Sentencia 2001-00143/32243 de febrero 26 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Expediente 52001-23-31-000-2001-00143-01 (32.243)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor Jesus Humberto Cuaical Burbano y Otros

Demandada Nacion- Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional

Acción Reparacion Directa

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015)

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2005 por el Tribunal Administrativo de Nariño, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la demanda se presentó el 20 de febrero de 2001(20), y la pretensión mayor se estimó en $168.480.000, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, mientras que el monto exigido en ese año para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $26.390.000(21).

2. Ejercicio oportuno de la acción 

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984(22), la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se demanda se origina en las lesiones sufridas por el soldado Jesús Humberto Cuaical Burbano, en hechos ocurridos el 19 de agosto de 1999 y, como quiera que la demanda se interpuso el 20 de febrero de 2001, resulta evidente que la acción se propuso dentro del término previsto por la ley.

3. El objeto del recurso de apelación

Previo a abordar el análisis de fondo resulta necesario señalar que el recurso de apelación interpuesto por la demandada está encaminado a que se revoque la condena impuesta en primera instancia, planteando en concreto dos aspectos: (i) Que el Tribunal a quo había declarado la responsabilidad patrimonial de la Nación, sin tener en cuenta que en el proceso no se encontraban acreditados los elementos de la misma; y, (ii) Que se reconoció indemnización por perjuicios morales al hijo menor de edad de la víctima, cuando el dolor moral no podía presumirse en su caso, además de tomar como porcentaje de pérdida de capacidad laboral el dictaminado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez y no el asignado por la Junta Médica Laboral de las Fuerzas Militares, lo que desconoció que, en este aspecto, los miembros de la Fuerza Pública están sujetos al régimen contemplado en el Decreto 094 de 1989 y no a la Ley 100 de 1993.

Lo anterior obliga a destacar que el recurso que promueve el apelante único, cuya situación no puede desmejorarse en virtud del principio constitucional de la no reformatio in pejus, se encuentra limitado a los aspectos indicados, consideración que cobra mayor significado en el sub lite si se tiene presente que la ocurrencia del hecho dañoso y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedió no fueron controvertidas por la parte recurrente, de manera que ninguna precisión efectuará la Sala en relación con la existencia del daño antijurídico ni sobre las pretensiones que fueron denegadas, puesto que se trata de puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión que profirió el Tribunal a quo(23).

Así las cosas, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, se circunscribirá al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

4. La responsabilidad patrimonial de la demandada en el caso concreto

4.1. El régimen de imputación aplicable

Según se expuso en la demanda, el daño antijurídico por el que se pretende reparación, consiste en la lesiones sufridas por el señor Jesús Humberto Cuaical Burbano, en hechos ocurridos el 19 de agosto de 1999, según se alegó en la demanda, como consecuencia de una falla en el servicio, pues no se le atendió, de manera inmediata y en debida forma, lo que llevó a que su lesión se agravara, lo que a juicio de los demandantes conlleva que la entidad deba resarcir los perjuicios ocasionados.

De lo probado en el expediente y resuelto en el fallo apelado, es claro que la lesión sufrida por el soldado conscripto Jesús Humberto Cuaical Burbano está debidamente acreditada, por lo que debe analizarse ahora si la misma resulta imputable a la entidad demandada.

Ahora bien, en relación con la imputación jurídica del daño, debe decirse que la Sala Plena de la Sección, en sentencia de 19 de abril de 2012(24), unificó su posición para señalar que, al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos de sus fallos, por lo que los títulos de imputación hacen parte de los elementos argumentativos de la motivación de la sentencia. En este sentido se expuso:

“En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. 

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia.” 

Lo anterior resulta plenamente armónico con lo que la jurisprudencia de la Sección ha manifestado en relación con los títulos de imputación aplicables a los daños causados a los soldados que prestan su servicio militar obligatorio, en el sentido de considerar que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional–, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada aquella(25).

Así, frente a los perjuicios ocasionados a los soldados que prestan el servicio militar obligatorio, en la medida en la cual su voluntad se ve sometida por el imperium del Estado al imponerles la prestación de un servicio que no es nada distinto a la exigencia de un deber público, se ha expresado que la organización estatal debe responder, bien porque respecto de ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado(26); ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa(27), o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

No debe perderse de vista que, en tanto el Estado imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en la cual se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo pone en estado de riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública.

Igualmente, en relación con los soldados que prestan servicio militar obligatorio, el principio iura novit curia reviste una característica especial, toda vez que el juez debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados, aspecto frente al cual se ha considerado igualmente, que el daño no será imputable al Estado cuando se configure una causa extraña. En providencia de 2 de marzo de 2000, expuso la Sección:

“...demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”(28). 

Además de lo anterior, se reitera que el Estado, frente a los conscriptos, adquiere no sólo una posición de garante al someter su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, el Estado entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos.

En conclusión, en cada caso concreto en los cuales se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido causalmente a la generación del mismo, específicamente, al situar al conscripto en la situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del servicio.

No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a los conscriptos es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles -por acción u omisión- a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero que tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, en tanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño.

No quiere significar lo expuesto que, en este tipo de situaciones, no opere la causa extraña en sus diversas modalidades como causal exonerativa de responsabilidad, sólo que la acreditación de la eximente debe hacerse a través de la demostración de que, en estos precisos eventos, le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible. Sin embargo, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, por regla general, tal y como lo ha aceptado la doctrina autorizada sobre la materia, no requieren para su configuración que se pruebe su imprevisibilidad e irresistibilidad(29).

Cabe destacar, en este punto del análisis, que mientras el soldado voluntario se vincula laboralmente al Ejército, el conscripto es llamado a prestar el servicio militar obligatorio y que, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la ley 48 de 1993, puede hacerlo a través de distintas modalidades de incorporación: (i) soldado regular: quien no terminó sus estudios de bachillerato y debe permanecer en filas un período entre 18 y 24 meses; (ii) soldado bachiller, quien debe prestar el servicio por 12 meses y, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberá ser instruido y dedicado a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y, en especial, a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica; (iii) auxiliar de policía bachiller, quien debe prestar el servicio por 12 meses y (iv) soldado campesino, quien es asignado para prestar el servicio militar obligatorio en la zona geográfica donde reside, por un período de 12 a 18 meses. Como se advierte, las modalidades señaladas en la ley tienen relevancia, entre otros temas, para determinar el tiempo de prestación del servicio, el lugar y las actividades que se les encomiendan. El conscripto, según lo establecido en el artículo 48 del Decreto 2048 de 1993, es el joven que se ha inscrito para definir su situación militar dentro de los términos, plazos y edad establecidos en la Ley 48 de 1993.

De otra parte, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sección que su situación es diferente respecto de quienes, voluntariamente, ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares de carrera, agentes de policía o detectives del DAS(30), porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”(31), para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”(32).

Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares(33), criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.

Como ya se dijo, la existencia del daño antijurídico se encuentra establecida en el presente caso, el que el Tribunal a quo consideró imputable a la demandada en cuanto la lesión ocurrió en servicio, con razón y por ocasión del mismo, por lo que, al tratarse de un conscripto, la entidad debía velar por su integridad y salud, reincorporándolo a la vida civil en las mismas condiciones físicas y psíquicas con las que fue admitido.

Ahora bien, en aplicación del principio iura novit curia(34) y de cara a los hechos probados, la Sala considera que en el presente asunto el régimen aplicable es de carácter objetivo, con fundamento en el daño especial.

Es así como se tiene establecido que el soldado Jesús Humberto Cuaical Burbano, durante la prestación del servicio militar obligatorio, sufrió una lesión en el servicio, por causa y razón del mismo(35), la que le produjo una pérdida de capacidad laboral de carácter permanente parcial(36). En ese orden, el daño por el cual se depreca la responsabilidad del Estado le resulta imputable, razón por la cual debe indemnizarlo, como quiera que, en consideración al estado de conscripción en el que se encontraba el soldado Cuaical Burbano, únicamente le asistía el deber de soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación del servicio militar obligatorio, como la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad, etc., sin embargo se advierte que durante la ejecución de su deber constitucional le sobrevino una lesión en labores relacionadas con el combate, de allí que el sometimiento a una carga pública mayor, en razón de la conscripción, sea la causa de imputación del daño antijurídico a la demandada, por cuanto en dicho caso, el soldado conscripto no comparte ni asume ese tipo de riesgos con el Estado(37).

De otra parte, estima la Sala que lo planteado por la parte recurrente, en torno a la existencia de una causal de exoneración edificada sobre la culpa de la víctima o la existencia de un caso fortuito, no tiene vocación de prosperidad, toda vez que, además de la inexistencia de una mínima carga argumentativa que permita establecer con precisión cuál sería la conducta que la entidad le reprocha a la víctima, no se demostró en el expediente que el soldado Cuaical Burbano se expusiera de manera imprudente al daño, por el contrario, los testimonios recaudados en el proceso tan solo dan cuenta de que el señor Cuaical Burbano se desplazaba como puntero del pelotón y se cayó con el equipo a cuestas(38).

Vale recordar el criterio expuesto por esta Subsección, al considerar que, para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada(39), pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima.(40)

Por otra parte, la adecuada valoración del hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, a efectos de que se verifique el rompimiento del nexo de causalidad, conlleva establecer en cada caso concreto, si el proceder -activo u omisivo- de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño, circunstancia que, como se dijo, no aparece demostrada en el sub lite, pues lo único que aparece acreditado, es que la víctima sufrió una caída en momentos en que se desplazaba junto con su pelotón para apoyar un combate en contra de la guerrilla.

En consecuencia, atendiendo los criterios jurisprudenciales señalados por la Sala y las pruebas que obran en el expediente, hay lugar a concluir la responsabilidad de la entidad demandada, en virtud de que fue su condición de conscripto y el sometimiento a la prestación del servicio, lo que a la postre conllevó a su lesión en el marco de labores operativas.

Como quedó señalado en el acápite relativo al régimen de responsabilidad, en tratándose del personal que cumple con el deber constitucional de tomar las armas, de ninguna manera puede predicarse que asuma los riesgos propios del servicio, a diferencia de lo que sucede con el personal profesional de la fuerza pública, que asume voluntariamente y como parte de su labor profesional la eventual materialización de dichos riesgos, bajo el amparo de un régimen indemnizatorio preestablecido en la ley, denominado por la doctrina francesa como “A forfait”.

Como corolario de lo anterior, la Sala confirmará la declaración de responsabilidad patrimonial recurrida y procederá al estudio de los motivos de inconformidad relacionados con el reconocimiento y tasación de las indemnizaciones, según lo alegado por la parte demandada.

4.2. El reconocimiento indemnizatorio cuestionado por la parte demandada

4.2.1. La indemnización de perjuicios morales a menores de edad con ocasión de lesiones personales

Como uno de los motivos de censura frente al fallo de primera instancia, argumentó la demandada que no era viable reconocer indemnización por perjuicios morales a favor del menor Andrés David Cuaical Portilla, hijo de la víctima, pues, a su juicio, el dolor moral no podía presumirse en su caso, precisamente en razón de su minoría de edad.

En torno a esta posibilidad indemnizatoria en la doctrina se han esbozado dos tesis(41), la primera, que niega la legitimación activa por daño moral de las personas sin discernimiento o en estado de vida vegetativa y la segunda, que reconoce ampliamente su legitimación.

Como muestra de lo señalado, resulta pertinente traer a colación, in extenso, la exposición que sobre el tema realiza el profesor Ramón Daniel Pizarro, en los siguientes términos(42):

“Para una posición minoritaria(43), los menores de corta edad, las personas que no tienen posibilidad de sentir por causas patológicas o por un insuficiente desarrollo mental (vg., dementes, personas en estado de vida vegetativa, etc.) carecerían de capacidad para experimentar el daño moral y no podrían ser titulares de la acción resarcitoria. ‘¿Cómo se puede hablar –dice Da Silva(44)- del sufrimiento íntimo de un imbécil o de un idiota en virtud del homicidio de un pariente próximo’ ¿Cómo justificar el resarcimiento del daño espiritual de quien carece de comprensión suficiente para calibrar la entidad del agravio? ¿Cómo reparar el dolor, la pena, el sufrimiento moral de quien, por distintas razones, no puede sentirlo? 

Se trataría, de tal modo, de una cuestión de hecho, determinable en función de las circunstancias. 

Algunos sostienen estas ideas de manera absoluta; otros, en cambio, muestran criterios más moderados, aplicándolas sólo a los supuestos en los cuales el damnificado se encuentre imposibilitado de sentir de manera absoluta –vg., una persona descerebrada, en estado de vida vegetativa(45). 

Doctrina que reconoce ampliamente la legitimación activa por daño moral a los incapaces sin discernimiento y a las personas que se encuentran en estado de vida vegetativa. 

Tiende a prevalecer en nuestro Derecho la tesis contraria que reconoce la legitimación activa por daño moral a los incapaces sin discernimiento y de quienes se encuentran en estado de vida vegetativa. 

Los argumentos a favor de esta corriente de pensamiento, a la que adherimos, son categóricos: 

1.- Quienes participan de la concepción que identifica al daño moral con lesión a un derecho extrapatrimonial, o a un interés jurídico de esa naturaleza, sostienen que al ser el incapaz o la persona en estado de vida vegetativa titular de derechos o intereses extrapatrimoniales, toda lesión a los mismos debería importar un daño moral. 

Señala, en tal sentido, Brebbia(46) que ‘los incapaces de hecho poseen, al igual que los demás entes humanos, esos derechos inherentes a la personalidad, aun cuando muchas veces no pueden desplegar la actividad que constituye el contenido de los mismos. Un menor de diez años, por ejemplo, tiene derecho a la vida, a la integridad física, posee un honor y está unido por afectos, reconocidos por el derecho, con otras personas. Cualquiera lesión que sufra injustamente en dichos bienes o presupuestos personales originará un agravio moral que hará nacer, a su vez, el derecho a obtener una reparación’. 

En términos similares se pronuncia Zannoni(47), quien sostiene que: ‘La reparación del daño moral es satisfactoria de un interés extrapatrimonial que ha sufrido afrenta, agravio, y lo sufre el menor de escasa edad y el demente en igual medida que un mayor de edad, o un cuerdo. El resarcimiento, en estos casos, no debe considerarse como la reparación de un modo de sentir el agravio, sino como el resarcimiento objetivo de un bien jurídico, que también se atribuye a los incapaces. A menos, por supuesto, que se suponga que estos sujetos son ‘a-morales’ lato sensu’. 

2.- Nosotros propiciamos la misma solución, aunque aportando otros argumentos, en estricta coherencia con el concepto de daño moral que hemos formulado con anterioridad. Recordemos que, desde esta perspectiva, daño moral es una consecuencia disvaliosa en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. 

Sostenemos que la ausencia de discernimiento no excluye la posibilidad del daño moral pues aquél es condición personal que se valora cuando se considera a una persona como agente de actos lícitos o ilícitos, pero no como posible víctima de un obrar ajeno(48). 

La falta de comprensión del dolor propio y de su origen, en modo alguno pueden ser tomados en consideración para excluir su existencia, ni su carácter axiológicamente negativo; el dolor, la pena, la angustia no son sino formas posibles en que el daño moral puede exteriorizarse, más no hacen a su esencia. 

El disvalor subjetivo que se produce en la persona está más allá de lo que se siente; se proyecta sobre su espiritualidad, quebrantándola, y cercena sus posibilidades intelectuales. Por eso es también daño moral la parálisis, que importa una aminoración o pérdida de la aptitud de sentir. La pérdida de los sentimientos o de la posibilidad de experimentarlos, y más aún, de la posibilidad de ‘… encontrarse en una situación anímica deseable’ es daño moral. De allí que ‘la privación o supresión temporal de esas facultades’ deba ser indemnizada por el disvalor subjetivo que denotan(49). 

