Sentencia 2001-00065/32492 de mayo 13 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 23001-23-31-000-2001-00065-01 (32.492)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz (E)

Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros

Demandado: Departamento de Córdoba

Asunto: Acción contractual

Bogotá, D.C., trece de dos mil quince.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

I. Competencia.

1. La Sala es competente para conocer el asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2005, toda vez que la pretensión mayor, individualmente considerada, supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1997 tuviera esa vocación(4).

2. Es necesario precisar que los argumentos que se expusieron en el recurso de apelación se circunscribieron, únicamente, a cuestionar la competencia temporal que tenía el departamento de Córdoba para declarar la caducidad del convenio suscrito con CODETER, ya que, a su juicio, esta potestad no podía ejercerse después de que venció el plazo del contrato, por lo que el análisis de la Sala se limitará a este argumento.

De acuerdo con lo anterior, en el caso sub judice el problema jurídico consiste en determinar si el Departamento de Córdoba podía o no declarar la caducidad del convenio cuando había vencido el plazo o la vigencia pactada, para lo cual es necesario establecer el significado de las expresiones plazo y vigencia, ya que en el contrato se acordó un plazo inicial de 10 meses para la ejecución del contrato y una vigencia que equivalía al plazo y 4 meses adicionales, contados a partir de la terminación.

II. Lo probado en el proceso

1. Antes de resolver el fondo del asunto, es necesario precisar lo siguiente: Con la presentación de la demanda se aportó copia simple de las comunicaciones dirigidas por el interventor del convenio al Departamento de Córdoba, el 8 de septiembre y el 24 de noviembre de 1999, de la comunicación dirigida por el Departamento a CODETER, el 13 de diciembre de 1999, y de cada una de las resoluciones demandadas. Todas serán valoradas, conforme a la posición adoptada en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, en la que llegó, entre otras, a las siguientes conclusiones:

“En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar –de modo significativo e injustificado– el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229, C.P.).

(...).

“De allí que, no puede el juez actuar con obstinación frente a los nuevos lineamientos del derecho procesal o adjetivo, en los que se privilegia la confianza y la lealtad de las partes, razón por la cual esa es la hermenéutica que la Sección C de la Sección Tercera ha privilegiado en pluralidad de decisiones (...)”(5).

2. Para orientar el alcance de la controversia se hará un recuento de las pruebas aportadas y practicadas en el proceso, pero solo las relevantes en el caso sub iudice, para justificar el sentido de la decisión que se adoptará. De conformidad con las mismas, están demostrados los siguientes hechos:

2.1. El 4 de noviembre de 1998, el Departamento de Córdoba y la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda. –CODETER-, suscribieron el convenio 161, en virtud del cual esta última se obligó a “ejecutar las obras necesarias para realizar la adecuación y pavimentación de vías en los barrios de: La Floresta, El Edén y San José en el Municipio de Montería (Córdoba)” –Cláusula primera, fl. 143, cdno. 1-. El precio del contrato se pactó en la suma de $ 1.697.800.187.05. En relación con el plazo, estipuló la cláusula décima primera:

“DÉCIMA PRIMERA: LUGAR Y PLAZO DE EJECUCIÓN. Las obligaciones contractuales serán presentadas (sic) por el CONTRATISTA en el Municipio de Montería, por el término de diez (10) meses contados a partir del recibo del dinero correspondiente como anticipo, designación del interventor y de los documentos necesarios para la ejecución del objeto del convenio y su vigencia será equivalente al plazo y cuatro (4) meses más” (fl. 145, cdno. 1, negrillas de la Sala).

Se pactó un plazo de 10 meses para que el contratista ejecutara las obligaciones del contrato, es decir, las derivadas del objeto, pero a continuación se acordó una vigencia, igual al plazo y cuatro meses más.

Para resolver el caso concreto es indispensable determinar cuál fue el propósito de esta estipulación, y si de acuerdo a la intención de las partes existía alguna diferencia entre plazo y vigencia, pues de ello dependerá si el Departamento de Córdoba tenía o no competencia para declarar la caducidad del convenio, aspecto que se analizará más adelante.

2.2. Para realizar la interventoría a las obras, el 24 de diciembre de 1998 el Departamento de Córdoba suscribió el contrato 140-98, con el señor Gutemberg J. González Pérez (fls. 133-136, cdno. 1), adicionado en una ocasión, el 29 de septiembre de 1999, para extender el plazo cuatro y adicionar el precio en $ 93.997.923 (fls. 129-131, cdno. 1).

2.3. La ejecución del convenio empezó el 6 de enero de 1999, según lo dispone el acta de iniciación de la obra (fl. 27, cdno. 1).

2.4. El convenio se adicionó por primera vez el 5 de febrero de 1999, para aumentar el precio en la suma de $ 670.768.361.

2.5. Mediante comunicación del 28 de septiembre de 1999, el interventor puso en conocimiento del Departamento de Córdoba el bajo rendimiento de la Cooperativa en la ejecución de las obras, por lo que recomendó imponerle una sanción (fls. 28 y 29, cdno. 1). Posteriormente, el 24 de noviembre de 1999, el interventor nuevamente informó al Departamento sobre los hechos de incumplimiento que se venían presentando, y recomendó modificar el contrato, para incluir cláusulas exorbitantes y multas (fls. 30 y 31, cdno. 1).

2.6. El 5 de noviembre de 1999 se adicionó el convenio, por segunda vez, ahora para ampliar el plazo (cláusula tercera), establecer el domicilio contractual en la ciudad de Montería (cláusula quinta) y pactar las cláusulas exorbitantes de terminación, interpretación y modificación unilateral y caducidad del contrato (cláusula sexta). En relación con el plazo, se estipuló:

“TERCERA. PLAZO. Adiciónase el plazo del convenio primigenio en dos meses más a partir de la fecha de terminación del mismo y el plazo adicional está comprendido desde el día 6 de noviembre de 1999 hasta el día seis (6) de enero del 2000, conforme lo solicitó y avaló el Interventor” (fl. 21, cdno. 1).

2.7. En comunicación del 13 de diciembre de 1999, la Gobernación de Córdoba le manifestó a CODETER su preocupación por la parálisis de las obras, y solicitó agilizar el ritmo de trabajo en los diferentes frentes, además de cumplir las recomendaciones del interventor (fls. 32 y 33, cdno. 1).

2.8. Como consecuencia de “la demora injustificada del contratista en el desarrollo de la obra”, el Departamento de Córdoba, mediante la Resolución 87 del 31 de enero de 2000: i) declaró la caducidad del convenio interadministrativo, ii) ordenó liquidarlo, iii) declaró responsable a CODETER del incumplimiento, por lo que -de conformidad con la cláusula séptima del convenio principal- le impuso una sanción penal pecuniaria del diez por ciento (10%) del valor total del contrato y iv) hizo efectivas las garantías respectivas (fls. 53-58, cdno. 1).

2.9. La Previsora S.A. formuló recurso de reposición, porque la entidad no era competente para declarar la caducidad, pues el plazo había vencido. Igualmente, consideró que no podía cobrarse la cláusula penal y hacer efectivo el amparo de cumplimiento, a la vez, pues significa un doble pago. De igual forma, señaló que no podía exigírsele el pago de la cláusula penal, porque se pactó mediante el convenio adicional 2, que no fue garantizado por la aseguradora.

El Departamento de Córdoba resolvió el recurso, mediante la Resolución 708, del 15 de marzo de 2000, y confirmó el acto impugnado.

2.10. Finalmente, mediante la Resolución 2130, del 21 de junio de 2000, el Departamento liquidó unilateralmente el contrato y ordenó notificar a La Previsora, con el fin de hacer efectiva la garantía de cumplimiento, con relación a las sumas adeudadas por CODETER y los valores representados en las obras dejadas de ejecutar por el incumplimiento de esta.

La aseguradora interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, al considerar que no se demostraron los perjuicios alegados por la entidad y que no podía cobrarse el 100% de la sanción por el incumplimiento de la contratista, porque cumplió parcialmente las obligaciones del convenio (fls. 73-76, cdno. 1). El recurso se resolvió en la resolución del 21 de junio de 2000, que confirmó la liquidación unilateral (fls. 77 y 78, cdno. 1).

III. Posibilidad de pactar cláusulas exorbitantes en convenios interadministrativos

Como se desprende de las pruebas analizadas, en la cláusula sexta del convenio adicional 2, suscrito por las partes el 5 de noviembre de 1999, se incluyeron las cláusulas excepcionales de terminación, interpretación y modificación unilateral y caducidad del contrato(6), cláusula que es nula, ya que de conformidad con el parágrafo único del artículo 14 de la Ley 80 de 1993(7), en los convenios interadministrativos no es posible pactar este tipo de cláusulas.

En este punto se reiteran los argumentos expuestos en la sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección C, el 24 de enero de 2011(8), que señaló: Sobre las potestades o cláusulas excepcionales, también denominadas exorbitantes, ha manifestado esta Sección que se trata de poderes públicos, conferidos por la ley o autorizadas por ella, en atención a los cuales el Estado adquiere la facultad de dirigir la ejecución de los contratos, con miras a que prevalezca el interés general que subyace en todo negocio público, en determinadas situaciones materiales, pues en caso de no intervenir se podría afectar la ejecución normal del mismo, e incluso conducir a la paralización de un servicio público.

Se trata, por tanto, de un conjunto de poderes de intervención unilateral del contratante sobre el contrato, potestad de la cual no pueden hacer uso los contratistas –particulares-, porque tratándose de la Ley 80 no se contemplan estas prerrogativas en favor suyo(9). Sin embargo, en otros regímenes contractuales especiales –como en la Ley 142 de 1994-, existen normas que permiten que empresas privadas prestadoras de ciertos servicios públicos sean titulares de estos poderes, sin embargo no es el caso de este proceso, y por eso no se profundizará en este tópico.

No obstante, no todos los contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993 incorporan estas cláusulas. En realidad solo es posible en seis de ellos, de los cuales cuatro, obligatoriamente, deben incluirlas, y en caso de que no lo hagan se entienden pactadas. La doctrina, en esta circunstancia específica, las denomina cláusulas virtuales. Esos contratos, según el numeral segundo del artículo 14 de la Ley 80, son:

“2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

(...).

“En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente” (Negrillas fuera de texto).

Sin embargo, en otros dos contratos la ley admite la posibilidad de pactar estas cláusulas, de manera que en esta hipótesis si no se pactan no se entienden incluidas en el convenio, luego su estipulación no es virtual, sino que tiene que ser expresa. El fundamento normativo de esta circunstancia está en el inciso segundo, del numeral segundo, del art. 14 de la Ley 80, según el cual: “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios”.

Del mismo modo, el artículo 14 también establece que en otro grupo de contratos no se pueden pactar las cláusulas excepcionales, por razones que seguramente varían de un contrato a otro, pero que en común tienen el hecho de que el legislador prohíbe que el régimen de la exorbitancia opere en ellos. El parágrafo de esta norma dispone:

“PARÁGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales” (Negrillas fuera de texto).

Finalmente, existe un grupo o conjunto de contratos que no pertenece a ninguno de los tres relacionados. Se trata de cualquier otro negocio jurídico, es decir, de los no enunciados hasta ahora –por ejemplo: la interventoría, la compraventa, la permuta, etc.- sobre los cuales surgió la duda, entre los operadores jurídicos, acerca de si era posible pactar en ellos las cláusulas exorbitantes, fundado en el principio de la autonomía de la voluntad, que también rige en materia contractual, en virtud de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80. El Consejo de Estado respondió la inquietud en la sentencia de noviembre 30 de 2006 –Sección Tercera. Exp. 30.832- la cual consideró que los poderes excepcionales solo se pueden pactar y ejercer en los contratos autorizados por la ley; si ella no lo hace entonces las partes no pueden convenirlos, porque necesitan cobertura legal.

“6.2. Las cláusulas exorbitantes en la Ley 80 de 1993. En particular, su pacto e imposición en contratos para los cuales no existe autorización de la ley.

“Según se anotó en los antecedentes del proceso, el municipio declaró la caducidad del contrato celebrado con la sociedad Asesoramos SCA, poder exorbitante que fue pactado en la cláusula quinta del contrato.

“Advierte la Sala que, en vigencia de la Ley 80 de 1993, norma bajo la cual se suscribió el presente contrato, existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el régimen de dichos poderes exorbitantes es diferente.

“En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas; –son las denominadas “cláusulas virtuales”-. Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal(10).

“Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta de la cláusula. A este grupo pertenecen, según el parágrafo del art. 14 de la Ley 80 “... los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales...”.

“El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de estipulación significa que los poderes exorbitantes no existen. Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro(11).

“Es importante señalar, en relación con este último grupo, aunque resulta obvio, que el acuerdo correspondiente solo puede favorecer a las entidades estatales, es decir, que no es posible pactar tales poderes en favor del contratista.

“Esta última hipótesis hace evidente una característica especial de los poderes exorbitantes que en ella se contienen; en efecto, solo en estos dos tipos de contratos la ley autoriza a las partes del contrato a negociar la inclusión de los mismos, de manera que su existencia no deviene, en forma “inmediata”, de la ley, como ocurre con el primer grupo de contratos, sino de manera “mediata”, porque si las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusión de dichos poderes, la ley no suple el vacío, y, por consiguiente, los mismos no existirán en el caso concreto.

“Esta posibilidad abre un espacio al principio de la autonomía de la voluntad, en un tema donde la tradición administrativa había entendido que exclusivamente la ley, no las partes del contrato, podía disponer la inclusión de las cláusulas exorbitantes, sin perjuicio de que el origen de las potestades propias de tales cláusulas provenga siempre de la ley, en unos casos, porque las impone y, en otras, porque simplemente la autoriza.

“En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales.

“Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones:

“De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas –por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales.

“De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios”.

Bajo esta lógica no era posible incluir las potestades exorbitantes de caducidad, interpretación y modificación unilateral en el convenio interadministrativo suscrito entre el Departamento de Córdoba y CODETER, por lo que de conformidad con el artículo 44.2 de la Ley 80 de 1993, la cláusula sexta del convenio adicional 2 es nula, toda vez que se pactaron contra expresa prohibición legal, y así se declarará de manera oficiosa en la sentencia.

No obstante lo expresado, y si bien la Sala dispone de facultad legal propia y suficiente para declarar de oficio la nulidad de un contrato, o de parte de él, no cuenta con similar poder para hacer lo mismo con los hechos, omisiones o actos administrativos, pues no hay norma equivalente que autorice al juez para hacerlo. Esto significa que mientras la excepción de nulidad absoluta del contrato puede declararse de oficio, obviando la causa petendi de una controversia contractual; no sucede igual cuando el objeto del litigio es un acto administrativo, en cuyo evento el principio de la congruencia, el derecho de defensa, y el debido proceso en general, exigen observar rigurosamente la causa petendi del proceso.

IV. Posición unificada de la jurisprudencia de la Sección Tercera sobre competencia temporal para declarar la caducidad de un contrato

Adicional al aspecto tratado al final del numeral anterior, es decir, relacionado íntimamente con él, la Sala advierte que no le es posible estudiar de oficio la eventual falta de competencia del Departamento para dictar el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato, que se presume legal, porque lamentablemente el cargo no fue alegado por la demandante, así que de él tampoco se defendió el demandado, lo que impide estudiarlo en esta instancia, so pena de violar el derecho de defensa, además de que se variaría la causa petendi. Solo por respeto a estos dos principios la Sala se ve obligada a no pronunciarse de oficio sobre el tema.

En consecuencia, de conformidad con las pruebas analizadas, se encuentra demostrado que la resolución que declaró la caducidad del convenio se expidió el 31 de enero de 2000, es decir, 25 días después de que expiró el plazo de ejecución, pues según la cláusula tercera de la segunda adición, vencía el 6 de enero de 2000. En este orden de ideas, prima facie podría pensarse que la decisión es ilegal, al expedirse por fuera del plazo de ejecución, y de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, el 12 de julio de 2012(12), la entidad tiene competencia temporal para declarar la caducidad del contrato siempre y cuando no haya expirado el término de ejecución:

“13. La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que resulta aplicable en la actualidad, señala que ‘la caducidad del contrato solo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre este vigente, y no durante la etapa de la liquidación’, con base en las siguientes razones:

a) El Legislador pretendió con la institución de la caducidad -tanto en la Ley 80 de 1993 y antes con el Decreto-Ley 222 de 1983 art. 62 letras a) a la f)- la remoción del contratista incumplido, con el fin de evitar que se interrumpa o paralice la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades contratantes, y asegurar su continuidad, mediante la correcta ejecución del objeto contractual por la misma entidad o por un tercero en reemplazo del contratista incumplido. b) Por el anterior motivo, la oportunidad de la medida está íntimamente relacionada con el plazo de ejecución del contrato y, por tanto, una vez culminado este, no es viable caducarlo para el propósito previsto en la ley, y con independencia de que no se haya extinguido el contrato en virtud de su liquidación; en efecto, se destaca que: i) La caducidad es una atribución para afrontar el incumplimiento del contrato, de manera que su ejercicio es jurídicamente viable dentro del término convencional de ejecución de las obligaciones, vencido el cual no es posible satisfacer la concurrencia de sus requisitos legales materiales; por ende, fenecido el plazo de ejecución la finalidad de la potestad se pierde y con ella la facultad para imponerla; y ii) La etapa y el plazo de liquidación del contrato no están consagrados para ejercer esta potestad exorbitante, pues la ley no señaló que pudiera aplicarse durante esta, sino dentro de la etapa y plazo fijado en el contrato para su ejecución; y, además, se reitera, no se trata de solucionar un problema exclusivamente económico o sancionatorio. c) Declarar la caducidad del contrato con posterioridad al fenecimiento del plazo de ejecución y en la etapa o plazo que se tiene para liquidarlo, sería reconocerle a este instituto un carácter meramente sancionatorio e indemnizatorio, dejando a un lado que con él se persigue la continuidad en la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades, en los eventos en que se presente un incumplimiento del contratista que afecte grave y directamente el contrato y amenace con su paralización. f) (sic) En definitiva, la declaratoria de caducidad del contrato por parte de la Administración solo procede por los motivos y con los requisitos señalados en la ley, durante el plazo pactado para la ejecución y cumplimiento oportuno de las obligaciones del mismo -que incluye tanto el plazo original como los adicionales-, y no cuando este hubiese expirado, so pena de que el acto quede afectado con un vicio de nulidad, por incompetencia(13) (Negrillas de la Sala).

“14. Al respecto, la Sala, a través de este pronunciamiento, reitera la posición jurisprudencial transcrita, en el sentido de que una vez expirado el término de ejecución del contrato no es posible decretar la caducidad y se permite añadir, por considerarlo pertinente, las siguientes reflexiones.

(...).

“14.8. En ese orden de ideas, la Sala concluye que las entidades estatales no deben esperar a que se venza el plazo de ejecución del contrato para comprobar si hubo un incumplimiento total del mismo y decretar la caducidad; todo lo contrario: las normas que consagran la facultad de declarar la caducidad exigen que el plazo no haya expirado para declararla, puesto que el incumplimiento que esas normas requieren para decretar la caducidad es el de las obligaciones que se deben ir cumpliendo continuamente para llegar al cumplimiento del contrato en su totalidad. Así, en la medida en que se acredite el incumplimiento de obligaciones que son fundamentales para la realización del objeto contratado, la entidad estatal, con un proceder diligente, advertirá que la prestación principal, el objeto del contrato, no será satisfecho dentro del plazo de ejecución y, por tal motivo, decretará la caducidad” (Negrillas de la Sala).

“14.9. De tal forma, al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los criterios de interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado, puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de la Ley 80, que “la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista...” y conjure, de esta forma, la amenaza que se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto contratado” (Negrillas de la Sala).

De acuerdo con esta providencia, solo es posible declarar la caducidad del contrato mientras no venza el plazo; si se extingue se torna inútil la decisión para cumplir el fin principal para la cual fue prevista: sancionar y evitar la parálisis del contrato y garantizar la continuidad de su ejecución.

V. Incidencia de la cláusula de vigencia y/o de plazo en la competencia temporal para declarar la caducidad de un contrato

La Sala advierte que en el caso sub judice se presenta una circunstancia sui generis, que debe analizarse con más detalle. Resulta que en la cláusula décima primera las partes acordaron como plazo de ejecución 10 meses –que luego se extendió dos meses más- y como vigencia el “plazo y cuatro (4) meses más”.

“DÉCIMA PRIMERA: LUGAR Y PLAZO DE EJECUCIÓN. Las obligaciones contractuales serán presentadas (sic) por el CONTRATISTA en el Municipio de Montería, por el término de diez (10) meses contados a partir del recibo del dinero correspondiente como anticipo, designación del interventor y de los documentos necesarios para la ejecución del objeto del convenio y su vigencia será equivalente al plazo y cuatro (4) meses más” (fl. 145, cdno. 1, cursivas de la Sala).

Lo acordado significa que, contado el plazo y la vigencia, el término total era de 16 meses, que se prolongaban hasta el 7 de mayo de 2000 –agregando la adición al plazo pactada-. En este orden de ideas, la Sala se plantea los siguientes interrogantes: ¿Es válida una estipulación de esta naturaleza? ¿Cuál fue su propósito? ¿vigencia y plazo son lo mismo o tienen connotaciones diferentes? ¿Qué papel cumple la autonomía de la voluntad en la interpretación de estos vocablos?

En la respuesta a estas preguntas se encuentra la solución del caso concreto, pues si bien es cierto que en la fecha en que se declaró la caducidad el plazo de ejecución había expirado, no ocurría lo mismo con la vigencia, que -como se explicó- se extendía hasta el 7 de mayo de 2000, y la caducidad se declaró el 31 de enero anterior.

a) Contenido de los conceptos plazo y vigencia, al interior de los contratos estatales.

Tanto la doctrina como las normas del derecho privado se refieren de manera indistinta a las expresiones plazo, término y vigencia, denotando con ellas la duración de una situación de hecho o de derecho, e incluso su existencia, así que no hay una diferenciación entre ellas, lo que autoriza su uso indistinto(14). Sin embargo, la legislación y la doctrina tienen una definición muy decantada para plazo o término, pero no para vigencia, haciendo que su situación sea un poco menos clara.

En efecto, de acuerdo con el artículo 1551 del Código Civil(15), plazo es la época que se fija para cumplir una obligación; y el artículo 1138 del mismo código lo define como un hecho futuro y cierto del que pende el goce actual o extinción de un derecho. En el mismo sentido, la doctrina lo define como “un hecho futuro y cierto del que pende el goce actual o la extinción de un derecho”(16). Añade que: “... el plazo y la condición pueden modalizar no solamente ciertos derechos y obligaciones que generan los actos jurídicos, sino que también puede abarcar la eficacia total de estos: paralizándolas, si son modalidades suspensivas, o destruyéndolas, sin son extintivas o resolutorias” (cursivas de la Sala)(17).

Por tanto, el plazo es un hecho futuro y cierto, estrechamente relacionado con el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un acto jurídico, de un lado, y con el nacimiento y extinción de un derecho, del otro; ideas que se predican de la vigencia, porque es lo mismo que el plazo o término. En este sentido, resulta útil la definición que ofrece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, según el cual vigencia es “cualidad de vigente”, y vigente es “Dicho de una ley, de una ordenanza, de un estilo o de una costumbre: que está en vigor u observancia”.

Lo anterior significa que mientras el plazo, término o vigencia no expire el acto jurídico en general, y el contrato en particular, produce efectos y las obligaciones pactadas vinculan, pero una vez se extingue pierde eficacia, esto es, deja de existir. Bajo esta lógica, el plazo está ligado no solo al nacimiento y extinción de un derecho u obligación sino también a la eficacia de los actos jurídicos, es decir, a su fuerza y carácter vinculante, y al tiempo durante el cual se prolongará.

Ahora bien, el plazo puede ser: i) cierto, cuando se ha fijado un día o fecha determinada para el nacimiento o extinción del derecho; o incierto, cuando se sabe que la época fijada llegará, pero se desconoce cuándo. ii) legal, judicial, o convencional, según sea determinado por virtud de la Ley, o del juez o de las partes que intervienen en el acto jurídico, iii) expreso o tácito, y iv) suspensivo, que como su nombre lo indica suspende la exigibilidad de la obligación o el nacimiento del derecho; o extintivo, cuyo vencimiento acarrea la extinción de la obligación o le pone fin al acto y por ende a su eficacia jurídica futura. En palabras de Alessandri Rodríguez, el plazo extintivo “es un acontecimiento futuro y cierto hasta el cual duran los efectos del acto jurídico”(18), es decir, que su vencimiento le pone un límite a la prolongación de los efectos que se derivan del acto o contrato.

Sin embargo, el plazo no siempre es uno solo, ni se circunscribe a la ejecución del objeto principal del negocio. Por ejemplo, en un contrato de ejecución instantánea, como el de compraventa, las partes pueden pactar una sola fecha en la que se cumplirán todas las obligaciones; pero se puede acordar que, ejecutado el objeto, habrá un plazo adicional para verificar el estado de la cosa, o diferir el pago del precio en cuotas, variables que puede presentarse con mayor razón en los contratos de tracto sucesivo. Del mismo modo, en los contratos de obra, concesión, consultoría, suministro -y otros-, suele estipularse un plazo para la entrega del anticipo, otro para constituir la póliza y la duración de la misma, un plazo para ejecutar parte de los trabajos, otro para ejecutar un avance más –entregas parciales-, otro para realizar los pagos, otro para revisar los trabajos, y los demás términos que las partes pacten -en ejercicio de la autonomía de la voluntad- para el adecuado desarrollo del contrato.

Ahora, en un contrato pueden pactarse otros tipos de plazo: suspensivo o extintivo, supuesto al que no escapan los contratos estatales. Así, cuando en un contrato de obra las partes pactan un término de 5 meses para ejecutarla, se está en presencia de un plazo suspensivo, pues solo cuando haya expirado el término pactado el acreedor podrá exigir al deudor el cumplimiento de la prestación. Pero pueden acordar un plazo de dos meses más para revisar la calidad de la obra al cabo de los cuales termina el contrato, caso en el cual se estaría en presencia de un plazo extintivo, que pone fin a la relación contractual y por ende a los efectos derivados de la misma.

Bajo esta lógica, las partes pueden establecer un plazo para el cumplimiento o la ejecución del objeto contractual –suspensivo-, y también fijar un plazo que se refiere al término de duración de todo el contrato, que puede ser superior al de su ejecución y obedecer a diversos propósitos, según la libre voluntad de los contratantes.

De acuerdo con lo expresado, en virtud de la autonomía de la voluntad las partes tienen libertad de pactar lo que consideren necesario para la adecuada ejecución del objeto, por lo que pueden ser múltiples las finalidades por las cuales se incluye una cláusula como la denominada de vigencia. No obstante, no es el objeto de esta sentencia enumerar cada una, pues se trata de un ejercicio de casuística en extremo amplio e inabarcable; aunque es posible formular las siguientes conclusiones:

i) Plazo es lo mismo que término y lo mismo que vigencia, porque es la duración o lapso durante el cual una la relación existe y vincula, por lo que, se itera, si hay término pendiente de cumplirse el contrato está vigente y sus obligaciones y cláusulas vinculan.

ii) Plazo no es lo mismo que ejecución de las obligaciones –no se reduce a ello-, pues con frecuencia sucede que aunque la ejecución de un contrato culmine queda pendiente por cumplir el plazo para pagar, el término para revisar el estado de la obra, etc., de manera que sigue vigente.

b) Posibilidad de pactar en un contrato estatal la denominada “vigencia”, e interpretación de esta cláusula.

Si bien la Ley 80 de 1993 estableció el régimen jurídico que gobierna los contratos estatales, principalmente se ocupa de aspectos particulares propios del derecho público, como la capacidad para contratar, las inhabilidades e incompatibilidades, la posibilidad de pactar cláusulas exorbitantes, proceso de selección de contratistas, vicios especiales de los contratos, entre otros. Sin embargo, en relación con los temas generales de la contratación dispuso que quedan gobernados por el derecho privado, esto es, por las normas consagradas en los Códigos Civil y de Comercio, según lo expresan los artículos 13(19), 32(20) y 40(21) de la Ley 80 de 1993. Esto significa que las normas, reglas y hasta los principios que rigen los contratos celebrados entre particulares -como la buena fe, pacta sunt servanda, rebus sic stantibus, o la autonomía de la voluntad-, aplican de igual forma en los contratos estatales –salvo pequeñas limitaciones-.

Bajo esta lógica, el principio rector ínsito en los artículos señalados enseña que todos los acuerdos contractuales permitidos en el derecho privado pueden incorporarse en los contratos estatales, con una salvedad: siempre que la materia no se encuentre expresamente regulada en la Ley 80 de 1993 (art. 13), y siempre que no contraríen la Constitución, la ley, el orden público, los principios y finalidades de esa ley y los de la buena administración (art. 40). En consecuencia, si en el ámbito privado se permite, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactar un plazo de vigencia diferente al plazo de ejecución del contrato -pues ninguna disposición lo prohíbe-, es posible que también se estipule en los contratos de las entidades públicas, porque la Ley 80 no dispone lo contrario.

Conforme a lo anterior, en un contrato estatal se puede pactar como duración tanto un término –también llamado plazo o vigencia- como una condición, siendo más usual en la praxis aquel y menos frecuente esta, pero ambos igual de legales. Lo importante es que en uno u otro sistema de determinación de la existencia del negocio la ejecución del contrato se cumpla mientras corra el uno o mientras no se cumpla la otra –si se trata de una condición resolutoria-. Y como siempre lo ha expresado la doctrina, el plazo es más preciso y verificable, mientras que la condición es más imprecisa o debatible en su ocurrencia; pero semejante problemática práctica no afecta para nada la noción, sentido o naturaleza de cada institución.

Ahora bien, la confusión que puede generar el pacto de múltiples plazos, términos o vigencias, en un mismo contrato, también pertenece al mundo de lo pragmático, de lo cotidiano, no al de la naturaleza de las instituciones. Por tanto, si para cada obligación de un negocio se acuerda un plazo, y al final surgen conflictos entre las partes acerca de cuándo empezó a contar uno y cuándo terminó el otro, se tratará de una dificultad en la aplicación de la cláusula, no de la imposibilidad de acordar esa multiplicidad de términos.

