Sentencia 2001-00123 de septiembre 16 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Referencia: 17499

Rad. 25000-23-27-000-2001-00123-01

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Guinness UDV Colombia S.A.(1) y otras

Acción de nulidad contra apartes de los artículos 70, 71 y 74 y el texto completo del artículo 96 de la ordenanza 24 de 1997 de la Asamblea de Cundinamarca

Fallo

Bogotá, D.C., dieciséis de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Se demanda la nulidad parcial de los artículos 70, 71 y 74 y el artículo 96 de la Ordenanza 24 de 1997, expedida por la Asamblea de Cundinamarca, transcritos en la hoja 2 de esta providencia, por violación de normas superiores.

El tribunal declaró la nulidad de la expresión “extranjeros” de la parte inicial de los artículos 70 y 74 de la Ordenanza “27” de 1997 al considerar que gravar solo el consumo de licores “extranjeros” es establecer una distinción violatoria del principio de trato nacional; y denegó las demás pretensiones por estimar que la causación del tributo para productos extranjeros, la tarifa fijada para los licores de más de 35 grados y el valor mínimo del impuesto, aspectos cuestionados, se ajustan a derecho.

La parte demandante en el memorial de apelación pide revocar el ordinal segundo, para en su lugar, acceder a la nulidad de la expresión “de más de 35 grados 40%” contenida en el artículo 74 y del artículo 96 de la Ordenanza 24 de 1997, en los que se evidencia el trato discriminatorio dado a los licores extranjeros, violatorio del principio de trato nacional.

El demandado insiste en el recurso en que la ordenanza acusada plasmó el contenido de la Ley 223 de 1995; destaca que la Ley 788 de 2002 derogó algunas disposiciones de esta ley; afirma que grava con el impuesto al consumo solo los licores “extranjeros” porque ejerce el monopolio sobre los licores nacionales, por tanto no están sujetos al impuesto sino a participación.

Dado que las partes demandante y demandada apelaron se procederá de conformidad con lo previsto en la parte final del primer inciso del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso, se controvierte la legalidad de la expresión “extranjeros” contenida en los artículos 70 y 74, el inciso segundo del artículo 71, la locución “de más de 35 grados 40%” del artículo 74 y el artículo 96 de la Ordenanza 24 de 1997 de la Asamblea de Cundinamarca.

Del vistazo a este acto, publicado en la gaceta del 18 de septiembre de 1997, cuya copia obra a folios 134 a 161 del cuaderno principal, se advierte que la autoridad departamental mediante esta ordenanza expidió el estatuto de rentas del departamento, el cual tiene por objeto la definición general de las rentas del departamento, su administración, determinación, discusión, cobro, recaudo y control, lo mismo que la regulación del régimen de infracciones y sanciones(2).

Dispone que son rentas del departamento, los ingresos percibidos por concepto de impuestos, tasas, contribuciones, monopolios, explotaciones de bienes, regalías, participaciones, sanciones pecuniarias y en general todos los ingresos que le correspondan para el cumplimiento de sus fines constitucionales y legales(3).

Codifica en el título I las rentas departamentales y en los títulos II, III, IV y V el procedimiento tributario, cobro coactivo, procedimiento para la aprehensión y decomiso de mercancías y procesos por tornaguías extemporáneas.

Dentro del título de las rentas departamentales(4), incorpora por capítulos la normativa general de los distintos tributos, monopolios e ingresos establecidos previamente por el legislador a favor de los departamentos. Se destacan los siguientes:

El capítulo IV (arts. 70 a 79), relativo al Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, define entre otros elementos, el hecho generador, causación, sujetos pasivos, base gravable y tarifas del tributo.

El capítulo VII, (arts. 93 a 107), denominado “disposiciones comunes al impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos, al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado”, porque en el artículo 96, fija el valor mínimo del impuesto en los productos extranjeros.

Y el capítulo IX (arts. 123 a 127) que regula de manera general el monopolio de licores destilados nacionales.

Es claro que la Ordenanza 24 de 1997 de la Asamblea de Cundinamarca contiene el estatuto de rentas del departamento, en el que se codifica la normativa general que regula, entre otras materias, el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares; el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado; el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, que tienen relación con el articulado que se cuestiona en este proceso.

El legislador mediante la Ley 223 de 1995, en los artículos 202 a 206, reguló el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares; en los artículos 207 a 212, el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado y, en los artículos 185 a 201, el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos.

