Sentencia 2001-00103 de mayo 21 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002324000200100103 01

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Número interno: 18863

Demandante: Acciones e Inversiones S.A. Comisionistas de Bolsa en liquidación

Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia

Bogotá, D. C., veintiuno de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación la Sala decide la legalidad de los actos administrativos demandados mediante los cuales la otrora Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, sancionó a la actora con la cancelación de la inscripción en el registro nacional de valores e intermediarios.

Asunto previo

Partiendo del supuesto previsto en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, que delimita la competencia del ad quem al fallo de primera instancia y al recurso de apelación, la Sala observa que la parte que considere vulnerados sus derechos con la decisión judicial debe expresar claramente las razones de disenso con la misma, punto sobre el que norma señalada precisó:

El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.

Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 52” (resalta la Sala).

Conforme con la anterior disposición y si bien es cierto que el recurso de apelación hace parte del derecho de defensa de la parte que considere afectados sus derechos por una decisión judicial, lo es también que el ejercicio del mismo conlleva la obligación de analizar los motivos que tuvo el juez tuvo para proferir la decisión impugnada, pues solo a partir de dicho análisis se pueden concretar las razones de informidad a que haya lugar, tema que fue objeto de pronunciamiento de la Sala al señalar(6):

“La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados” (resalta la Sala).

De las anteriores consideraciones, es menester señalar que los razonamientos del Tribunal para declarar parcialmente probada la excepción de inepta demanda, partieron de la interpretación que el a quo hizo del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo(7), en la que destacó que quien pretenda desvirtuar la legalidad de un acto administrativo que conlleve una decisión ejecutiva y ejecutable, debe señalar las normas que considere infringidas para fundamentar su apreciación.

Sobre este punto, encontró que la actora no concretó las normas violadas por las resoluciones demandadas, ni el concepto de violación respectivo, frente a los siguientes cargos: i) violación del principio de buena fe; ii) violación del principio de imparcialidad e igualdad y, iii) los relativos a la responsabilidad objetiva, ya que solo se remitió a las exculpaciones plasmadas en la respuesta al informe de visita del 2 de septiembre de 1999, sin tener en cuenta la valoración y el trámite que la administración le dio a las mismas en los actos administrativos demandados.

En consecuencia, consideró que el juez no puede revivir una instancia administrativa ya agotada, como lo es la investigación que derivó en el informe de visita que fue objetado en su oportunidad, e ignorar la respuesta que la administración le dio a las exculpaciones presentadas en el acto administrativo demandado y que nuevamente fueron objeto de revisión en la resolución que resolvió el recurso de apelación.

No obstante, consideró que la demanda motivó adecuadamente los conceptos de violación relativos a: i) los principios de legalidad y de proporcionalidad; ii) al debido proceso por desconocimiento del derecho de defensa y; iii) a la indebida apreciación de las pruebas, siendo esta la razón por la que procedió a su estudio.

Por su parte, la actora manifestó que el tribunal desconoció el análisis pormenorizado de las infracciones cometidas por la demandada, por no haber tenido en la cuenta las argumentaciones presentadas contra el precitado informe de visita, cuyo estudio era procedente por haber servido de soporte a los actos demandados.

Sobre este punto la Sala encuentra que si bien en la demanda la actora remitió sus argumentaciones al informe de visita 280 del 2 de septiembre de 1999, lo cierto es que la excepción de inepta demanda declarada parcialmente probada por el a quo respecto de los cargos de violación de los principios de buena fe, imparcialidad e igualdad, así como la imposición de la sanción en forma objetiva, no es viable, pues del análisis de dichos cargos se concluye que sí se pueden establecer las normas que se invocan como violadas y las razones de la transgresión invocada.

En concreto, frente al principio de buena fe, la actora sostiene que se violó el artículo 83 de la Constitución Política, pues no existe una prueba inequívoca de la conducta por la cual fue sancionada, causal esta que se relaciona estrechamente con la de responsabilidad objetiva alegada, que se contrae a sostener que la Superintendencia demandada no demostró la “culpa” en que incurrió la comisionista ni el daño que supuestamente le ocasionó a la Comisión Nacional de Regalías.

Por lo tanto, para la Sala procede el estudio de los cargos formulados por la violación a los principios de buena fe y de imparcialidad e igualdad y sobre la responsabilidad objetiva en la imposición de la sanción alegada, que serán tratados en su oportunidad.

“Principio de legalidad y de proporcionalidad de la sanción” y “violación al debido proceso”

Llama la atención de la Sala que la actora nuevamente omita referirse al análisis hecho por el Tribunal con respecto a los cargos formulados y se limite a reiterar las mismas argumentaciones expuestas tanto en la respuesta al informe de visita 280 del 2 de septiembre de 1999, como en el recurso de reposición contra la Resolución 889 de 1999 y en la demanda, sin tomar como punto de partida los argumentos tenidos en cuenta por el a quo para descartar los cargos propuestos.

No obstante, la Sala abordará el estudio conjunto de los cargos señalados, por cuanto en ambos se discute que los actos administrativos demandados no acreditaron las hipótesis previstas en el numeral 4 del artículo 2º de la Ley 32 de 1979, para cancelar la inscripción en el registro nacional de valores e intermediarios, ni tampoco determinaron la causal específica que soportó la sanción. Además, afirman que no se indicó el concepto de violación de las disposiciones supuestamente conculcadas por la comisionista, haciendo inocuo el ejercicio del derecho de defensa y violando el principio de legalidad.

Aspectos generales

El artículo 335 de la Constitución Política(8) estableció que las actividades que impliquen el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados por el público son de interés público, y por ello, solo pueden ejercerse con la autorización previa del Estado y en los términos establecidos por la ley.

De lo anterior se extrae que la regulación de las actividades referidas obedece a una competencia conjunta entre el Congreso y el Gobierno Nacional; así, el primero expide las leyes marco, y el segundo ejerce la potestad reguladora mediante la intervención de las mencionadas actividades.

Sin embargo, las facultades del Gobierno Nacional van más allá, en razón al mandato constitucional contenido en el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política(9), que le confirió las funciones de inspección, vigilancia y control de las actividades financiera, bursátil y aseguradora, ejercidas por conducto de la Superintendencia Financiera, que es un organismo de carácter técnico dotado con autonomía financiera y administrativa, y que está legalmente autorizado para dictar las normas de carácter general que instruyan a las entidades vigiladas sobre la forma en que deben ejercer su actividad, es decir, de regular las actividades por estas desarrolladas.

Sobre este punto, la Corte Constitucional(10), al pronunciarse sobre la facultad regulatoria de la entonces Superintendencia de Valores, precisó:

Es preciso, entonces, que, con arreglo a las normas generales de la ley marco y según los reglamentos del Gobierno, se organice el mercado público de valores, mediante un sistema eficiente, a cargo de un organismo público responsable, que ejecute las políticas fijadas por la ley y por el Gobierno, que lleve el registro nacional de valores e intermediarios, que señale las reglas específicas que deben observarse dentro del mercado primario y secundario de valores, que establezca los requisitos para intermediar con ellos, que prevenga las prácticas monopolísticas y las operaciones encaminadas al control indebido de las empresas, que consagre las formas específicas de control y vigilancia, así como las sanciones aplicables a las infracciones que se cometan, y que se haga presente, a través de sus agentes, en las bolsas de valores y las entidades comisionistas, para evitar en concreto las distorsiones económicas que la normatividad proscribe. Asimismo, es menester que se dispongan los instrumentos y las indispensables competencias específicas para que el organismo administrativo encargado de la promoción, el desarrollo y el estímulo del mercado público de valores ejerza también las funciones de inspección, control y vigilancia inherentes a su gestión, con el propósito de hacer eficientes y aplicables las normas reguladoras mediante decisiones que recaigan directa y específicamente sobre los actos de emisión, negociación, oferta, demanda, enajenación, adquisición e intermediación de valores y respecto de las personas naturales o jurídicas que desarrollan tales actividades” (resalta la Sala).

A partir de las anteriores consideraciones, se entiende que la superintendencia, además de las funciones de inspección, vigilancia y control, está facultada para regular, dentro del marco provisto por la ley y el reglamento, las actividades desarrolladas por las personas naturales y/o jurídicas que actúan como intermediarios del mercado de valores.

Ahora bien, la Sala advierte que en razón de la naturaleza misma de las actividades de interés público que realizan los mencionados intermediarios, estos se encuentran sometidos a la observancia de otros ordenamientos, como son, los Códigos Civil y de Comercio y el estatuto orgánico del sistema financiero. En ese sentido, conviene precisar que aunque tales actividades parten de la libre iniciativa particular, lo cierto es que su ejercicio no puede desbordar el límite del bien común(11) y, por ende, la superintendencia está facultada para verificar la afectación que tales compromisos revisten sobre la transparencia y la confianza del mercado público de valores, sin que por esto pueda ejercer un control material sobre los mismos, pues dicha facultad está encaminada a determinar la afectación que revistan sobre el bien común.

Es precisamente en ese contexto que se debe interpretar el numeral 4 del artículo 12 de la Ley 32 del 17 de mayo de 1979(12), que determinó las causales de cancelación de la inscripción de un intermediario en el registro nacional de valores e intermediarios, así:

“ART. 12.—En ejercicio de sus funciones la Comisión Nacional de Valores(13) podrá: (…)

4. Cancelar la inscripción de un intermediario en el registro nacional de intermediarios cuando:

a) Incurra en violaciones reiteradas a lo dispuesto en esta ley, en sus disposiciones reglamentarias, o a las decisiones de la comisión;

b) Deje de satisfacer los requisitos exigidos para su inscripción;

c) Injustificadamente incumpla las obligaciones que surjan de las operaciones contratadas;

d) Entre en período de liquidación;

e) Proporcione a la comisión informaciones falsas o engañosas”.

De la norma señalada se destaca que a pesar de que los literales a), b), y c) son normas que podrían tomarse como disposiciones indeterminadas, su aplicación se remite a la normativa que rige el mercado de valores, dentro de la que se encuentra no solo el contenido mismo de la Ley 32 de 1979, sino las disposiciones que la reglamenten, como son las expedidas por la Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), y aquellas afines a las operaciones que realicen, dentro de las que se encuentran las atinentes a los compromisos contractuales que adquieren los intermediarios del mercado de valores dentro del giro normal de sus actividades.

Así, la aplicación del literal a) se remite a la violación reiterada de las disposiciones legales que regulan la intermediación en el mercado de valores; el literal b) a la ausencia de uno de los requisitos establecidos para la inscripción en el registro nacional de intermediarios, dentro de los que se encuentra la idoneidad profesional y la solvencia moral de los interesados(14), y el literal c), que hace alusión a las operaciones contratadas dentro del ejercicio de la intermediación, lo cual incluye las relativas al contrato de comisión que es una especie de mandato.

Caso particular

En el caso que se sigue, la Superintendencia de Valores sancionó a la actora con la cancelación de la inscripción en el registro nacional de intermediarios, en razón a las veintitrés (23) operaciones practicadas entre el 6 de abril de 1998 y el 27 de noviembre del mismo año, que fueron estructuradas y ejecutadas por cuenta de la Comisión Nacional de Regalías.

Para efectos de las operaciones indicadas, conviene mencionar que las actividades de intermediación en el mercado de valores para la compra y venta de títulos son una tarea exclusiva de las firmas comisionistas de bolsa y de las comisionistas independientes de valores(15), que desarrollan su objeto social mediante la figura del contrato de comisión, que a voces del artículo 1287 del Código de Comercio “Es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio pero por cuenta ajena”.

En ese sentido, es claro que las operaciones indicadas fueron realizadas en virtud de la figura del mandato, que al servir de mecanismo para el desarrollo de una actividad calificada por el artículo 335 de la Constitución Política como de interés público (intermediación en el mercado de valores), fue objeto de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, en cuanto a los efectos que tales compromisos imprimieron a la transparencia y confianza en el mercado público de valores.

Hecha la anterior claridad, la Sala observa que algunas de las operaciones glosadas corresponden a transacciones de comisión propiamente dichas, pero la mayor parte fueron ejecutadas mediante transacciones “swap”, que fueron definidas por la Resolución 560 del 14 de julio de 1995, expedida por la Superintendencia de Valores, así:

“En el mercado bursátil colombiano, se denomina ‘swap’ al conjunto de operaciones de compra y venta de títulos realizadas para un cliente, identificado como el ‘originador’, con la finalidad de obtener o bien una mayor rentabilidad de su portafolio, o bien una determinada liquidez, mediante la venta de títulos que necesariamente se encuentran en su portafolio a una tasa inferior de las existentes en el mercado en el momento de celebrarse la operación, sin causar una pérdida contable”.

En estas operaciones interviene un tercero denominado “licuadora”, que es el intermediario encargado de comprar los títulos del originador o cliente, en condiciones inferiores a las del mercado, para después vendérselos a un tercero a precios del mercado, por lo que durante esta primera etapa de la negociación la licuadora asume una pérdida al vender los títulos a un menor precio del que los compró; sin embargo, en una segunda etapa de la operación, la licuadora, con el fin de resarcir dicha pérdida, compra uno o varios títulos a tasas del mercado y procede a vendérselos al originador a una tasa que le restituya la pérdida asumida en la primera fase.

Ahora bien, de las operaciones practicadas por cuenta de la Comisión Nacional de Regalías, por parte de la demandante, durante el año de 1998 y, teniendo en cuenta que la discusión jurídica planteada en los actos administrativos demandados radica en la segunda etapa de las operaciones swap realizadas, la Sala observa:

OperaciónObservaciones
1.- Operación swap del 6 de abrilEn la segunda etapa del swap, el Banco Santander le vendió títulos TES a la Fiduciaria BNC en $4.878.062.574; esta a su vez, se los vendió a la actora (licuadora) por $5.481.012.000; obteniendo un beneficio de $602.949.446, que se repartió entre la Fiduciaria BNC, Jaime Enrique Correa y la sociedad Pesos y Títulos Ltda. Posteriormente la actora le vendió los mismos títulos a la CNR (originador) en $5.621.790.961. La utilidad de la demandante se dio por la diferencia obtenida, una vez detraída la pérdida generada en la primera etapa de la operación.
2.- Operación swap del 13 de abrilEn la segunda etapa del swap, el Banco Santander le vendió títulos TES a la Fiduciaria BNC en $3.930.320.000; esta a su vez, se los vendió a la actora (licuadora) por $4.140.320.000; obteniendo un beneficio de $210.000.000, que se repartió entre la Fiduciaria BNC y la sociedad Pesos y Títulos Ltda. Finalmente la actora vendió los mismos títulos a la CNR (originador) en $4.261.169.824. La utilidad de la demandante se dio de la diferencia obtenida, una vez detraída la pérdida generada en la primera etapa de la operación.
3.- Operación del 22 de abrilSe trata de una operación de compra y venta de títulos, en la que la actora adquirió del Banco Santander títulos por $1.133.412.000, que luego los vendió al Banco Mercantil por $1.153.412.000. Este, a su vez, los vendió a la Fiduciaria BNC por $1.155.603.000, quien finalmente los vendió a la CNR en $1.201.946.000, obteniendo una utilidad de $46.343.000, que se repartió entre la sociedad Pesos y Títulos y la Fiduciaria BNC.
4.- Operación swap del 23 de abrilEn la segunda etapa del swap, el Banco Santander le vendió títulos TES a la Fiduciaria BNC en $9.650.600.000; esta a su vez, se los vendió a la actora (licuadora) por $10.048.562.000; obteniendo una diferencia de $397.962.000, que se repartió entre la Fiduciaria BNC, Jaime Enrique Correa y la sociedad Pesos y Títulos Ltda. Finalmente la actora vendió los mismos títulos a la CNR (originador) en $10.525.500. La utilidad de la demandante se dio de la diferencia obtenida, una vez detraída la pérdida generada en la primera etapa de la operación.
5.- Operación del 18 de mayoSe trató de una operación realizada por cuenta del fondo de pensiones Porvenir, en la que la demandante (licuadora) durante la primera etapa de la operación, transfirió los títulos adquiridos con la participación de Enrique Correa Acevedo y Rodrigo Botero Mejía, a la Fiduciaria BNC, que finalmente los vendió a la CNR.
6.- Operaciones del 20 y 26 de mayoPor la venta de títulos TES realizada el 20 de mayo de 1998, la CNR recibió de la actora la suma de $4.038.471.076, títulos por los que las fiduciarias Unión y Popular le pagaron a esta $4.100.775.717, y que luego fueron nuevamente vendidos a la actora en $3.978.399.055. Esta a su vez, los vendió la Fiduciaria BNC por $4.060.022.000, quien finalmente, el 26 de mayo siguiente, le vendió los mismos títulos a la CNR por $4.362.256.000.
7.- Operación swap del 12 de junioEn la segunda etapa del swap, Gestiones Financieras y Bancoop le vendieron títulos TES a la actora (licuadora) en $3.325.768.000; esta a su vez, se los vendió a CNR por $4.178.841.486; obteniendo una utilidad de $853.073.486, que una vez compensada la pérdida de la primera fase de la operación, se repartió entre la actora y la sociedad Pesos y Títulos Ltda.
8.- Operación swap del 25 de junioEn la segunda etapa del swap, Bancoop y Bancolombia le vendieron títulos TES a la actora en $4.171.400.000; esta a su vez, se los vendió a la sociedad Pesos y Títulos (licuadora) por $4.320.600.000; obteniendo una diferencia de $150.200.000, Finalmente, Pesos y Títulos le vendió estos títulos a la CNR (originador) en $5.378.400.000. La utilidad de Pesos y Títulos se dio por la diferencia obtenida, una vez detraída la pérdida generada en la primera etapa de la operación.
9.- Operación swap del 26 de junioEn la segunda etapa del swap, Serfinco, le vendió una parte de los títulos TES a la actora por $2.251.088.000 y esta a su vez, se los vendió a Pesos y Títulos Ltda. (licuadora) en $2.415.364.000. Emma Isabel Martínez, José Alfredo Araujo y Álvaro Beleño le vendieron la otra parte de los títulos a Pesos y Títulos Ltda. (licuadora) en $3.469.657.576; esta a su vez, le vendió la totalidad de los títulos adquiridos por $5.885.021.576 a la CNR por $7.429.377.408. La utilidad de Pesos y Títulos se dio por la diferencia obtenida, una vez detraída la pérdida generada en la primera etapa de la operación.
10.- Operación swap del 7 de julioEn la segunda etapa del swap, Bancolombia le vendió títulos TES a la actora en $2.881.026.818; esta a su vez, se los vendió a la sociedad Pesos y Títulos (licuadora) por $2.952.022.405; obteniendo una diferencia de $70.995.587, Finalmente, Pesos y Títulos le vendió estos títulos a la CNR (originador) en $3.780.294.000. La utilidad de Pesos y Títulos se dio por la diferencia obtenida, una vez detraída la pérdida generada en la primera etapa de la operación.
11.- Operación swap del 15 de julioEn la segunda etapa del swap, Gestiones Financieras le vendió títulos TES a la actora por $7.087.385.000; esta a su vez, se los vendió a la sociedad Pesos y Títulos (licuadora) por $7.237.155.000; obteniendo una diferencia de $149.770.000. Luego, Pesos y Títulos le vendió estos títulos a la CNR (originador) en $9.245.110.000. La utilidad de Pesos y Títulos se dio por la diferencia obtenida, una vez detraída la pérdida generada en la primera etapa de la operación. Es preciso señalar que en esta operación la actora no entregó oportunamente los títulos adquiridos de Gestiones Financieras.
12.- Operación swap del 29 de julioEn la segunda etapa del swap, Fes Valores le vendió títulos TES a la actora (licuadora) por $1.913.890.000 y esta a la CNR (originador) por $2.192.168.000. La utilidad de la demandante se dio de la diferencia obtenida, una vez detraída la pérdida generada en la primera etapa de la operación. En esta operación la posición inicial del portafolio de la CNR fue de $1.990.620.000 y la posición final, después de la operación fue de $1.913.890.000.
13.- Operación del 4 de agostoEn la segunda etapa del swap, Bancoop le vendió títulos TES a la actora (licuadora) por $3.216.790.000 y esta a la CNR (originador) en $3.588.120.000. La utilidad de la demandante se dio de la diferencia obtenida, una vez detraída la pérdida generada en la primera etapa de la operación. En esta operación la posición inicial del portafolio de la CNR fue de $3.322.005.000 y la posición final, después de la operación fue de $3.588.120.000.
14.- Operación del 6 de agostoEn la segunda etapa del swap, Valfin S.A. le vendió títulos TES a la actora (licuadora) por $844.098.350 y esta a la CNR (originador) en $919.276.500. La utilidad de la demandante se dio de la diferencia obtenida, una vez detraída la pérdida generada en la primera etapa de la operación. En esta operación la posición inicial del portafolio de la CNR fue de $862.811.850 y la posición final, después de la operación fue de $844.098.350.
15.- Operación swap del 13 de agostoEn la segunda etapa del swap, la Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. le vendió títulos TES a la actora por $1.658.044.000; esta a su vez, se los vendió a la sociedad Pesos y Títulos (licuadora) por $1.688.069.500; obteniendo una diferencia de $30.025.500. Luego, Pesos y Títulos le vendió estos títulos a la CNR (originador) en $1.842.748.000. La utilidad de Pesos y Títulos se dio por la diferencia obtenida, una vez detraída la pérdida generada en la primera etapa de la operación
16.- Operación swap del 24 de agostoEn la segunda etapa del swap, Davivalores S.A., le vendió títulos TES a la actora (licuadora) por $2.866.266.500 y esta a la CNR (originador) en $3.089.635.000. La utilidad de la demandante se dio de la diferencia obtenida, una vez detraída la pérdida generada en la primera etapa de la operación. El comprador de los títulos en la primera etapa del swap fue Pesos y Títulos S.A.
17.- Operación swap del 24 de agostoEn la segunda etapa del swap, Bancolombia le vendió títulos TES a la actora por $3.885.301.000; esta a su vez, se los vendió a la sociedad Pesos y Títulos (licuadora) por $3.935.295.000; obteniendo una diferencia de $49.994.000. Luego, Pesos y Títulos le vendió estos títulos a la CNR (originador) en $4.163.950.000. La utilidad de Pesos y Títulos se dio por la diferencia obtenida, una vez detraída la pérdida generada en la primera etapa de la operación.
18.- Operación swap del 27 de agostoEn la segunda etapa del swap, el Fondo de Pensiones Porvenir S.A., le vendió títulos TES a la actora en $3.601.810.911; esta a su vez, se los vendió a la sociedad Pesos y Títulos (licuadora) por $3.643.174.000; obteniendo una diferencia de $41.363.089. Luego, Pesos y Títulos le vendió estos títulos a la CNR (originador) en $4.085.912.000. La utilidad de Pesos y Títulos se dio por la diferencia obtenida, una vez detraída la pérdida generada en la primera etapa de la operación
19.- Operación del 11 de septiembreUltrabursátiles S.A., le vendió títulos TES a la actora en $986.293.000; esta a su vez, se los vendió a la sociedad Pesos y Títulos por $1.012.132.000 obteniendo una utilidad de $25.839.000; luego esta última los vendió a Fidubancoop en $1.091.000.000 obteniendo una diferencia de $78.868.000, quien le vendió estos títulos a la CNR en $1.092.000.000.
20.- Operación swap del 23 de septiembreEn la segunda etapa del swap, el Fondo de Pensiones Porvenir S.A., le vendió títulos TES a la actora en $1.537.463.000; esta a su vez, se los vendió a la sociedad Pesos y Títulos (licuadora) por $1.553.664.000; obteniendo una utilidad de $16.167.000. Luego, Pesos y Títulos le vendió estos títulos a la CNR (originador) en $1.770.431.000. El beneficio de Pesos y Títulos se dio por la diferencia obtenida, una vez detraída la pérdida generada en la primera etapa de la operación.
21.- Operación del 29 de octubreEl Fondo de Pensiones Porvenir S.A. le vendió títulos TES a la actora por $6.071.688.000. Esta a su vez, los vendió a Fidubancoop en la suma de $6.116.652.000, obteniendo un beneficio de $44.964.000: Finalmente, Fidubancoop le vendió los títulos a la CNR en $6.525.944.000, obteniendo una ganancia de $409.292.000, que fue repartida entre aquella y Jaime Enrique Acevedo.
22.- Operación swap del 17 de noviembreEn la segunda etapa del swap, IFI y Bancolombia le vendieron títulos TES a la actora en la suma de $4.551.320.000; esta a su vez, se los vendió a la sociedad Pesos y Títulos (licuadora) por $4.615.500.000; obteniendo una diferencia de $64.180.000. Luego, Pesos y Títulos le vendió los mismos títulos a la CNR (originador) en $5.182.350.000. La utilidad de Pesos y Títulos se dio por la diferencia obtenida, una vez detraída la pérdida generada en la primera etapa de la operación.
23.- Operación swap del 27 de noviembreEn la segunda etapa del swap, Bancolombia le vendió títulos TES a la actora en la suma de $4.605.900.000; esta a su vez, se los vendió a la sociedad Pesos y Títulos (licuadora) por $4.674.000.000; obteniendo una utilidad de $68.100.000. Luego, Pesos y Títulos le vendió estos títulos a la CNR (originador) en $5.260.850.000. La utilidad de Pesos y Títulos se dio por la diferencia obtenida, una vez detraída la pérdida generada en la primera etapa de la operación.

De los aspectos destacados sobre las operaciones realizadas, la Sala advierte la existencia de una misma dinámica, consistente en la interposición de los mismos sujetos entre el mercado y quien finalmente le vendía los títulos a la Comisión Nacional de Regalías, para efectos de aumentar el precio en que esta última los adquiría.

En cuanto a la dinámica referida, llama la atención de la Sala que en las operaciones swap practicadas, en las que actuaba como licuadora la firma Pesos y Títulos, cuyo representante era el señor Jaime Enrique Correa Acevedo, era la actora quien durante la segunda etapa de la operación se interponía entre el mercado y la mencionada firma, para aumentar el valor de los títulos que finalmente eran adquiridos por la CNR. De igual forma, en los swap en los que la actora fungía como licuadora, era la firma Pesos y Títulos, así como la Fiduciaria BNC, quienes se interponían entre el mercado y la licuadora, lo que evidencia una conducta previamente hilvanada, tendiente a aumentar significativamente el precio de los títulos que eran vendidos a la mencionada entidad pública.

En este punto, se debe resaltar que el representante legal de la firma Pesos y Títulos contaba con un vínculo contractual con la actora, Acciones e Inversiones, como se desprende del testimonio rendido por el 17 de marzo de 1999, por Luis Guillermo Rodríguez, representante legal de esta última(16), en el que afirmó: “(…) la labor comercial y el contrato de mandato mercantil lo tiene Acciones e Inversiones con el señor Jaime Correa, con Pesos y Títulos desarrollamos y trabajamos de manera comercial por ser esta entidad otro intermediario del mercado vigilado por la Superintendencia de Valores”.

Pues bien, esta misma estrategia se observa en las demás operaciones de compra y venta de los títulos que finalmente eran adquiridos por la CNR, en las que la actora, actuando en posición propia, así como la fiduciaria BNC y el señor Jaime Enrique Correa Acevedo se interponían entre el mercado y quien terminaba vendiéndole los títulos a la entidad pública señalada, para encarecer el valor de los mismos.

Se tiene, entonces, que los partícipes de las actuaciones descritas fueron siempre los mismos, esto es, Acciones e Inversiones (demandante), Pesos y Títulos, Fiduciaria BNC, y en un menor grado de participación, Jaime Enrique Correa Acevedo, quien como se mencionó era el representante de Pesos y Títulos, los que se vieron beneficiados de las “utilidades” obtenidas en gran parte de las operaciones realizadas.

Así, contrario a lo afirmado por la firma actora, el desarrollo de las operaciones antes indicadas no puede considerarse como un ejercicio “normal” de la intermediación dentro del marco legal del mercado de valores, pues claramente la interposición de los agentes mencionados —que contaban con vínculos contractuales—, entre el mercado y la CNR, obedeció al ánimo ilegítimo de expoliar a la Comisión Nacional de Regalías, mediante la utilización de prácticas que resultan a todas luces reprochables.

Lo anterior, por demás, evidencia que la actora faltó a los deberes originados en el contrato de mandato, al asumir una doble posición en las operaciones realizadas por cuenta propia, en las que se interpuso entre el mercado y la Comisión Nacional de Regalías, quien fue su mandante en las operaciones swap indicadas, para aumentar el valor de los títulos a ella vendidos.

Al respecto, como se dijo con anterioridad, la intermediación en el mercado de valores es una actividad de interés público que se desarrolla en virtud del contrato de comisión y, por tanto, las obligaciones que surgen del vínculo contractual no solo tienen efectos inter partes, sino que repercuten directamente en la confianza y transparencia del mercado público de valores.

Además, conviene mencionar que en la totalidad de las operaciones efectuadas, tanto swap, como las de comisión propiamente dichas, está demostrado que la posición final de los títulos transados siempre fue inferior a su posición inicial, hecho que no fue desvirtuado por la actora.

Sin embargo, para el caso de las operaciones swap practicadas y en razón de las pérdidas ocasionadas en el portafolio de la CNR por la utilización de dicha figura, se hace menester destacar lo innecesario de su implementación, estructuración y realización, y el ánimo defraudatorio con el que la actora propuso y estructuró tales operaciones en perjuicio de los intereses de su cliente.

Así, de la lectura de las propuestas presentadas a la CNR, las cuales fueron transcritas en su totalidad en el informe de visita 280 del 2 de septiembre de 1999 y algunos de sus apartes en la Resolución 889 del 20 de diciembre de 1999(17), se destaca la indeterminación de los partícipes en la operación y la omisión de datos relevantes, como lo es la interposición entre los terceros descritos y la CNR, paso este que como se dijo aumentó sustancialmente el valor de los títulos en detrimento de la entidad pública mencionada.

Prueba de ello se encuentra en las declaraciones rendidas por el entonces director de la CNR, el señor Francisco Villazón Aponte los días 7 de abril y 26 de mayo de 1999(18), que al ser cuestionado sobre la puesta en su conocimiento de los costos de cada operación, por parte de la firma demandante, respondió: “Nunca me hablaron de qué costos tenían las operaciones para la Comisión Nacional de Regalías”.

En el mismo sentido, se le preguntó si la actora le proporcionó información y/o asesoría respecto del tema costo beneficio de cada operación, frente lo que respondió “No, ninguna operación (…)”. En otro aparte de la declaración, se le preguntó si la demandante le proporcionó en detalle la información referente a las transacciones que debían realizarse para cumplir con las órdenes que él impartía, frente a lo que contestó “Cuáles órdenes, yo no le daba órdenes a ellos, y a nivel de transacciones lo que se recibía era eso que ustedes tiene acá”.

En ese orden de ideas, no es de recibo para esta corporación la afirmación contenida en la demanda, según la cual, la CNR conoció y aprobó las clases de operaciones a realizarse, pues la entidad pública no tuvo los elementos necesarios para entender las implicaciones que su ejecución conllevaba, ya que la aceptación de la propuesta se dio a partir de datos sesgados e incompletos.

Por lo tanto, la Sala considera que las operaciones realizadas constituyen una infracción continuada, pues supone una pluralidad de acciones u omisiones, una unidad de intención y la identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable.

Ahora bien, retomando el hilo conductor del recurso de apelación, la demandante alegó que la Superintendencia demandada no determinó la causal del numeral 4 del artículo 12 de la Ley 32 del 17 de mayo de 1979, por la cual le impuso la sanción aludida, y además no precisó qué normas fueron violadas por la comisionista.

Una vez revisado el contenido de los actos administrativos demandados, la Sala encuentra que la superintendencia no fundó sus motivaciones en el detrimento patrimonial que sufrió la CNR sino en el procedimiento adelantado por la actora, para lo cual, no solo describió detalladamente las irregularidades acaecidas en todas y cada una de las operaciones practicadas, sino que precisó las normas que fueron inculcadas con el proceder de la comisionista actora: así, por ejemplo, en el numeral 1.2 de la precitada Resolución 889 de 1999(19), sobre “Incumplimiento de disposiciones legales” se identificaron las normas violadas, a las que se remiten las causales contenidas en los literales a), b) y c) del numeral 4 del artículo 12 de la Ley 32 del 17 de mayo de 1979, con su respectivo concepto de violación y las pruebas que lo soportan.

A título de ejemplo, estas fueron algunas de las normas invocadas como violadas por la superintendencia, cuyo incumplimiento reiterado por parte de la actora, se enmarca en las causales de cancelación de la inscripción de un intermediario en el registro nacional de valores e intermediarios, previstas en los literales “a) Incurra en violaciones reiteradas a lo dispuesto en esta ley, en sus disposiciones reglamentarias, o a las decisiones de la comisión; b) Deje de satisfacer los requisitos exigidos para su inscripción (solvencia moral) y; c) Injustificadamente incumpla las obligaciones que surjan de las operaciones contratadas”, dentro de las que, como se indicó párrafos atrás, se encuentran las relativas al contrato de comisión.

