Sentencia 2001-00116 de septiembre 23 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Exp.: 080012331000200100116 01

Número interno: 0199-2010

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Bogotá D.C., veintitrés de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico consiste en determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías por el período comprendido entre el 16 de enero de 1990 y el 31 de diciembre 1993, toda vez que por los años de 1994 a 1996 la prestación fue cancelada por el Fondo Nacional del Ahorro.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

El 2 de enero de 1990, la actora fue nombrada como Odontóloga General, de medio tiempo con una asignación mensual de $81.350.oo, por medio de la Resolución No. 033 (fl. 9).

Mediante Resolución 922 de 13 de junio de 1996 proferida por el Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario de Barranquilla, fue declarada insubsistente de su nombramiento como Odontóloga General (fl. 13).

El 7 de septiembre de 2000 la Juez Quinto Penal Municipal a través del Oficio No. 2.510 le comunicó al Director del Hospital Universitario de Barranquilla la parte resolutiva del fallo de tutela, el cual disponía tutelar los derechos de petición y de igualdad de la demandante, por lo que debía hacer las gestiones administrativas tendiente a hacer efectivo el pago de sus cesantías y demás prestaciones sociales (fl. 15).

Por medio de la Resolución 2561 de 24 de octubre de 2000, el Gerente Encargado de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario de Barranquilla, reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a favor de la actora correspondientes al período del 16 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1993, de acuerdo a la siguiente liquidación (fls. 16 y 17):

“Base salarial $445.057.

Fecha de ingreso 16 de enero de 1990.

Fecha de liquidación 14 de junio de 1996.

Total cesantías $2.853.310.oo

Cesantías Fondo Nacional de Ahorro $ 947.215.oo

Cesantías a cargo de la E.S.E Hospital Universitario a 31-12-93

$1.906.095”.

Mediante orden de pago 2357 de 24 de octubre de 2000 el Hospital Universitario de Barranquilla ordenó efectuar el pago por concepto de cesantía, según la Resolución 2561 del 24/10/00, por $1.906.095.oo. y fueron pagada a través de Cheque 5611852 del Banco de Bogotá el 26 de octubre de 2000 como da fe el recibido de la actora en el documento (fl. 141).

El Fondo Nacional del Ahorro el 6 de febrero de 2003 certificó que las cesantías correspondientes por el período entre 1994 y 1996 en el Hospital Universitario de Barranquilla le fueron giradas el 25 de julio de 1996, por un valor de ($990.274.oo) (fl. 108).

Como prueba extemporánea milita la solicitud de la actora concerniente al pago de sus cesantías por los años de 1990, 1991, 1992 y 1993, de fecha 17 de noviembre de 1998 (fl. 171).

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a establecer el marco jurídico que regula el tema.

La inconformidad de la demandante radica en el reconocimiento y cancelación de la sanción moratoria como consecuencia de la falta de pago oportuno de sus cesantías definitivas de los años de 1990, 1991, 1992 y 1993, en tanto que por los años de 1994 a 1996 la prestación fue sufragada por el Fondo Nacional del Ahorro, esto se deduce del análisis de las pruebas, a pesar de las imprecisiones observadas en la demanda y en el recurso.

De la indemnización por mora en el pago del auxilio de cesantía

La ley establece mecanismos para garantizar que al servidor público cuyo vínculo laboral se da por terminado se le paguen las cesantías a las que tiene derecho de forma oportuna y sin dilaciones por parte de la administración. Ello obedece a la especial protección que tiene el trabajo en el sistema jurídico colombiano.

Como forma de contrarrestar los efectos negativos que en la mayoría de situaciones tiene la separación de un empleo o puesto de trabajo, el legislador quiso establecer un término perentorio dentro del cual la entidad empleadora debe reconocer y pagar las cesantías definitivas al ex servidor público(1), so pena de generarse una sanción moratoria a su cargo. Así lo dispone el texto inicial del artículo 1º de la Ley 244 de 1995(2), “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.”:

“(...) Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.”.

Diario Oficial. Año CXXXI. N. 42171. 29, diciembre, 1995. Pág. 13.

