Sentencia 2001-00115 de diciembre 11 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Ref.: Expediente 130012331000200100115 01

Recurso de apelación contra la sentencia de 13 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Actor: Panalpina S.A.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

1. La apelación cuestiona el fallo de primera instancia, por estimar, en esencia, que los actos acusados no debieron declararse nulos al contemplar una sanción de contrabando que es procedente ante quien actuó como consignatario y declarante de las mercancías, con independencia de que no hubiere participado en la operación de tránsito aduanero que dio lugar a la infracción. Dicha sanción es la prevista en el artículo 73 del Decreto 1909 de 1992.

En este punto, el recurrente alega que hubo una errada apreciación de la sanción por parte del a quo al considerar este, que el declarante no tuvo responsabilidad en la causación de la infracción por haber obedecido la pérdida de la mercancía a una causa extraña. Al efecto, señala el apelante que la sanción le es aplicable a Panalpina al figurar como declarante, y trae a colación lo referente a las responsabilidades del agente de aduanas3, en lo que hace al conocimiento de la normativa aduanera; y agrega, que la responsabilidad de dicha empresa se concreta al quedar en firme la resolución con la cual se declaró el incumplimiento del régimen de tránsito aduanero.

Señala, en adición, que el a quo vulneró el principio de justicia rogada por referirse al incumplimiento del régimen de tránsito aduanero por parte del transportista, lo cual, no corresponde al objeto del debate.

3. De lo antes sintetizado, es del caso puntualizar que la Sala percibe una evidente incoherencia en la formulación de la alzada, pues, por un lado, el recurrente indica que la sanción se aplica con independencia de que el declarante no hubiere actuado en la operación de tránsito que causó la pérdida de la mercancía; y, por el otro, manifiesta que la responsabilidad de Panalpina S.A., se genera en la Resolución que declaró el incumplimiento del régimen de tránsito aduanero, el cual se atribuyó, según Resolución 50209 de 26 de junio de 19964, a la empresa de transporte SISU Tolima. Obsérvese que el apelante, no expresa con claridad su argumento en el sentido de si la imposición de la sanción obedece o no a la eventual participación de Panalpina en la operación de tránsito, y a ello se agrega lo inverosímil de su cuestionamiento, en torno a que el fallo recurrido hubiere vulnerado el principio de justicia rogada, al hacer referencia al incumplimiento del régimen de tránsito aduanero por parte del transportista; cuando, según se anotó, es el apoderado de La DIAN, quien ha argüido la no terminación de dicho régimen, como causante de la responsabilidad de la empresa demandante.

Pues bien, pese a los desatinos argumentativos advertidos en el recurso de apelación, la Sala estima que debe centrar su estudio en dilucidar si las resoluciones acusadas, se ajustaron a la legalidad al aplicar a Panalpina S.A. la sanción establecida en el artículo 73 del Decreto 1909 de 1992, por no poner a disposición de la DIAN la mercancía, objeto de tránsito aduanero. Ello, aun cuando se determinó que el incumplimiento de dicho régimen se atribuyó a la empresa transportista, según la Resolución arriba referenciada; y por ende, fue esta la causante de la pérdida de la mercadería.

La sanción cuya aplicación se controvierte es la señalada en el artículo 73 del Decreto 1909 de 1992, vigente para la época de los hechos, el cual, establecía en lo pertinente, lo siguiente:

“Sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía.

Cuando la mercancía no se haya podido aprehender por haber sido consumida, destruida, transformada, porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera o por cualquier otra circunstancia, procederá la aplicación de una sanción equivalente al 200% del valor de la misma.

La sanción prevista en el inciso anterior se impondrá a quien se haya beneficiado de la operación, a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías o a quien de alguna manera intervino en dicha operación. Esta sanción se podrá aplicar de manera solidaria a los responsables por la infracción…”. (resaltado fuera de texto).

Frente a la aplicación de la anterior sanción a Panalpina S.A., como declarante de la mercancía en una operación, cuya infracción se generó bajo el régimen de tránsito aduanero, es preciso señalar varios aspectos.

En primer lugar, se evidencia en el proceso que la mercadería fue sometida al mencionado régimen, habiendo actuado como transportador la compañía de Transportes SISU Ltda., y como declarante la Empresa Panalpina S.A. Así, en declaración de tránsito aduanero 2586 de 31 de julio de 19955, consta que el mencionado régimen fue autorizado por la DIAN, y el mismo tuvo como aduana de partida, la de la Ciudad de Cartagena, debiendo culminar el 11 de agosto del mismo año, en la aduana de destino de Bogotá.

Asimismo, consta en el expediente que respecto del régimen anotado se materializó un incumplimiento por no haber llegado la carga a su destino, de acuerdo con lo señalado en la Resolución 50209 de 25 de junio de 1996, por la cual se emite tal declaratoria y se ordena hacer efectiva la póliza de seguros constituida por la empresa transportadora para garantizar la finalización del tránsito aduanero, según lo previsto al efecto, por el Decreto 2402 de 1991 en y la Resolución 3333 vigentes para la época de ocurrencia de los hechos.

Ahora, los motivos aducidos por la empresa transportadora para no culminar el régimen de tránsito aduanero obedecen a un presunto hurto de la mercancía, de forma tal que frente a dicho incumplimiento, y por ende, del correspondiente contrato de transporte, la empresa Panalpina S.A., interpuso la respectiva demanda civil ante la jurisdicción ordinaria contra la empresa transportista6; y es en este aspecto en el que reside la razón fundamental del a quo para declarar la nulidad de los actos acusados, al estimar que el mencionado incumplimiento obedeció a una causa extraña.

Lo anotado permite constatar que la infracción aduanera advertida se materializó en el marco del régimen de tránsito aduanero7, y es en virtud de la contravención al mismo, que la administración procura aplicar la sanción por contrabando prevista en el artículo 73 del Decreto 1909 de 1992 a Panalpina S.A.

Al respecto, la Sala debe llamar la atención en que la norma sancionadora se hallaba prevista en el anterior Decreto 1909 de 1992, el cual contemplaba la multa cuestionada para el régimen de importación y no para el de los demás regímenes aduaneros, puesto que así se deriva de la ubicación de su artículo 73 en el Capítulo III, el cual corresponde a las “faltas administrativas al régimen de aduanas - importaciones no declaradas”. Ello supone, el que no resulte admisible el que la administración pretenda extender una consecuencia sancionatoria para las infracciones ocurridas en el régimen de importación, al de tránsito aduanero, pues así no se preceptuó expresamente en la normativa bajo estudio.

No sobra anotar que la anterior situación, esto es, el que la sanción del 200% del valor aduanero de la mercancía cuando no sea posible su aprehensión, se contemplare únicamente ante los casos de importaciones no declaradas; fue objeto de adecuación en el actual Decreto 2685 de 1999, pues su artículo 5038 se ubicó en el Capítulo XIII sobre las causales de aprehensión y decomiso de mercancías, las cuales se aplican frente a cualquier régimen aduanero, y establece, particularmente en el relativo al tránsito aduanero, específicas causales para el efecto en el numeral 3º del artículo 502.

Así las cosas, la Sala da cuenta de que con la simple observación del contexto normativo en el que se ubica la sanción, la misma no se previó en el Decreto 1909 de 1992 como aplicable frente a otros regímenes aduaneros distintos del correspondiente a la importación de mercancías, en el que se sancionaba con la multa allí contemplada las infracciones relacionadas con las importaciones no declaradas, y cuya mercadería no pudiere ser aprehendida por las varias circunstancias contempladas en la norma. En tal evento, sí era posible perseguir a los partícipes de la conducta infractora señalados en la disposición legal, siempre y cuando, se recalca, esta última se hubiere ejecutado en el marco del régimen de importación, por haberlo estipulado así la regulación vigente y aplicable al momento de los hechos.

3. Por otro lado, y si se aceptare en gracia de discusión que el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 resultaba extensivo al régimen de tránsito aduanero, tampoco cabría endilgarle su aplicabilidad a la demandante por cuanto, como bien indicaban los artículos 3º y 4º9 ibídem sobre los responsables de la obligación aduanera y su naturaleza10, respectivamente, es claro que el tratamiento previsto para el declarante es el de responsable por las obligaciones que se deriven de su intervención en la operación, siendo esta responsabilidad de carácter personal, según se indica en las mencionadas normas.

Lo anterior significa que es menester verificar la participación efectiva del sujeto en los hechos constitutivos de la infracción, pues es ese el presupuesto indispensable para aplicar la multa del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, al prever la norma que la sanción recae sobre quien de alguna manera intervino en la operación, y ser este el supuesto de aplicación frente a la empresa demandante, por figurar en la declaración de tránsito aduanero como su declarante, de acuerdo con el planteamiento de la administración.