Con el fin de verificar la afirmación del ente departamental, según la cual en la ordenanza acusada plasmó el texto de la norma superior, se comparará el texto de las normas acusadas y el artículo correspondiente de la ley, así:

Ordenanza 24 de 1997Ley 223 de 1995
ART. 70.—Hecho generador. Está constituido por el consumo de licores extranjeros, vinos, aperitivos y similares, nacionales y/o extranjeros, en la jurisdicción del Departamento de Cundinamarca, incluido el Distrito Capital (L. 223/95, art. 202).ART. 202.—Hecho generador. Está constituido por el consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares, en la jurisdicción de los departamentos.
ART. 71.—Causación. En el caso de productos nacionales, el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta, para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo.
En el caso de productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país.
Para efectos del impuesto al consumo, los licores, vinos, aperitivos y similares importados a granel para ser envasados en el país, recibirán el tratamiento de productos nacionales. Al momento de su importación al territorio aduanero nacional, estos productos solo pagarán los impuestos o derechos nacionales a que haya lugar (L. 223/95, art. 204).
ART. 204.—Causación. En el caso de productos nacionales, el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo.
En el caso de productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país.
Para efectos del impuesto al consumo de que trata este capítulo, los licores, vinos, aperitivos y similares importados a granel para ser envasados en el país recibirán el tratamiento de productos nacionales. Al momento de su importación al territorio aduanero nacional, estos productos solo pagarán los impuestos o derechos nacionales a que haya lugar.
ART. 74.—Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo de licores extranjeros, vinos, aperitivos y similares nacionales y/o extranjeros, fijadas de acuerdo con el grado de contenido alcohólico, son las siguientes:

De 2,5 grados hasta 15 grados 20%
De más de 15 grados hasta 20 grados 25%
De más de 20 % (sic) hasta 35 grados 35%
De más de 35 grados 40%
El grado de contenido alcohólico debe expresarse en el envase y estará sujeto a verificación técnica por el Ministerio de Salud, de oficio o por solicitud del Departamento. Dicho Ministerio podrá delegar esta competencia en entidades públicas especializadas o podrá solicitar la obtención de peritazgo técnico de particulares (L. 223/95, art. 206).
ART. 206.—Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares, fijadas de acuerdo con el grado de contenido alcohólico, son las siguientes:
De 2,5 grados hasta 15 grados, el 20%
De más de 15 grados hasta 20 grados, el 25%
De más de 20 grados hasta 35 grados, el 35%
De más de 35 grados, el 40%
El grado de contenido alcohólico debe expresarse en el envase y estará sujeto a verificación técnica por el Ministerio de Salud, de oficio o por solicitud de los departamentos. Dicho ministerio podrá delegar esta competencia en entidades públicas especializadas o podrá solicitar la obtención de peritazgo técnico de particulares.
ART. 96.—Valor mínimo del impuesto en los productos extranjeros.
En ningún caso el impuesto pagado por los productos extranjeros gravados con impuestos al consumo será inferior al promedio del impuesto que se cause por el consumo de productos de igual o similar clase, según el caso, producidos en Colombia (par. 2º del art. 189, par del art. 205 y par. del art. 210, L. 223/95).
ART. 189—Base gravable. (...)
PAR. 2º—En ningún caso el impuesto pagado por los productos extranjeros será inferior al promedio del impuesto que se cause por el consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, según el caso, producidos en Colombia.
ART. 205.—Base gravable (...).
PAR.—En ningún caso el impuesto pagado por los productos extranjeros será inferior al promedio del impuesto que se cause por el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, según el caso, producidos en Colombia
ART. 210.—Base gravable. [Impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado] (...).
PAR.—En ningún caso el impuesto pagado por los productos extranjeros será inferior al promedio del impuesto que se cause por el consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, de igual o similar clase, según el caso, producidos en Colombia.

 

El cuadro comparativo permite observar lo siguiente:

1. En cuanto al hecho generador, si bien el texto del artículo 70 se asemeja al 202 de la ley, lo cierto es que, el acto departamental, al introducir la expresión “extranjeros”, cambia el sentido de la disposición, pues mientras el legislador establece que el hecho generador está constituido por el consumo de licores, sin distinguir su origen, sea nacional o extranjero, la ordenanza excluye del tributo a los licores de producción interna y grava solo los extranjeros.

Así el tratamiento discriminatorio contenido en el artículo 70 mencionado, desconoce la norma superior, por lo que se accederá a la nulidad de la expresión “extranjeros” que en él se subraya.

2. Respecto a la causación del tributo, en particular cuando se trata de los licores extranjeros, el cotejo de las normas muestra que el texto del inciso segundo del artículo 71 es idéntico al correspondiente de la ley.

Nótese que en el artículo 204 de la Ley 223 de 1995, el legislador, para definir la causación del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, establece que debe tratarse de productos destinados al consumo, concepto que comprende, la distribución, venta, permuta, publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo.

Además, la norma consagra los siguientes supuestos en los que se “causa” el tributo, a saber:

a) Para productos nacionales, cuando el productor hace la entrega en fábrica o planta.

b) Para productos extranjeros, con la introducción al país, salvo que estén en tránsito(5) hacía otro país.

c) Para los productos importados a granel para ser envasados en el país, la ley dispone que su tratamiento es el mismo dado a los productos nacionales, esto es, que el tributo se causa con la entrega en fábrica o planta.

Así, tratándose de licores, vinos, aperitivos y similares procedentes del extranjero, la obligación tributaria nace al momento en que los productos entran legalmente a Colombia con fines de consumo, esto es, con la nacionalización. El mismo legislador excluyó los que están en tránsito hacia otro país, pues no son para la venta o consumo interno.

El demandante afirma que se da un trato desfavorable a los licores extranjeros porque para estos el impuesto se causa aunque no se verifique el consumo, en tanto para los nacionales si se realiza el consumo.

Al respecto, la Sala mediante providencia en que revisó la legalidad de actos particulares relacionados con el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado definió el momento de causación de este tributo(6), así:

“... es claro que el legislador quiso establecer como objeto del impuesto “el consumo” de cigarrillos y tabaco elaborado, pero el hecho concreto que permite verificar el momento en que surge la obligación para el pago del impuesto no es el consumo en sí mismo, sino la entrega del producto en fábrica o en planta con miras hacia el consumo, en los términos ya explicados. Para el caso de los productos extranjeros, el hecho de donde surge la obligación tributaria (causación) es la introducción al territorio nacional de los productos extranjeros. En uno y otro caso, esos hechos se concretan antes de que efectivamente se “consuman los productos”, lo que de ninguna manera deviene ilegal ni arbitrario.

(...).

Lo anterior indica que para que surja la obligación tributaria a cargo de los productores de cigarrillo y tabaco elaborado basta que el productor entregue el producto y que ese producto tenga el precio al que se factura a los expendedores de la capital del departamento donde esté situada la fábrica(7) puesto que, una vez entregado, tal como lo afirmó la demandada, la finalidad de consumo va implícita en la entrega. No es necesario que se consolide la distribución, la venta, la permuta, la publicidad, la promoción, la donación, la comisión o el autoconsumo para que surja la obligación tributaria. Una interpretación en sentido contrario dejaría a discreción del contribuyente el nacimiento de la misma(8).

Criterio aplicable al caso dado que en idéntico sentido el legislador estableció la causación para el impuesto al consumo de licores, así tal como bien lo explica la sentencia citada el momento en que surge la obligación para el pago del impuesto no es el consumo en sí mismo, sino la entrega del producto en fábrica o en planta con miras a que sea posteriormente consumido, tratándose de nacionales y para el caso de los productos extranjeros, la introducción al territorio nacional, en ambos casos, los hechos se concretan antes de que se consuman efectivamente los productos, ya que no es necesario que se consolide la distribución, venta, permuta, publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo para que surja la obligación tributaria.

Es obvio que, tanto en el caso de licores nacionales como extranjeros la causación se da con miras a ser enajenados y consumidos, no en el momento del consumo efectivo, de donde no se presenta diferencia alguna en desmedro de los licores extranjeros(9).

3. En relación con el artículo 74 ibídem, el cual define la tarifa del impuesto, se advierte que la ordenanza lo denomina como “impuesto al consumo de licores extranjeros, vinos, aperitivos y similares nacionales y/o extranjeros”.

Como se dijo en el primer punto la palabra “extranjeros” distingue el tributo que el legislador creó en relación con los licores en general, al señalar que solo los licores que tengan esta calidad, esto es, la de extranjeros, son los gravados. Trato diferencial no establecido por el legislador.

Dado que el impuesto grava, como se dijo, el impuesto al consumo de “licores”, tanto nacionales como extranjeros, procede declarar la nulidad de la palabra “extranjeros” que excluye del gravamen a los licores nacionales.

De otra parte, las tarifas que en el artículo 74 se señalan, son idénticas a las del artículo 206, en el que el legislador estableció las tarifas del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares, en cuatro rangos, fijados según el número de grados alcoholimétricos, con independencia del origen y de la clase de bebida alcohólica. Así, el artículo revisado se ajusta a la normativa que regula la materia.

4. Finalmente de la comparación entre el artículo 96 de la ordenanza y los parágrafos de los artículos 189, 205 y 210 de la Ley 223 de 1995, se observa que la autoridad departamental, en el artículo cuestionado, el cual hace parte de las disposiciones comunes a los impuestos al consumo de cervezas, sifones y refajos; de licores, vinos, aperitivos y similares; y de cigarrillos y tabaco elaborado, condensó lo preceptuado por el legislador.

En efecto, en cada uno de los artículos citados que hacen parte integral de la normativa que regula tales impuestos, esto es, el 189 del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, el 205 del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares y el 210 del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, el legislador dispuso que “en ningún caso el impuesto pagado por los productos extranjeros será inferior al promedio del impuesto que se cause por el consumo” de los mismos productos “producidos en Colombia”.

Así, la autoridad departamental en el artículo 96 acusado incorporó este precepto, que aplica para los tres tributos, y tiene como fin determinar el valor mínimo del impuesto cuando se trata de productos extranjeros, tal como se estableció en la norma superior.

De la confrontación efectuada se tiene que la ordenanza, en las partes acusadas, se ajusta a la ley, salvo la expresión “extranjeros” contenida en el inciso primero de los artículos 70 y 74, que por las razones expuestas se declarará su nulidad.

El Departamento de Cundinamarca explica que en el artículo 70 de la ordenanza acusada se excluyen del impuesto al consumo los licores nacionales porque sobre estos ejerce el monopolio, en los términos de la “ordenanza 14 de 1983”.

En primer lugar, se destaca que esta afirmación la hace el ente territorial con ocasión del recurso de apelación.

De otra parte, como se indicó, los monopolios, entre estos, el de licores, hacen parte de las rentas de Cundinamarca y se encuentra regulado de manera general en la ordenanza 24 de 1997, en los artículos 123 a 127.

Corresponderá a la asamblea, si no lo ha hecho, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 121(10) del Decreto-Ley 1222 de 1986, decidir si opta por constituir el monopolio en la producción, introducción y venta de licores destilados; o, si considera que no es conveniente gravar esa industria y actividades, todo conforme a lo previsto por el legislador.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en la ordenanza demandada la autoridad tributaria no ejerció tal facultad, solo incorporó al ordenamiento territorial la normativa general que regula, entre otras materias, el monopolio de licores destilados y el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, rentas cedidas a los departamentos.

No sobra advertir que sobre este tema el departamento demandado guardó silencio al contestar la demanda y en el expediente no obra prueba alguna que demuestre que estuviera ejerciendo el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, nacionales y/o extranjeros y, simultáneamente, aplicando el régimen del impuesto al consumo de licores, pues hacer uso de los dos sistemas al mismo tiempo si sería ilegal, toda vez que, participación e impuesto son excluyentes.

La simple afirmación de que el departamento “ejerce el monopolio en los términos de la Ordenanza 14 de 1983”, sin sustento probatorio que lo acredite, no es suficiente, pues conforme con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por disposición del artículo 267 del Código Contencioso Adminstrativo, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Es mediante el uso de los medios probatorios previstos en la ley que se busca que el juez tenga elementos que le permitan verificar la existencia o certeza de los hechos que se aducen, o comprobar la veracidad de las afirmaciones que hacen las partes de las cuales se deriva la consecuencia jurídica que se pretende.

El simple hecho de codificar las normas que, de manera general, regulan el monopolio de licores destilados no impedía a la Asamblea de Cundinamarca incluir en el estatuto de rentas también las relacionadas con el impuesto al consumo de estos productos, pues si no ha optado por el monopolio, para poder establecer el impuesto al consumo de tales productos se requiere de la existencia de los parámetros legales para hacerlo. Pero si hizo uso de tal facultad y escogió ejercer el monopolio sobre los licores de producción nacional y lo desarrolla, este hecho no tornaría ilegal la disposición, pues en este evento no podría gravarlo con impuesto al consumo, sino que tendría derecho a la participación fijada en los convenios previamente celebrados.

Elegir entre las dos posibilidades que contempla la ley debe ser un acto expreso. Optar por el monopolio implica no solo incorporar la normativa que lo regula sino ejercer actos que demuestren su escogencia. En el caso si bien es claro que se codificaron las normas generales que regulan las dos posibilidades, no se acredita que el Departamento estuviera ejerciendo el monopolio de los licores.

Frente al argumento del demandado según el cual la Ley 788 de 2002 derogó algunas normas de la Ley 223 de 1995 y la Ordenanza 01 de 2003 derogó artículos de la Ordenanza 24 de 1997, se advierte que es claro que estos hechos no impiden el examen de legalidad solicitado, pues como lo ha sostenido esta corporación(11), basta que un acto administrativo haya tenido vigencia para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncie ante una demanda de nulidad.

Lo anterior porque durante el lapso en que rigió el acto general pudieron haberse producido situaciones jurídicas particulares que ameriten reparación del daño y restauración del derecho que eventualmente se haya afectado; además, mientras tal pronunciamiento no se produzca, la norma, aun sea derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando los efectos a aquellos actos de contenido particular que hubiesen sido expedidos durante su vigencia.

Por otro lado, la demandante ha insistido en que las partes demandadas desconocen el principio de trato nacional adoptado en la legislación interna por la Ley 170 de 1994.

Considera la Sala que carece de fundamento la aducida violación de la Ley 170 de 1994(12), porque como quedó dicho, tratándose de licores nacionales el momento en que surge la obligación para el pago del impuesto, no es el consumo en sí mismo, sino la entrega del producto en fábrica o en planta con miras a que sea posteriormente consumido; y para el caso de los productos importados, la introducción al territorio nacional.

Como puede evidenciarse, en ambos casos, los hechos se concretan antes de que se consuman efectivamente los productos, ya que no es necesario que se consolide la distribución, venta, permuta, publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo para que surja la obligación tributaria.

Es obvio que, tanto en el caso de licores nacionales como extranjeros la causación se da con miras a ser enajenados y consumidos, no en el momento del consumo efectivo, de donde no se presenta diferencia alguna en desmedro de los licores extranjeros.

De otra parte, no es cierto que haya trato diferencial en las tarifas para los productos nacionales y los extranjeros, pues anulada la expresión “extranjeros” del artículo 74 acusado, es claro que la ley así las fijó. Las tarifas son progresivas para todas las bebidas alcohólicas con rangos de porcentajes de acuerdo con el grado de alcohol, independientemente de la procedencia o tipo de producto.

La tarifa del 40% para los licores con contenido de alcohol superior a 35 grados, cuestionada, debe aplicarse a los productos importados y a los nacionales, sin distingo alguno.

Según lo dicho no se evidencia la aducida violación del principio de trato nacional, pues las disposiciones en manera alguna establecen condiciones desfavorables para los licores de origen extranjero o protegen la producción nacional, por el contrario se evidencia la igualdad de trato para los productos nacionales y los importados, el hecho de que en el país existan o no bebidas alcohólicas con un grado superior (a 35º) es un argumento circunstancial que no afecta la legalidad de la tarifa del 40% (...)”(13).

El principio de trato nacional se aplica una vez los productos están en el país, es decir, una vez se encuentren en condiciones similares a los nacionales para ejercer la libre competencia. En este entendido, la norma es clara y no admite interpretación alguna, la tarifa porcentual se fija de acuerdo con el grado de contenido alcohólico del producto, sin hacer diferencia alguna entre licores nacionales y extranjeros, de donde igual puede resultar con tarifa superior un licor nacional que uno extranjero, ya que ni todos los extranjeros tienen más de 35 grados, ni todos los nacionales tienen grados inferiores.

Por otra parte, las decisiones allegadas en esta instancia de la Organización Mundial de Comercio, en las que el órgano de apelación recomienda al órgano de solución de diferencias, que solicite a Japón, Chile y Corea, que pongan la ley del impuesto sobre las bebidas alcohólicas en conformidad con las obligaciones contenidas en el GATT 1994, corresponden a casos particulares en los que examinados determinados productos a la luz del sistema tributario de cada país y la interpretación del texto del artículo III, titulado, trato nacional en materia de tributación y de reglamentación interiores, se concluyó que este principio había sido infringido.

Se resalta que en el informe del órgano de apelación, en el caso Japón, se precisa que, en cada caso debe hacerse un análisis cuidadoso y objetivo de cada uno de los datos pertinentes y de todas las circunstancias relevantes para determinar ‘la existencia de tributación protectora’.

En el presente asunto, como se dijo, las tarifas legales se fijaron por rangos de acuerdo al contenido alcoholimétrico y no por el origen o tipo de producto. La ley no da protección alguna a la producción nacional ni impone condiciones de competencia superiores a los productos importados.

Finalmente, el artículo 96 de la ordenanza solo fija, en los términos señalados por el legislador, el impuesto al consumo mínimo de los productos extranjeros(14), sin que de su texto se evidencie un trato preferencial para las mismas mercancías producidas en el país.

Por las razones expuestas, la Sala considera que la Asamblea de Cundinamarca actuó conforme a las facultades constitucionales; además, el inciso segundo del artículo 71, la expresión “de más de 35 grados 40% del artículo 74 y el artículo 96 de la Ordenanza 24 de 1997, se ajustan a derecho, por lo que se confirmará la sentencia apelada.

Sin embargo, se aclarará que el número de la Ordenanza que contiene las expresiones anuladas en el ordinal Primero de la sentencia apelada es “24 de 1997” y no “27 de 1997” como equivocadamente se consignó.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, del 18 de septiembre de 2008, que frente a las pretensiones del demandante decidió:

“1. De acuerdo con las razones esbozadas en la parte considerativa declárase la nulidad de las expresiones subrayadas en los artículos 70 y 74 de la Ordenanza 24 de 1997:

“ART. 70.Hecho generador. Está constituido por el consumo de licores extranjeros, vinos, aperitivos y similares nacionales y/o extranjeros en la jurisdicción del Departamento de Cundinamarca, incluido el Distrito Capital”.

“ART. 74.Tarifa. Las tarifas del impuesto al consumo de licores extranjeros, vinos, aperitivos y similares nacionales y/o extranjeros, fijadas de acuerdo con el grado de contenido alcohólico, son las siguientes:

(...).

De más de 35 grados el 40%

(...)”.

2. Niéganse las pretensiones en la forma pedida en la demanda, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

(...)”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Guinness United Distillers & Vintners Colombia S.A.

(2) Artículo 1º O.24/97. (fl. 134 cdno. p.).

(3) Artículo 5º ibídem.

(4) El título I, correspondiente a rentas departamentales, comprende los artículos 34 a 270.

(5) Los artículos 353 y 354 del Decreto 2685 de 1999 definen que es tránsito aduanero y cuáles son las operaciones permitidas.

(6) Sentencia de 3 de diciembre de 2009, Expediente 16527, Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(7) Ley 223 de 1995. Artículo 215. Los productores e importadores de productos gravados con impuestos al consumo de que trata este capítulo tienen las siguientes obligaciones:

d) Fijar los precios de venta al detallista y comunicarlos a las Secretaría de Hacienda Departamentales y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, dentro de los diez (10) días siguientes a su adopción o modifiación.

(8) En este sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 26 de noviembre de 1999, expediente 9552, Consejero Ponente: Daniel Manrique Guzmán, en la que precisó que “... la causación de dicho impuesto…, tiene ocurrencia "en el momento en que el productor los entrega (los productos) en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación (o) comisión o los destina a autoconsumo" (destacados fuera de texto)”.

(9) En este sentido la sentencia de 28 de junio de 2010, Expediente 14858. Consejero Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia.

(10) Artículo 121. De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes.

Las intendencias y comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros.

(11) Sentencia del 23 de agosto de 2007, Expediente 15210, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa.

(12) Ley por medio de la cual se aprobó el acuerdo que estableció la Organización Mundial del Comercio, OMC, y que incluye el Acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio de 1994 (GATT 1994).

(13) Sentencia de 2 de agosto de 2007, Expediente 15259, Consejera Ponente: Ligia López Díaz. En esta oportunidad en la que se resolvió un caso similar la Sala sostuvo que no se viola el principio de “trato nacional”, toda vez que la Ley 223 de 1995 “fija pautas de carácter general para todas las bebidas alcohólicas, estableciendo diferencias que no se basan en su origen, sino en el contenido alcoholimétrico con lo cual no se persigue proteger la producción nacional, toda vez que se aplica tanto a las bebidas espirituosas nacionales como extranjeras que tengan el mismo alto grado de alcohol, el cual por ser tan elevado permite tarifas que en últimas contribuyen a la salubridad pública y al control del consumo”.

(14) Los productos a que se refiere el artículo son cervezas, sifones y refajos, licores, vinos, aperitivos y similares y cigarrillos y tabaco elaborado.