Del mismo modo, definir la duración del contrato en virtud de un plazo único –propio de los contratos de prestación de servicios-, o de la creación de etapas diferenciadas con plazos –propio de la obra pública o la concesión-, etc., es de libre configuración de los contratantes, así que su brevedad o amplitud –problemas de extensión- solo compete a quienes suscriben el contrato. En eso consiste parte de la autonomía de la voluntad.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala considera que era posible que las partes acordaran plazos múltiples o complejos para el contrato: un término total del mismo, que denominaron vigencia -14 meses-, pero que al fin y al cabo era un pazo o término, porque se trata de un hecho futuro y cierto; y un término más breve para la ejecución, que denominaron plazo -10 meses-. La Sala concluye que el plazo total, término o vigencia, fue de 14 meses, que subsumía uno más pequeño -10 meses-, y que bien pudo subsumir muchos otros plazos menores de ejecución de diversas obligaciones.

Para qué pactan las partes de un contrato plazos intermedios de ejecución, o un plazo de ejecución y entrega y otro más breve a continuación –llámese o no vigencia, o le pongan otro nombre-, una combinación de plazos de ejecución con plazos muertos metidos o no entre ellos, etc., es un asunto que no trasgrede a la Ley 80 ni al derecho privado, de hecho perfectamente se ajusta a esas normas, lo importante es que las partes tienen conciencia de lo que acuerdan y del efecto que produce: La conservación de la existencia del contrato, y no su expiración, mientras trascurren los plazos en los que hay ejecución de obligaciones centrales del contrato y los plazos donde no las hay.

En todo caso, es claro que en estos eventos la cláusula de plazo o vigencia no se puede confundir con el término o etapa de liquidación, porque esta solo corre a partir del vencimiento de aquellos. En este horizonte, siempre que se pacte un término posterior a la ejecución de las obligaciones principales, bien para ejecutar otras obligaciones -pero menores- e incluso para no hacer algo concreto y visible a los ojos de alguna de las partes, la etapa de liquidación se cuenta a partir del vencimiento del último término -en el caso concreto denominado vigencia-.

c) Relación de la cláusula de plazo, término o vigencia con el ejercicio de las potestades exorbitantes.

El término, plazo o vigencia del contrato incide en la posibilidad que tienen las entidades estatales de ejercer los poderes exorbitantes, particularmente en la competencia temporal, de manera que como vigencia es sinónimo de plazo, la entidad tiene competencia para ejercer los poderes hasta cuando venza el último acordado, porque en tal evento se estarán usando estas potestades dentro del plazo del negocio pactado. Esto significa que en un contrato por etapas, o con plazos intermedios para cumplir obligaciones parciales –concesión, obra, consultoría, y todo aquel que se estructure de ese modo- el vencimiento de cada término o etapa no extingue el poder exorbitante que sanciona los hechos ocurridos durante ese lapso; lo que suprime el poder es el vencimiento del plazo total pactado.

En efecto, y en línea con la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado –citada atrás-, se ratifica que no es posible declarar la caducidad durante la etapa de liquidación del contrato, es decir después de que vence el plazo, porque la sentencia de unificación aclaró que la caducidad solo puede declararse dentro de este, para evitar que la entidad haga uso de esta medida cuando se encontraba en la etapa de liquidación.

No obstante, aunque la sentencia de unificación zanjó una larga discusión sobre la competencia temporal para declarar la caducidad, no puede perderse de vista que el caso sub judice contiene un supuesto sui generis que no fue contemplado en esa oportunidad, lo que en modo alguno es objeto de reproche, pues, se itera, escapa al juez contemplar todos los supuestos de hecho que se presentan en la realidad-.

Recuérdese que el contrato celebrado entre el Departamento de Córdoba y CODETER no solo estipuló un plazo para la ejecución del objeto principal, sino que también pactó un término de vigencia, diferenciándolo del término de ejecución. Bajo la lógica expuesta -teniendo en cuenta que plazo y vigencia son lo mismo-, es posible que la entidad ejerza las potestades exorbitantes dentro del término mayor que las partes hayan acordado como de existencia del negocio jurídico, porque por voluntad de las partes no ha expirado o vencido, así que existe y sus obligaciones y cláusulas vinculan. Lo expresado conserva la posición adoptada en la sentencia unificación: la caducidad solo puede declararse dentro del plazo del contrato.

VI. El caso concreto

En el caso sub judice, las partes pactaron en la cláusula décimo primera del contrato un plazo de ejecución de diez meses para ejecutar los trabajos de pavimentación a los que se había obligado CODETER, término que posteriormente fue ampliado dos meses -mediante el convenio adicional 2-, por lo que según la cláusula tercera de dicho convenio el plazo para ejecutar las obras expiraba el 6 de enero de 2000. No obstante, la cláusula décimo primera del contrato inicial también dispuso como término de vigencia adicional cuatro meses –en total 14 meses-, que se cuentan desde el vencimiento de los 10 meses.

En consecuencia, de conformidad con los argumentos expuestos, la Sala concluye que el plazo, término o vigencia total del contrato, incluida la adición, era de 16 meses, que vencían el 7 de mayo: doce para ejecutar los trabajos de pavimentación y cuatro meses más -que son diferentes a los cuatro meses de liquidación, que empiezan a contarse al vencimiento de los 16 meses-. Durante los 16 meses, el contrato estuvo vigente y por ende vinculaba.