Pues bien, en este punto es esencial considerar que en el régimen de tránsito aduanero la responsabilidad en lo que hace a su finalización y a la entrega de la mercancía, recae exclusivamente en el transportador, según se establece en las normas vigentes para la época de ocurrencia de los hechos, previstas principalmente en la Resolución 3333 de 1991, y sobre lo cual se ha referido en varias oportunidades esta Sección. Al respecto, vale la pena traer a colación la Sentencia de 24 de abril de 2008, expediente 1999-00034-01, M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta, en la que se hizo alusión a las mencionadas obligaciones así:

Así las cosas, los motivos de inconformidad de la apelante carecen de asidero legal y no desvirtúan las apreciaciones y conclusiones del a quo sobre la situación procesal del sub lite, razón por la cual el recurso se desestima, más cuando los hechos indican un claro incumplimiento de la obligación aduanera a la luz de los artículos (…) y 3 del Decreto 1909 de 1992, que señala al transportador como responsable de las obligaciones que se deriven de su intervención en las operaciones aduaneras, en concordancia con los numerales 6.1 y 6.2 de la Resolución 3333 de 6 de diciembre de 1991, por medio de la cual se establece el procedimiento relativo al Tránsito Aduanero; 3, parágrafo, de la Resolución 371 de 1992, que dispone que el conductor deberá entregar la declaración de tránsito cuando la mercancía llegue a la aduana de destino, que se habilitará como manifiesto de carga; y 8 de la misma resolución, a cuyo tenor, el funcionario que reciba los documentos de viaje estampará y diligenciará el sello correspondiente en los ejemplares del manifiesto de carga; de lo que se deduce que la entrega oportuna de la mercancía forma parte de los requisitos que la ley exige para que se perfeccione el cumplimiento del tránsito aduanero, esto es, para que se dé como finalizado dicho régimen, y que la obligación del transportador, en este caso de la actora en cuanto transportadora de la mercancía en tránsito aduanero, era la de finalizar el régimen mediante la entrega de la “mercancía conforme”, esto es, con la presentación de la documentación respectiva D.T.A. y manifiesto de carga -, en la aduana de destino dentro del término fijado para el régimen correspondiente…” (subrayado y negrilla fuera de texto).

Por su parte, en sentencia de 15 de abril de 2010, expediente 1998-01438-01, M.P. María Claudia Rojas Lasso, se puntualizó lo siguiente, reiterando el criterio fijado con anterioridad por la Sala:

“Corresponde a la Sala decidir si el transportador finaliza el régimen de tránsito aduanero con la sola entrega física de la mercancía a la aduana de destino, o si se necesita, además, la presentación, entrega y registro de los documentos de viaje dentro del plazo señalado. El artículo 3º del Decreto 1909 de 1992 claramente señala que el transportador es responsable de las obligaciones que se deriven de su intervención, es decir, que surjan con ocasión de la actividad de transporte que desarrolla. En efecto, el citado artículo prevé: (…) La Sala en sentencia de 1 de noviembre de 2001, se pronunció sobre la cuestión y definió que el transportador está obligado a finalizar el régimen de tránsito aduanero con la entrega de la mercancía «conforme», esto es, con la presentación del DTA y el manifiesto de carga en la aduana de destino, dentro del término fijado para el régimen correspondiente”. (subrayado y negrilla fuera de texto).

Obsérvese, entonces, que en el mencionado régimen corresponde exclusivamente al transportador responder por su finalización, y por la entrega de la mercancía a la aduana de destino, de donde se infiere que frente a la operación que generó la infracción aduanera en el sub lite no tuvo injerencia alguna la empresa demandante como declarante, al no corresponder las actuaciones señaladas a la esfera de su responsabilidad. En efecto, las obligaciones del declarante en el régimen de tránsito aduanero, aluden fundamentalmente a la veracidad de la información del DTA11, y al pago de los tributos aduaneros12, lo que corrobora su ausencia de participación en la comisión de la infracción.

En este orden, cabe destacar lo que la jurisprudencia de esta Sección ha reiterado, en sentencia de 16 de septiembre de 2010, expediente 2004-00081-00, M.P. Rafael Ostau De Lafont, sobre la aplicación de la sanción del 200% cuando no es posible aprehender la mercancía, pues aun cuando aquella se refiere a la multa prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, sus planteamientos resultan extensibles al artículo 73 del anterior Decreto 1909 de 1992, por partir ambas normas del mismo supuesto fáctico y prever idéntica consecuencia sancionatoria. Así, de tal pronunciamiento se colige que el sujeto implicado debiere, necesariamente, haber incumplido una obligación aduanera a él atribuida, de la cual se derive la imposición de la sanción al no ser posible aprehender la mercancía, y se indica también, que lo pretendido con la multa en comento no es en estricto sentido el recaudo de los tributos aduaneros dejados de percibir, sino sancionar la respectiva conducta infractora:

“Resulta oportuno destacar que cuando el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, dispone que cuando no sea posible la aprehensión o decomiso de la mercancía la sanción a imponer será la de una multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la mercancía, no se está hablando propiamente de “obligaciones aduaneras”, sino de las “sanciones aduaneras” derivadas del incumplimiento de tales obligaciones. Para esta corporación resulta claro que el precepto legal en cita consagra la posibilidad de aplicar individualmente esa misma multa a los distintos sujetos intervinientes en la respectiva operación de contrabando, pues en últimas, al establecer esa sanción pecuniaria, el legislador, antes que buscar el recaudo efectivo de los tributos aduaneros dejados de cancelar, lo que está haciendo realmente es dosificar la pena (…). En sentencia de 5 de diciembre de 2002 (C.P. Camilo Arciniegas Andrade), al decidir una acción análoga a la presente, la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse respecto del cargo que vuelve a plantearse y lo desestimó con razonamientos que ahora reitera, por ser enteramente aplicables a la cuestión que en el sub-iudice se controvierte. Dijo así la Sala: “...Las obligaciones aduaneras de los diferentes sujetos que intervienen en el proceso, son independientes, y aún cuando se encuentran íntimamente relacionadas entre sí, no por ello algunas de las actividades adelantadas por cualquiera de los obligados incide en la responsabilidad de los demás” (subrayado fuera de texto).

Así las cosas, es claro que en el presente caso la demandante no tuvo intervención ni influencia alguna en la comisión de la infracción aduanera, no sólo porque el incumplimiento del régimen de tránsito aduanero en lo que hace a las obligaciones relativas a su finalización y a la entrega de la mercancía no son de su resorte, sino además, porque aquel observó los deberes que frente al mencionado régimen le concernían como era obtener de la DIAN la respectiva autorización, para lo cual debía contratar a una empresa transportadora debidamente autorizada por la entidad para llevar a cabo la operación.

4. Por otro lado, no sobra tener en cuenta que la sanción a ser aplicada obedecía a lo que en el Decreto 1750 de 1991 se consagraba como infracción administrativa de contrabando, pues así se deriva no solo de lo señalado por el apoderado de la administración, sino además del título de la Resolución acusada 1783 de 2000, al indicar “por la cual se impone una sanción por operación de contrabando”.

De este modo, es claro que para imponer la sanción en cuestión a la demandante, era menester que esta hubiere realizado o al menos intervenido en una de las conductas allí señaladas, las cuales, para efectos de ilustración, se transcriben a continuación:

“ART. 1º—A partir del 1º de noviembre de 1991, elimínese el carácter de hecho punible de las conductas tipificadas en el Estatuto Penal Aduanero. A partir de tal fecha dicho carácter se transmutará en el de las siguientes infracciones administrativas aduaneras:

a) Contrabando: incurrirá en infracción administrativa de contrabando quien realice una cualquiera de las siguientes conductas:

1. Importar o exportar mercancías de prohibida importación o exportación.

2. Importar o exportar o intentar exportar mercancías sin presentarlas o declararlas ante la autoridad aduanera, o por lugares no habilitados.

3. Sustraer del control de la Aduana mercancía que no haya sido despachada para consumo o respecto de la cual no se haya autorizado Régimen Aduanero alguno.

4. Transportar, almacenar, tener, poseer, adquirir, vender, permutar, ocultar, usar, dar o recibir en depósito, destruir o transformar mercancía introducida al país de contrabando, sin participar en los hechos descritos anteriormente. Ser propietario, administrador o tenedor de trilladoras o tostadoras de café que funcionen sin autorización de la Dirección General de Aduanas.

5. Tener, poseer o almacenar café en lugares no autorizados, o transportarlo por rutas distintas de las autorizadas, o en medio de transporte no inscrito en la Dirección General de Aduanas, sin la guía de tránsito o el certificado de revisión.

6. Intervenir, sin permiso de autoridad competente, en el traspaso o matrícula irregular de automotor importado temporalmente o de contrabando.

7. Sin permiso de autoridad competente, poner en libre circulación, mercancías de circulación restringida tales como las importadas temporalmente para reexportación en el mismo estado o para perfeccionamiento activo”. (subrayado fuera de texto).

Nótese que de la actuación surtida por Panalpina S.A. no se advierte que esta hubiere incurrido en alguna de las anteriores conductas, y al efecto se subraya la prevista en el numeral 3º, para llamar la atención en que fue la empresa transportadora la que sustrajo del control aduanero la mercancía que había sido sometida al régimen de tránsito aduanero por parte de la actora; lo cual constituye razón de más para corroborar que es el transportista el único sujeto al que se le puede endilgar la responsabilidad por la no culminación del régimen y por ende, por haber extraído la mercancía del control de la autoridad aduanera.

Asimismo, conviene señalar que aunque la sanción impuesta por la DIAN obedece a una operación de contrabando, según indica esta, no se advierte en el texto de los actos acusados referencia alguna sobre la participación por parte de la demandante en las conductas arriba señaladas, sino que se limita a aludir a que la mercancía no se pudo aprehender y a que la actora figuró como declarante en el DTA, como supuestos de su aplicabilidad.

Todo lo anterior permite evidenciar una estrecha manera de abordar el examen jurídico sobre la aplicación de la sanción, pues no se reparó, primero, en que la misma, en el entonces Decreto 1909 de 1992 aludía únicamente a las infracciones derivadas de las importaciones no declaradas, según se anotó; y segundo, en que la actora no tuvo injerencia ni participación alguna en la conducta generadora de la infracción por escapar de su ámbito de responsabilidad las actuaciones que dieron lugar a esta; a lo que se agrega que si de contrabando se trataba, se debió al menos advertir sobre la eventual ocurrencia de una de las conductas establecidas en la norma transcrita.

5. Finalmente, es del caso hacer referencia al supuesto de fuerza mayor al que dio crédito el a quo, al admitir que el actuar de la actora no resultaba sancionable por haber obedecido el incumplimiento del régimen de tránsito aduanero a una causa extraña, consistente en el hurto que presuntamente recayó sobre la mercancía y a que las circunstancias que rodearon el hecho eran ajenas a su control.

En este punto, la Sala precisa que las causales que permiten eximir de responsabilidad, como la fuerza mayor o el caso fortuito, son predicables de quien efectivamente incurre en ella. De ahí que en estricto sentido no sea esa la razón por la cual procede la nulidad de los actos acusados, sino por las razones anotadas en este proveído.

Así las cosas, para la Sala los actos acusados se hallan viciados de nulidad al haber impuesto una sanción claramente improcedente y carente de fundamento jurídico, por lo que se impone confirmar la sentencia recurrida en apelación, pero no por los planteamientos expuestos por el a quo, sino, según se anotó, por los motivos señalados en la presente Providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia recurrida en apelación.

2. RECONÓCESE personería jurídica a la doctora Blanca Rocío Alba Tapiero, identificada con Cédula de Ciudadanía 35.487.305 y Tarjeta Profesional 100.005 del CSJ.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

3 Antes, sociedades de intermediación aduanera.

4 Folios 8 a 10 del cuaderno principal del expediente.

5 Folio 21 del cuaderno principal del expediente.

6 Folios 31 y siguientes ibídem.

7 El artículo 2º del Decreto 2402 de 1991, vigente para la época de los hechos, definía el tránsito aduanero así:

“Es el régimen aduanero que permite el transporte de mercancías nacionales o extranjeras de una aduana a otra, bajo control aduanero…”.

8 “Sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía.

Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso.

También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación…”.

9 ART. 3º—Responsables de la obligación aduanera. De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, importador, el propietario, o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, depositario, intermediario y el declarante…”.

ART. 4º—Naturaleza de la obligación aduanera. La obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía, mediante el abandono, la aprehensión y decomiso, con preferencia sobre cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella.”

10 Regulación que se mantiene en el actual Estatuto Aduanero.

11 Declaración de tránsito aduanero.

12 De acuerdo con el texto inicial del artículo 356 del E.A.