En caso de incumplimiento de dicha obligación, la misma norma prevé, en su artículo 2º(3), el reconocimiento y pago de una indemnización por mora(4):

“La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

El momento a partir del cual se cuenta el plazo legal referido en las normas transcritas es el de la fecha de solicitud de reconocimiento por parte del interesado, tal como lo ha establecido esta Corporación en reiteradas oportunidades:

“(...)En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.

(...).

Sobre este aspecto conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1º, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrito de la administración.

Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.(...)”(5)

Así, el término con el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo del auxilio de cesantía es de sesenta y cinco (65) días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud de su reconocimiento. Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.

No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere solo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo.

Tal como se mencionó anteriormente, el término de los 65 días hábiles con el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo de las cesantías se contabiliza a partir de la fecha en que se realiza la solicitud por parte del interesado, si ésta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento.

Del caso en concreto

Previamente la Sala observa que se allega con el recurso de apelación una probanza, la cual es la solicitud de la demandante concerniente al pago de sus cesantías por los años de 1990, 1991, 1992 y 1993, de fecha 17 de noviembre de 1998 (fl. 171).

Al respecto, el documento aportado en copia simple se aportó extemporáneamente por la parte actora, y no fue solicitado como prueba de oficio en esta instancia, lo que impide a la Sala su valoración so pena de incurrir en violación del debido proceso de la parte demandada quien no ha tenido la oportunidad de controvertirla.

En esas condiciones, no será tenida en cuenta para efectos del estudio que se realizará a continuación, toda vez que el juzgador debe reconocer los derechos a los que haya lugar, conforme a los elementos probatorios aportados en las etapas procesales pertinentes.

Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra que la parte actora no demostró dentro de la oportunidad procesal, que reclamó a la entidad el reconocimiento del auxilio de cesantía para contabilizar a partir de allí el término de 65 días, que tenía la administración para realizar el pago efectivo de la prestación.

Es claro que mediante la Resolución 2561 de 24 de octubre de 2000 la entidad efectuó el reconocimiento a la señora Mildred Navarro Zurbarán del auxilio de cesantía del 16 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1993, en cuantía de $1.906.095,oo, por lo que, a partir de la ejecutoria de la misma, la entidad contaba con 45 días para realizar su pago efectivo.

También es claro que el demandado efectuó el pago el 26 de octubre de 2000, mediante cheque 5611852 del Banco de Bogotá, en atención a la orden de pago 2357 (fl. 141).

En este orden de ideas el ente accionado, contaba a partir del 24 de octubre de 2000, con cinco (5) días de ejecutoria del acto, más cuarenta y cinco (45) días para efectuar el pago, entonces se concluye que la entidad tenía plazo hasta el 9 de enero de 2001 para pagar las cesantías de la accionante.

Al haber cumplido el hospital demandado su obligación el 26 de octubre de 2000, no hay lugar a reconocer la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía.

Finalmente, se advierte que no es posible un estudio de las demás pretensiones de la demanda, ya que no hay claridad sobre las mismas, pues no fueron explicadas las razones de inconformidad de la liquidación de las cesantías diferentes a la extemporaneidad de su pago, ni en el concepto de violación como tampoco en el recurso de apelación, para que dieran lugar al pago de las diferencias salariales solicitadas.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión del juez de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones anteriormente expuestas.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 8 de julio de 2009, por la cual, el Tribunal Administrativo del Atlántico, declaró no probada la excepción propuesta por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda formulada por Mildred Navarro Zurbarán contra el Hospital Universitario de Barranquilla, conforme a las razones expuestas.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) En exposición de motivos del proyecto de Ley que a la postre se convirtió en Ley 244 de 1995, se precisó: “(...) Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ...el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales ... ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias (...)” Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1.

(2) Vigente para la fecha de los hechos, en razón a que el artículo fue subrogado por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006: “(...) Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley (...)”.

(3) Esta disposición fue subrogada por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PAR.En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.

(4) Al respecto la Sentencia C-448 de 1996, M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, dispuso: “(...) Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia (...)”.

(5) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Exp. 2777-2004. Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz.