Sentencia 2001-00140 de agosto 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIóN C

Rad.: 52001-23-31-000-2001-00140-01 (30.003)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Asunto: Recurso de Apelación

Proceso: Acción Contractual

Actor: Margarita Myriam Salamanca Vargas

Demandado: Hospital José María Hernández

Bogotá D.C., doce de agosto de dos mil catorce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se declaró no probada la excepción de caducidad, como probada la de indebida acumulación de pretensiones y se inhibe de decidir de fondo el asunto.

I. ANTECEDENTES 

1. Lo Pretendido 

El 16 de febrero de 2001(1) Margarita Myriam Salamanca Vargas presentó demanda contra el Hospital José María Hernández de Mocoa- E.S.P. solicitando que se declarara el incumplimiento del contrato celebrado entre las partes y la nulidad de las Resoluciones No. 0006 del 25 de enero de 1999 y No. 00210 del 26 de febrero de 1999, por medio de las cuales, respectivamente, se ordenó la terminación unilateral del contrato y se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra ésta.

Pide, como consecuencia de las anteriores declaraciones, que se condene al demandado al pago de la suma de $47´565.459.00, equivalentes al 10% de los valores recaudados a título de honorarios profesionales, así como al valor correspondiente a la ganancia o beneficio que esperaba percibir con ocasión del contrato y a los perjuicios morales, los que estima en 1000 gramos oro.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones. 

El 5 de noviembre de 1998 se celebró entre la demandante y el demandado un contrato de prestación de servicios profesionales, en virtud del cual aquella se obligó frente a éste a realizar las gestiones necesarias e iniciar los procesos judiciales correspondientes para recaudar la cartera morosa existente en la entidad.

El término de duración del contrato se acordó en 2 años.

Afirma que entre el momento de la celebración del contrato y el 11 de diciembre de 1998, recaudó $475´654.599.00, suma ésta que entregó a la tesorería del demandado.

El 14 de diciembre de 1998 presentó ante el demandado una cuenta de cobro por un valor equivalente al 10% de lo recaudado, esto es por $47´565.460.00.

El 31 de diciembre de 1998 el representante legal del demandado otorgó poderes a favor de la demandante para que iniciara las acciones coercitivas requeridas contra algunas de las entidades que hacían parte de la cartera morosa de la entidad, diligencias que no pudo adelantar por la no entrega de los originales de las facturas y los soportes por parte de la tesorería del demandado.

Manifiesta que en varias oportunidades elevo escritos solicitando la entrega de los documentos requeridos para llevar a cabo su labor, solicitud que no fueron respondidas.

Mediante Resolución No. 0006 del 25 de enero de 1999 el demandado terminó unilateralmente el contrato argumentado que éste se había celebrado sin observar los requisitos de ley al no exigirse la presentación de mínimo 2 ofertas, que atentaba contra la economía del hospital generando situaciones que podrían conducir a la afectación de la prestación del servicio público, que para su celebración no existía ni existe disponibilidad presupuestal y que no se encontraba facultada para celebrar contratos con un término de duración superior a dos años.

Por medio de Resolución No. 00210 del 26 de febrero de 1999 se resolvió el recurso instaurado en el sentido de no reponer la decisión recurrida y ordenar la liquidación del contrato.

3. El trámite procesal 

Admitida que fue la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y dentro del término el accionado le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas y luego de fracasada una audiencia de conciliación judicial, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que sólo fue aprovechada por las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

En sentencia del 22 de octubre de 2004 el Tribunal Administrativo de Nariño declaró no probada la excepción de caducidad y probada la de indebida acumulación de pretensiones, razón por la cual se inhibe de decidir el fondo del asunto.

Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones:

Declara improcedente la excepción de caducidad afirmando que entre el 26 de febrero de 1999, fecha de ejecutoria del último acto proferido con ocasión del contrato, y la de presentación de la demanda no habían transcurrido los dos años previstos en la ley para que operara dicho fenómeno.

En segundo lugar, declara probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones y se inhibe para decidir de fondo, considerando que al tener en cuenta algunas de las peticiones de la demanda, se concluye que algunas de ellas debían tramitarse por un proceso ejecutivo contractual.

En efecto, señala que el pedimento relativo al cobro de la suma de $47´565.459 constituye una obligación clara, expresa y exigible y que exigir el pago de la misma es una pretensión propia de un proceso ejecutivo contractual, más no de un proceso contencioso administrativo ordinario como erradamente se pidió en la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

Contra lo así resuelto el apoderado de la parte demandante interpuso el recurso de apelación al estimar que en el sub lite el Tribunal de instancia no aplicó las normas de interpretación requeridas para deducir lo realmente pretendido.

Señala que al advertirse una indebida acumulación de pretensiones, el funcionario judicial debió inadmitir la demanda o en su lugar el demandado debió instaurar recurso de reposición contra el auto admisorio de la misma.

Afirma que el Tribunal de Instancia debió emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones referidas a la terminación unilateral y el incumplimiento del contrato por el demandado con la consecuente indemnización de perjuicios pretendida, para lo cual trae a cuento una jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional conforme a la cual se precisa que en aquellos casos en los cuales se acumulen pretensiones que deban tramitarse por procesos diferentes, el juzgador deberá emitir pronunciamiento de fondo respecto de las peticiones tramitadas bajo el procedimiento adecuado e inhibirse sobre las demás.

Por último, manifiesta que es deber del juzgador adoptar en su sentencia la decisión más justa que resuelva de fondo la controversia, propendiendo por la materialización del derecho sustancial.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. Consideraciones

1. El derecho subjetivo de acción es una de las manifestaciones del derecho fundamental de petición toda vez que aquel “constituye la forma específica de presentar peticiones para que sean resueltas por el Estado, a través de la rama jurisdiccional, mediante un proceso”(2).

Ahora, si bien el de acción es el derecho de presentar peticiones para que sean resueltas mediante un proceso por quien tiene poder jurisdiccional, la petición concreta que se formula en ejercicio de ese derecho se denomina pretensión y es el petente quien determina su contenido.

Habida cuenta de su contenido, la pretensión puede estar encaminada a la obtención de la declaración de certeza sobre la existencia de una relación jurídica (pretensión declarativa), a constituir, modificar o extinguir una determinada relación jurídica (pretensión constitutiva), a que se imponga a una determinada persona el deber de satisfacer una prestación (pretensión de condena), o a que se constriña u obligue a una persona a que satisfaga una prestación que ya es cierta e indiscutible (pretensión ejecutiva).

Pero también, habida cuenta de ese mismo contenido, el ordenamiento jurídico indica un cauce procesal para aducir, rituar y debatir la respectiva pretensión y es así como, por ejemplo, si las pretensiones consisten en pedir la declaratoria de incumplimiento de un contrato estatal, por el no pago de unas sumas (pretensiones declarativa) y que se condene al demandado al pago de una indemnización con ocasión de dicho incumplimiento (pretensión de condena), el Código Contencioso Administrativo prevé que ellas deben aducirse mediante la que allí se denomina “acción contractual”(3).

Por consiguiente, si se introducen pretensiones como las que se mencionan precedentemente en el ejemplo, es claro que se trata de pretensiones declarativas y de condena y por ende resulta alejado de la concreta realidad procesal sostener que el asunto no se resuelve en el fondo porque a juicio del juzgador ha debido utilizarse la ruta de la ejecución.

Con otras palabras, siendo precisas y claras las pretensiones en el sentido de pedir la declaratoria de incumplimiento de un contrato estatal y las consecuenciales condenas indemnizatorias, mal puede entenderse que es otra cosa la que se está pidiendo para de ahí derivar que ha debido ejercerse una “acción” contenciosa administrativa diferente y concluir en una sentencia que nada decide.

2. El derecho fundamental al debido proceso no sólo debe regir en todos los procedimientos judiciales sino también en aquellos de carácter administrativo, y con mayor razón en los procesos de contratación estatal si se tiene en cuenta la finalidad que se persigue alcanzar con ellos, esto es la eficiente prestación de los servicios públicos y la satisfacción de los intereses generales. 

En los procedimientos administrativos que se desarrollan en ejercicio de la actividad contractual también ha de hacerse efectivo el derecho al debido proceso, sobre todo cuando la administración decide dar por terminado de forma unilateral un negocio jurídico o ejerce alguna de las facultades excepcionales previstas en la ley, pues de esta forma se le permite al contratista conocer previamente la intención decisoria de la administración con miras a que a aquel se le garantice su derecho a la defensa y a la contradicción mediante la exposición de sus razones y el aporte y petición de pruebas que considere pertinentes. 

En relación con el derecho de defensa esta corporación ha expresado:

“En las actuaciones contractuales también rige el derecho a que ‘Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa’, así como la garantía ‘a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra’, del mismo modo que ‘Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso’, pero se requiere hacer dos precisiones.

De un lado, y en armonía con la garantía inmediatamente analizada, la necesidad de la prueba de los hechos que se imputan es conditio sine qua non de la validez de la decisión administrativa, porque sólo así se legitima la misma, y se contrarresta la arbitrariedad y el abuso del poder, que fácilmente se esconde tras una medida sin soporte en hechos demostrados. En esta perspectiva, la Corte Constitucional ha manifestado: ‘En conclusión, en toda actuación administrativa la apreciación de las pruebas por parte del funcionario deberá ceñirse a las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en desarrollo del principio constitucional del debido proceso en actuaciones administrativas’ (Sentencia T-11 de 1993).

De otro lado, el derecho de defensa también garantiza que se vincule al afectado con el procedimiento sancionatorio, para que exponga las razones que explican su percepción de los hechos investigados. Es tan arraigada esta garantía, que el Código Contencioso Administrativo ya aseguraba su defensa desde 1984. Sobre el particular, el art. 28 del CCA protege, incluso, a las personas que pudieran afectarse con la decisión(4), de manera que ordena hacerlas parte del procedimiento administrativo. Y si esto acontece con los terceros, con mayor razón aplica para quien es parte(5).

Así mismo, el derecho de defensa no tiene más limitaciones en materia contractual, y por eso se admite cualquier manifestación suya. Es decir, que se ejerce mediante la presentación de pruebas, la controversia de las existentes(6), ser oído y que se practiquen pruebas y se controviertan, es decir, en síntesis, que se respete su derecho de audiencia y defensa, que permita fijar la posición de la parte, y en general, toda forma de participación en el procedimiento, que contribuya a defender una posición o postura jurídica”(7).

En conclusión, previamente a la imposición de una sanción o adopción de una decisión que pueda afectar al contratista, debe concedérsele la oportunidad para que exprese sus puntos de vista y ejerza su derecho de defensa y es por esta razón que no es suficiente que esas decisiones estén debidamente motivadas y que sean notificadas, pues hay un procedimiento de imperativo cumplimiento que debe surtirse en todas las actuaciones administrativas para garantizar el debido proceso. 

3. Al tenor de lo dispuesto en el ya derogado artículo 29 de la Ley 80 de 1993,(8) norma vigente para la época en que se celebró el contrato que dio lugar al presente litigio, establecía, al igual que ahora, que la selección de los contratistas debía ser objetiva.

Con la observancia del principio de selección objetiva se procura que en desarrollo de los procesos de contratación se escoja la oferta más favorable a la entidad y a los fines pretendidos por esta, siendo improcedente tener cuenta consideraciones subjetivas o discriminatorias.

Para efectos de seleccionar la oferta más favorable a la administración el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 establecía una serie de criterios objetivos tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, etc., los cuales debían estar previamente establecidos en el pliego de condiciones o términos de referencia y deberían ser analizados y evaluados por la entidad conforme a las reglas previstas en este.

El artículo 24 de la Ley 80 de 1993(9) para asegurar el principio de transparencia, después de sentar como norma general que la escogencia del contratista debía hacerse por medio de licitación, regulaba los casos en que se podía contratar directamente.

Uno de tales casos era precisamente aquellos contratos celebrados por las entidades para la prestación de servicios profesionales(10).

El Decreto 855 de 1994 reglamentó la contratación directa y recordó en su artículo 2º que en esta estirpe de contratación también debía tenerse en cuenta los principios de transparencia y economía, así como el deber de selección objetiva.

El artículo 1º del citado decreto establecía que para efectos de garantizar el principio de selección objetiva, en los contratos previstos en los literales a) y d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se requería de la presentación de mínimo 2 ofertas.

Por su parte, el parágrafo 1º establecía como excepción a dicha regla los contratos intuitu personae, es decir aquellos celebrados en consideración a las cualidades personales del contratista.

Fluye de todo lo anterior, como síntesis, que en tratándose de contratos de prestación de servicios, una de las hipótesis en las cuales la misma ley autoriza que se celebren mediante el procedimiento de contratación directa, no se puede conculcar el deber de selección objetiva como tampoco el derecho al debido proceso, pues aceptar lo contrario llevaría consigo no sólo el desconocimiento de los fines propios de la contratación estatal sino también la vulneración de las garantías propias del contratista en su calidad de colaborador de la administración.

4. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación se encuentra que el contrato que dio lugar a esta cuestión litigiosa se celebró el 5 de noviembre de 1998 (Fols. 17 y 18 del c. Nº 1) y tenía por objeto la prestación de los servicios profesionales de abogado para recuperar la cartera morosa, mediante la realización de las gestiones necesarias y los procesos judiciales correspondientes en contra de los deudores morosos de la entidad.

En la cláusula Segunda se menciona lo atinente al valor de los honorarios del abogado por su gestión y se convino, entre otras cosas, que “(…) 8. En los casos que las cobranzas se hagan mediante cobro jurídico sin acudir a los jueces de la república la tarifa será del diez (10%) por ciento” (fol. 17 del c. Nº 1).

Según la cláusula Tercera el demandado se obligó a entregar las listas de deudores morosos y la documentación necesaria para adelantar los cobros e iniciar los procesos jurídicos respectivos. (Fol. 17 del c.Nº 1).

En las cláusulas segunda, cuarta y sexta se acordó el pago del 25% de lo recaudado por concepto de honorarios, suma que se cancelaría dentro de los 5 primeros días de cada mes previa presentación de la cuenta de cobro respectiva (Fols. 17 y 18 del c. Nº 1).

El término de duración del contrato se pactó en 2 años contados a partir de su perfeccionamiento. (Fol. 18 del c.Nº 1).

El 5 de noviembre de 1998 la asesora jurídica del hospital le da a conocer al gerente una lista con el nombre de las entidades deudoras (24 en total) que han sido remitidas para que la contratista Margarita Salamanca Vargas adelante las gestiones de cobranza (Fol. 21 del c.Nº 1).

El 14 de diciembre de 1998 el Tesorero del hospital le informa al director del hospital el nombre de los deudores que han pagado en el periodo comprendido entre el 6 de noviembre y el 11 de diciembre de 1998 (14 en total), así como el valor de lo cancelado por cada uno de ellos, advirtiéndose que todos estos hacen parte de la lista que le fue entregada a la abogada contratista para efectos de la cobranza. (Fol. 24 del c. Nº 1).

El valor total de estos pagos asciende a $475.654.599. (fol. 24 del c. Nº 1).

El 13 de noviembre de 1998 la compañía de Seguros La Previsora S.A. expidió la póliza de cumplimiento (Fol. 19 del c. Nº 1), empero no aparece prueba en el expediente sobre la fecha de aprobación de esta garantía.

En comunicación del 3 de diciembre de 1998 (Fol. 22 del c. Nº 1) la contratista manifiesta que ha enviado a los deudores cobros prejurídicos y que anexa copia de los 17 que ha remitido, sin embargo en el expediente no obran tales copias y por lo tanto no está demostrado a cuáles requirió de los de la lista que se le envió para la cobranza ni cuáles de los requeridos procedieron al pago.

4.1 Para Sala es claro que el tribunal incurrió en una equivocación al declarar probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones, pues, si se efectúa una interpretación sistemática de la demanda, resulta que lo pretendido por la actora es que se declare la nulidad de las resoluciones que terminaron unilateralmente el contrato, la declaratoria del incumplimiento del contrato por el demandado por el no pago de honorarios pactados (pretensiones declarativas) y que como consecuencia de ello se le condene al pago de las sumas adeudadas por ese concepto (pretensión de condena).

Así las cosas, admitir que las pretensiones formuladas en este asunto por la actora deben ventilarse en procesos separados (siendo uno de ellos el ejecutivo) conduciría al absurdo de que en ningún caso es posible pedir la declaratoria de incumplimiento del contrato y que como consecuencia de ello se condene al incumplido al pago de lo adeudado o a la indemnización por los perjuicios ocasionados con el incumplimiento, o lo uno y lo otro, lo cual resulta irrazonable máxime si se tiene en cuenta que estas son pretensiones propias de un proceso de conocimiento como lo es el que se promueve mediante la acción contenciosa contractual.

Luego, en estas circunstancias, es decir no habiendo una indebida acumulación de pretensiones, esta excepción no estaba llamada a prosperar y por ende la sentencia no podía ser inhibitoria sino de fondo, razón por la cual el fallo apelado será revocado y, en su lugar se procederá a efectuar un pronunciamiento de mérito respecto de las pretensiones incoadas.

4.2. En lo relativo a las pretensiones de nulidad se encuentra demostrado que en el presente asunto se vulneró el debido proceso de la demandante con la expedición de la Resolución 6ª del 25 de enero de 1999, pues por medio de esta el demandado terminó unilateralmente el contrato sin que se hubiera agotado un procedimiento previo que le permitiera exponer a la contratista sus argumentos de defensa, solicitar y aportar pruebas y controvertir las que se allegaran en su contra. 

En efecto, en el expediente aparece probado que la decisión de declarar la terminación unilateral del contrato se adoptó sin que la contratista Margarita Myriam Salamanca Vargas tuviera la oportunidad de exponer sus argumentos de defensa frente a los hechos que se adujeron por la administración como motivo para adoptar esa medida. 

En estas circunstancias siendo nula la resolución por medio de la cual se declaró la terminación unilateral del contrato, esto es la Nº 6 de 1999, será en consecuencia nula también la que confirma dicha decisión, y por consiguiente la sentencia apelada deberá ser revocada para en su lugar así decretarlo.

4.3. En cuanto al incumplimiento del contrato por el demandado, para la Sala es claro que el sólo hecho de que la administración haya decidido decretar la terminación unilateral del contrato de forma ilegal, esto es con violación del debido proceso, implica indefectiblemente afirmar el incumplimiento de la entidad contratante, pues si se afirma que este derecho rige también en el procedimiento administrativo contractual, la sola inobservancia de las garantías que lo contienen conduce a un incumplimiento de las obligaciones adquiridas con ocasión del contrato. 

En otras palabras, la contratante incumplió el contrato por el sólo hecho de haber ordenado su terminación unilateral con violación al debido proceso. 

4.4. En lo atinente a las pretensiones indemnizatorias, la contratista pide que se condene al demandado, a título de honorarios, al pago de un valor igual al 10% de las sumas recaudadas en virtud del cobro prejurídico que ella realizó.

En este punto, debe recordarse que el artículo 41 de la ley 80 de 1993 señala que previamente a la ejecución del contrato se requiere de la aprobación de las garantías otorgadas.

Ahora, teniendo en cuenta que en este asunto las partes reiteraron en el contrato que este sólo se ejecutaría una vez que se aprobara la garantía otorgada, que se ignora la fecha en que se ella se aprobó, que no hay prueba de cuáles entidades de la lista entregada por el demandado fueron requeridas efectivamente por la contratista, ni cuántas de ellas procedieron al pago en virtud de ese requerimiento, pero que sí hubo un recaudo de las obligaciones en mora, la Sala procederá a proferir condena en abstracto respecto del valor de los honorarios de la contratista, teniendo como base los siguientes parámetros:

a) Se debe determinar plenamente la fecha en que se aprobó la garantía otorgada por la contratista en favor de la entidad, pues solo deben ser considerados los cobros prejurídicos y los recaudos que en virtud de estos cobros se obtuvieron a partir de esa fecha y hasta la terminación del contrato por la decisión de la administración;

b) Debe precisarse cuáles de las entidades deudoras que figuran en la lista entregada por la asesora jurídica del hospital demandado (Fol. 21 del c. Nº 1) fueron requeridas por la contratista por medio de cobros prejurídicos en la oportunidad antes mencionada, esto es entre la fecha de aprobación de la garantía y la fecha de la terminación del contrato por la decisión de la administración;

c) Ha de probarse cuáles entidades deudoras de las que fueron requeridas mediante cobro prejurídico, procedieron a pagar lo que adeudaban en esa misma oportunidad, es decir entre la fecha de la aprobación de la garantía y la fecha de terminación del contrato por decisión de la administración; y,

d) Se debe probar el valor que cada una de estas deudoras canceló entre la fecha de aprobación de la garantía y la fecha de la terminación del contrato por la decisión de la administración;

e)El valor de los honorarios que se reconocerán será igual al diez por ciento (10%) de las sumas que fueron recaudadas entre la fecha de aprobación de la garantía y la fecha de terminación del contrato por decisión de la administración, todo esto en virtud de los requerimientos prejurídicos que hizo la contratista en esta misma oportunidad; y

f) En ningún caso el valor reconocido por estos honorarios puede ser superior a lo que la demandante solicitó en su demanda por este concepto, es decir que no puede superar la suma de $ 47.565.460.

En lo que tiene que ver con los perjuicios morales y con los materiales, perjuicios estos últimos que reclama a título de ganancia o beneficio esperado del contrato, serán negados toda vez que no existe ninguna prueba que demuestre la ocurrencia del daño moral ni del daño material alegado, y mucho menos la cuantía del perjuicio últimamente mencionado.

En conclusión, la sentencia apelada será revocada para en su lugar declarar no probadas las excepciones propuestas, decretar la nulidad de las resoluciones impugnadas, declarar el incumplimiento del contrato por parte del demandado y ordenar la condena en abstracto respecto del valor de los honorarios de la contratista de acuerdo con los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.: REVOCAR la Sentencia apelada, y en su lugar:

"1. DECLARAR no probadas las excepciones de caducidad e indebida acumulación de pretensiones formuladas por el demandado.

2. DECLARAR la nulidad de las Resoluciones 6ª del 25 de enero de 1999 y 210 del 26 de febrero de 1999.

3. DECLARAR que el demandado incumplió el contrato de prestación de servicios profesionales que celebró con la abogada Margarita Miryam Salamanca Vargas, al darlo por terminado unilateralmente con violación del derecho al debido proceso.

4. CONDENAR en abstracto al demandado al pago del valor de los honorarios pactados, equivalentes al 10% de las sumas recaudadas en virtud del cobro prejurídico realizado por la contratista, todo esto de acuerdo con los parámetros ordenados en la parte motiva de esta providencia.

Dichas sumas deberán ser actualizadas de conformidad con lo previsto en los artículos 177 y 178 del C.C.A.,

5. NEGAR las demás pretensiones de la demanda".

2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase».

Magistrados: Olga Valle de De La Hoz—Enrique Gil Botero, Presidente, Salvó voto —Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Magistrado ponente».

1 Folios 1 a 16 del c. No. 1.

2 H. F. López Blanco. Procedimiento Civil. t. 1, Bogotá, Dupré Editores, 2009, p. 271.

3 Para le fecha en que se celebró el contrato que dio lugar al presente litigio, esto es el 5 de noviembre de 1998, aún se encontraba vigente el artículo 87 del antiguo Código Contencioso Administrativo, que hacer referencia a la acción de controversias contractuales señala que “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas (…)”.

4 Dispone el art. 28 CCA. “Deber de Comunicar. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a estos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.

5 Entre otras cosas, la aplicación del CCA al procedimiento contractual, y los demás que se deriven de él, se fundamenta en el art. 77&$(Sic) de la Ley 80: “De la Normatividad Aplicable en las Actuaciones Administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.
“Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición C638 y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo” (Negrillas fuera de texto).

6 Discurre la Corte al respecto, en la Sentencia T-796 de 2006, del siguiente modo: “6.1. En esta oportunidad las sociedades… consideran que el Invías incurrió en una vulneración a sus derechos fundamentales, al resolver los recursos de reposición interpuestos contra los actos administrativos que liquidaron unilateralmente el contrato de concesión Nº 388/97, pues no se les permitió objetar el dictamen pericial decretado por la administración, y en el cual se basó la liquidación del contrato. Si bien solicitaron su aclaración o complementación, los peritos se negaron a ello, y además, tampoco se les corrió traslado de dicha respuesta dada por los peritos.
(…)
A juicio de la Sala, como lo consideraron los jueces de instancia, la anterior situación trasgrede el derecho fundamental al debido proceso en cabeza de las sociedades (…), por cuanto no pudieron contradecir el dictamen pericial. En primer lugar, los peritos se negaron a aclarar o complementar el dictamen pericial rendido sin que la administración hiciera nada al respecto, pues ni exigió que los peritos cumplieron con su deber ni corrió traslado a las partes para que pudieran pronunciarse objetándolo por error grave, en los términos del numeral 4° del artículo 238 del C.P.C., norma que se aplicaba al caso concreto dadas las razones desarrolladas en la parte dogmática de esta providencia.
(…)
Así las cosas, no existe razón válida para que el Invías no haya corrido traslado a la respuesta de solicitud de aclaración o complementación al dictamen pericial que elevaron las sociedades accionantes en escrito radicado ante la entidad el 9 de agosto de 2005 (folio 143 a 146 del cuaderno de primera instancia), sin importar en qué sentido lo hayan hecho los peritos, y que en el caso concreto se traduce en la negativa de proferir la aclaración. Por lo que el Invías al resolver los recursos de reposición, pretermitiendo el mencionado trámite, desconoció el derecho al debido proceso de las sociedades actoras, máxime cuando se trataba de un caso en que los peritos se negaron a la aclaración o complementación solicitada sin que al respecto la administración tampoco tomara alguna decisión”.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, Expediente (16.367).

8 La objetividad en la selección de los contratistas, se encuentra ahora prevista en el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007.

9 Ya derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

10 Literal d) del Numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.