Incumplimiento del deber de lealtad y mandato pernicioso

• Artículo 1.1.1.2 literal d) de la Resolución 1200 de 1995, expedida por la Superintendencia de Valores: “Para efectos de la presente resolución se consideran principios orientadores en relación con los conflictos de interés y el manejo de información privilegiada los siguientes: (…) d) Lealtad: se entiende por tal la obligación que tienen los agentes de obrar simultáneamente de manera íntegra, franca, fiel y objetiva, con relación a todas las personas que intervienen de cualquier manera en el mercado. (…) el desconocimiento del principio de lealtad (…) se califica como práctica insegura no autorizada”.

• Artículo 2175 del Código Civil: “El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa para el mandante”.

Inducción a error

• Artículo 7º numeral 4º del Decreto 1172 de 1980: “Son obligaciones de los Comisionistas de Bolsa (…) 4. Realizar sus negocios de manera tal que no induzca a error a las partes contratantes”.

Incumplimiento del deber de asesoría

• Circular Externa 10 de 1991, expedida por la Superintendencia de Valores: “(…) las sociedades comisionistas, en su calidad de mandatarios profesionales, tienen una obligación de asesoría frente a sus clientes. Esta circunstancia obliga a que cuando la comisionista recibe una orden de venta o de compra de un determinado valor, debe informar a su cliente sobre los elementos que un inversionista razonable tendría en cuenta al tomar una decisión de inversión (…) El comisionista debe buscar siempre obtener la mayor utilidad para su cliente”.

• Literal e) del artículo 1.1.1.2 de la Resolución 1200 de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores “Los intermediarios en el mercado de valores deben (…) en función de las necesidades del cliente, suministrar su consejo para la mejor ejecución del encargo”.

• Artículo 97, numeral 1º del EOSF – Decreto 663 de 1993: “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia de las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado”.

Incumplimiento de normas en materia de conflictos de interés

• Artículo 1.1.1.2 literal d) de la Resolución 1200 de 1995, expedida por la Superintendencia de Valores “(…) entre otras conductas, son expresión del principio de lealtad (…) abstenerse de obrar frente a conflictos de interés(20)”.

• Artículo 2.2.3.5 de la Resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores: “La sociedad comisionista no podrá realizar operaciones por cuenta propia en detrimento de los intereses de sus clientes (…)”.

Estas y las demás normas que fueron invocadas como violadas por la otrora Superintendencia de Valores, corresponden a los supuestos de hecho en que incurrió la actora durante la práctica de las veintitrés operaciones glosadas; por lo tanto, para esta Sala no existe la aludida falta de identificación de normas violadas, ni mucho menos una falta de explicación del concepto de transgresión de las mismas de parte de los actos administrativos demandados.

De las razones señaladas hasta el momento, para la Sala es claro que los actos administrativos demandados no violaron los principios de buena fe y de imparcialidad e igualdad. Tampoco advierte que la superintendencia haya impuesto la sanción de manera objetiva, como se precisa a continuación.

“El principio de la buena fe”

Si bien la actora manifiesta que una conducta sancionable no puede deducirse al margen de aquella adelantada por el implicado, para la Sala está plenamente demostrada su responsabilidad en los hechos que se le imputan y que derivaron en la imposición de la sanción que se discute, pues la buena fe conlleva una presunción iuris tantum que, como se ha expuesto, fue desvirtuada suficientemente mediante las pruebas obrantes en el proceso, que demuestran el actuar irregular de la comisionista.

Al respecto, es necesario precisar que la presunción de buena fe consagrada en el artículo 83 de la Constitución Política no impide que la administración adelante las investigaciones necesarias tendientes a verificar la legalidad de las operaciones realizadas por los intermediarios del mercado de valores, máxime si se tiene en cuenta que la actividad desarrollada por la actora, que implica el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, fue calificada por el artículo 335 de la Constitución Política como de interés público.

Así las cosas, si bien la actora manifiesta que en las operaciones glosadas por la Administración actuó con lealtad, honestidad, rectitud y con un estricto apego a la ley, las pruebas aportadas al proceso dan fe de lo contrario, razón suficiente para que el cargo formulado no esté llamado a prosperar.

“Responsabilidad objetiva”

En cuanto a la responsabilidad objetiva, la Sala advierte que al igual que en el cargo de violación al principio de buena fe, la responsabilidad de la firma comisionista en los hechos que derivaron en la imposición de la sanción está plenamente demostrada.

Es necesario manifestar que el supuesto para la imposición de las sanciones administrativas no radica en la existencia de un daño, sino en la transgresión de la normativa que le es aplicable al sujeto que corresponda, previa determinación de su responsabilidad por parte de la autoridad competente mediante el adelantamiento de los procedimientos legalmente establecidos para el efecto.

Así, en el caso de marras, la Sala observa que como resultado del procedimiento legalmente adelantado por la superintendencia demandada, no solo quedó probada la trasgresión de la normativa a la que la comisionista estaba sometida para realizar las operaciones señaladas, sino también el daño sufrido por la CNR al adquirir unos títulos que fueron sometidos a un proceso de encarecimiento injustificado.

Finalmente, en lo que respecta a la violación a los principios de imparcialidad e igualdad, la Sala advierte que en el sub lite lo que se cuestiona es el actuar irregular de la firma Acciones e Inversiones S.A. Comisionistas de Bolsa en liquidación, por las veintitrés operaciones antes señaladas y no por las transacciones realizadas por otras sociedades, que claramente no practicaron las operaciones cuestionadas.

Ahora bien, es menester señalar que en un caso en que también se cuestionó el actuar de la actora, aunque no directamente, la Sala precisó(21):

“Advierte la Sala que las sanciones demandadas no tuvieron como fundamento el detrimento patrimonial de la Comisión Nacional de Regalías, sin embargo, fue un hecho evidente el sobreprecio que canceló la comisión en las transacciones swap y de compra directa, según lo estableció la Superintendencia de Valores del análisis de tales operaciones y cuya información sirvió de fundamento para que la Contraloría General de la República adelantara un proceso de juicio fiscal en contra de los ordenadores del gasto de la CNR, en solidaridad con los representantes legales de Acciones e Inversiones S.A. Comisionistas, por la pérdida fiscal que sufrió tal entidad en el manejo de su portafolio de títulos TES de operaciones swap efectuadas en 1998(22).

La vigilancia del Estado en la actividad bursátil tiene como fundamento el interés público y propende por que el mercado público de valores se desarrolle de manera organizada en condiciones de igualdad y transparencia(23); que no se atente contra el interés de los inversionistas; de manera que quienes participen en él tengan como principio proteger el interés público.

En el presente caso, el detrimento patrimonial de la CNR, no fue el argumento por el cual la superintendencia consideró que los demandantes habían excedido su capacidad legal en las operaciones swap y de compra directa de títulos que dio lugar a la sanción, sino que se trató de un argumento que se planteó como efecto por el proceder ilícito de los demandantes en el diseño, estructuración, presentación y ejecución de las propuestas que junto con otras sociedades se habían elaborado en perjuicio del cliente, entre ellas Acciones e Inversiones S.A., a quien la Contraloría le atribuyó responsabilidad fiscal. No prospera el cargo” (resalta la Sala).

Por lo demás, en lo que respecta a la indebida apreciación de las pruebas alegada por la demandante —que no fueron identificadas en el recurso—, la Sala observa que la decisión tomada por la superintendencia se fundó en un juicioso estudio de todas y cada una de las operaciones desplegadas por la demandante, en los testimonios rendidos por los intervinientes en tales transacciones y en las diferentes pruebas recaudadas a lo largo del proceso, cuyo análisis en conjunto la conllevó a establecer la existencia de un procedimiento irregular y repetitivo, contrario al ordenamiento jurídico, que corresponde con las causales legales para la cancelación de la inscripción en el registro nacional de valores e intermediarios.

Finalmente, en lo que respecta a la violación al principio de publicidad y contradicción de la prueba invocada por la actora, la Sala advierte que en el sub lite no se demostró su ocurrencia; por el contrario, en su debida oportunidad(24) la superintendencia explicó que en la respuesta aportada al informe de visita 280 del 2 de septiembre de 1998, la actora solicitó oficiar a diferentes firmas comisionistas para que explicaran la forma como desarrollaban las operaciones swap, prueba que fue decretada el 10 de noviembre de 1999 por el superintendente delegado para intermediarios de valores y demás entidades vigiladas.

Una vez que las entidades oficiadas remitieron la información pedida, esta se incorporó al expediente —carpeta número 20— que estuvo a disposición de la demandante, y fue valorada por la administración en la Resolución 889 del 20 de diciembre de 1999, por lo que en el recurso de reposición contra la misma, la demandante pudo controvertir la valoración que sobre esta se hizo, así como su contenido.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. REVÓCASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 31 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró parcialmente probada la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales.

En su lugar DECLÁRASE no probada la excepción de inepta demanda señalada.

En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase».

(6) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 16 de septiembre de 2011, expediente 17524, C. P. William Giraldo Giraldo.

(7) “ART. 137.—Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: (…) 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”.

(8) “ART. 335.—Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados por el público, son de interés público a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del Crédito”.

(9) C.P., art. 189 “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de los recursos captados del público”.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 1995, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

(11) El artículo 333 de la Constitución Política prevé: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones, El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso de personas o empresas que hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

(12) “Por la cual se crea la Comisión Nacional de Valores y se dictan otras disposiciones”.

(13) Con ocasión de la expedición del Decreto 2739 de 1991, la Comisión Nacional de Valores pasó a denominarse Superintendencia de Valores y posteriormente, con la entrada en vigencia del Decreto 4327 de 2005 dicha entidad se fusionó con la Superintendencia Bancaria, creando la Superintendencia Financiera de Colombia.

(14) El numeral 5 del artículo 9º de la Ley 32 de 1975 estableció como requisito para admisión de los miembros de las bolsas de valores, la idoneidad y la solvencia moral.

(15) El artículo 7º de la Ley 27 de 1990 dispone: “De la intermediación de valores y de la intervención administrativa de intermediarios de valores no inscritos en el Registro Nacional de Intermediarios. La intermediación en el mercado público de valores, a través del contrato de comisión para la compra y venta de valores, solamente podrá ser desarrollada por las sociedades comisionistas de bolsa y por las sociedades comisionistas independientes de valores”.

(16) Visible en el folio 80 de la Resolución 889 del 20 de diciembre de 1999, Folder A-Z 26.

(17) Visible de folio 3 a folio 77 del Folder A-Z 26, que contiene la Resolución 889 del 20 de diciembre de 1999.

(18) Visible en los folios 88 a 96 del folder A-Z 26 que contiene la Resolución 889 del 20 de diciembre de 1999.

(19) Visible en el folio 102 a folio 143 del Folder A-Z 26, que contiene la Resolución 889 del 20 de diciembre de 1999.

(20) El literal b) del artículo 1.1.1.1 de la Resolución 1200 de 1995 consideró que “(…) hay conflicto de interés cuando la situación llevaría a la escogencia entre (1) la utilidad propia y la de un cliente, o (2) la de un tercero vinculado al agente y un cliente (…)”.

(21) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 4 de septiembre de 2008, expediente 15106, C. P. Héctor J Romero Díaz.

(22) Auto de cierre de investigación fiscal y apertura de juicio fiscal 086-99 de 15 de marzo de 2000 de la unidad de investigaciones fiscales de la Contraloría General de la República.

(23) Artículo 335 de la Constitución Política.

(24) Visible en el folio 179 y ss. de la demanda.