Ahora bien, el Departamento de Córdoba declaró la caducidad del contrato mediante la Resolución 87, del 31 de enero de 2000, es decir, 25 días después de que había vencido el plazo de 12 meses con que contaba para ejecutar el objeto, pero dentro del término total pactado para la vigencia, así que la entidad tenía competencia temporal para ejercer esa potestad exorbitante.

Además, para esa fecha el contratista ni siquiera había terminado las obras de pavimentación, por lo que al declarar la caducidad el Departamento cumplió con los dos presupuestos señalados en la sentencia de unificación para imponer esa sanción: lo hizo dentro del plazo del contrato, y antes de iniciarse la etapa de liquidación; y cumplió la finalidad de proteger la ejecución del mismo y evitar la paralización del servicio. En consecuencia, los actos demandados con válidos, razón por la cual la Sala revocará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 31 de marzo de 2005, proferida el por la Sala de Descongestión de los Tribunales de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, y en su lugar se dispone:

DECLARAR de oficio la excepción la nulidad de la cláusula sexta del convenio adicional 2, suscrito el 5 de noviembre de 1999 entre el Departamento de Córdoba y CODETER, mediante la cual se incluyeron en el convenio las cláusulas exorbitantes.

NEGAR las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE».

1 En adelante, también llamada la aseguradora, la demandante o la accionante.

2 En adelante también llamado la Administración Departamental, el Departamento, el demandado o el accionado.

3 En adelante también la cooperativa, CODETER o la contratista.

4 De acuerdo con la demanda, la cuantía se estimó en $ 236.568.820, suma que corresponde al valor de la póliza que ordenó hacer efectiva el Departamento, y excedía para el año en que fue presentada – 23 de febrero de 2001- la establecida en el numeral 6º del artículo 132 del Decreto 1 de 1984, subrogado por la Ley 446 de 1998.

5 Sentencia del 28 de agosto de 2013. No. Interno 25.022. C.P. Enrique Gil Botero.

6 En la cláusula mencionada se pactó: “SEXTA. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE TERMINACIÓN, INTERPRETACIÓN Y MODIFICACIÓN UNILATERAL. Este convenio se rige por los principios de terminación, modificación e interpretación unilateral por parte del Departamento, de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, artículos 15, 16 y 17. SEXTA. CADUCIDAD ADMINISTRATIVA. Este contrato lleva implícita la figura de la caducidad administrativa de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes” (fl. 22, cdno. 1).

7 “Artículo 14. De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato (...).

“Parágrafo. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales” (Negrillas fuera de texto).

8 C.P. Enrique Gil Botero, expediente 15.940.

9 “&$ARTÍCULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
“1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
“En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
“Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77200 de esta ley.
(…)”.

10 Al respecto dice el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80: “2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión” (Negrillas fuera de texto).

11 Dice el numeral 2º del artículo 14 que “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios”.

12 C.P. Danilo Rojas Betancourth, expediente 15.024.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, expediente 17.031, C.P. Ruth Stella Correa. En el mismo sentido, la providencia presenta esta argumentación: “i) Legalmente la caducidad solo procede en caso de incumplimiento de las obligaciones del contratista “... que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización...”. ii) Se trata de un poder excepcional que le ha sido conferido a la Administración con la finalidad de afrontar el incumplimiento del objeto contractual y garantizar así la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos y funciones a cargo de la entidad contratante. iii) El término o plazo concedido para la etapa de la liquidación unilateral o bilateral del contrato, no está destinado para la adopción de la caducidad del contrato. iv) La facultad que tiene el acreedor de recibir o aceptar tardíamente o en mora el cumplimiento de la prestación, no puede ser entendida como una extensión del plazo estipulado en el contrato para ejecutarlo y que autorice, por tanto, declarar su caducidad dentro del término que se tiene para liquidarlo”.

14 Por ejemplo, el artículo 1324 del Código de Comercio, que regula el contrato de agencia, asimila el término vigencia a duración del contrato, en tanto indica que al terminar este, “el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato”. De otro lado, el artículo 1608, que regula el contrato de transporte marítimo, asimila vigencia a existencia, porque establece: “si el zarpe de la nave o la continuación del viaje fueren temporalmente suspendidos por causa no imputable al transportador, el contrato conservará su vigencia”.

15 “Art. 1551. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo.
“No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designe, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación; solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes”.

16 Ospina Fernández, Guillermo. Teoría General del Contrato y de los demás actos o negocios jurídicos. Temis. Bogotá. 1994.

17 Ospina Fernández, Guillermo. 1994. Teoría General... Ob. cit. p. 544.

18 Alessandri Rodríguez, Arturo y Somarriva Undurruaga, Manuel. 1939. Curso de Derecho Civil. Tomo I. Santiago de Chile: Editorial Nascimiento.

19 “Artículo 13. De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 1896 y 2166 de 1994, Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 4266 de 2010. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley (...)”.

20 “Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (...)”.

21 “Artículo 40. Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

“Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

“En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración (...)”.