(…) 

La jurisprudencia dominante se inclina en este sentido, admitiendo el derecho a obtener reparación del daño moral en favor de niños de corta edad(50), o de personas que por alteración de sus facultades mentales, se encuentran privadas de razón”. 

En su momento, Roberto Brebbia, frente al tema expuso(51):

“¿Todo sujeto, por el hecho de estar reconocido como persona, debe considerarse susceptible de sufrir un agravio moral y, por ende, con derecho para exigir la reparación de tal especie de daño? 

Se ha alegado, para no contestar afirmativamente a esta pregunta, que ciertas personas, como los menores y los alienados, están incapacitados para sufrir un agravio moral en razón de carecer los mismos de la receptividad necesaria para sentir el sufrimiento íntimo característico de esta especie de daño. Opinamos, por nuestra parte, que los incapaces de hecho, como los menores y alienados, pueden convertirse en sujetos pasivos de un agravio moral. La solución contraria sólo puede ser propiciada, a nuestro juicio, si se olvida que lo que caracteriza jurídicamente a los daños extrapatrimoniales no es ese sufrimiento de carácter particular a que se alude, sino la violación de algunos de los derechos inherentes a la personalidad de un sujeto. 

(…) 

No creemos que pueda sostenerse dentro de una sana lógica que una menor de seis años que ha sido violada no ha sufrido un daño moral; o que un alienado que ha perdido al padre en un accidente no ha sido herido extrapatrimonialmente por el hecho que produjo el deceso. ¿Es que la honestidad de la menor no ha sido avasallada, en el primer caso, por el hecho delictuoso; y el demente, en el segundo ejemplo, no se verá privado de los afectos y cuidados de su progenitor por el accidente que ocasionara la muerte del mismo?”. 

A la luz de los anteriores razonamientos, es del caso señalar que la Sala prohíja la “tesis amplia”, por considerar que se acompasa con las disposiciones constitucionales que, en nuestro ordenamiento, destacan la prevalencia de los derechos de los niños. Así, es pertinente reiterar el criterio expuesto por esta Subsección frente al tema en comento, en el sentido de considerar que la denegación de los perjuicios morales no puede fundarse en la minoría de edad del reclamante, toda vez que tal entendimiento conllevaría establecer un trato discriminatorio en detrimento de los derechos fundamentales prevalentes de los niños, situación proscrita por nuestro derecho interno, en concordancia con los tratados internacionales que reconocen los derechos de los niños. En este sentido, se expuso lo siguiente(52):

“Por todo lo anterior, respecto del reconocimiento de indemnización por perjuicios morales a la hija de la directamente afectada, considera la Sala que le asiste razón al apelante por cuanto no puede fundarse su negativa en la mera circunstancia de tener siete meses de edad para la época de los hechos, pues tal situación implica una vulneración de los Derechos Fundamentales del niño y configura un trato discriminatorio inaceptable por razón de su edad, situación que está totalmente proscrita por el ordenamiento Constitucional conforme a los artículos 13 y 44 de la Carta Política, al igual que por los Tratados internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos de los niños”. 

Así las cosas, la presunción de afectación moral que ha fijado de manera reiterada la jurisprudencia de esta Corporación(53), para los eventos derivados de lesiones personales, es aplicable, en cuanto a la legitimación material por activa, sin distingo alguno en razón de la edad, por lo que la censura formulada en el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad, de manera que este aspecto del fallo se mantiene tal como fue decidido por el a quo.

4.2.2. La calificación de invalidez

Finalmente, la demandada cuestionó que se tomara como porcentaje de pérdida de capacidad laboral el dictaminado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez y no el asignado por la Junta Médica Laboral de las Fuerzas Militares, lo que, en su criterio, desconoció que, en este aspecto, los miembros de la Fuerza Pública están sujetos al régimen contemplado en el Decreto 094 de 1989 y no a la Ley 100 de 1993.

En cuanto a esta argumentación, resulta pertinente reiterar que cuando se reconocen a favor del lesionado o de sus familiares los derechos de carácter prestacional derivados de la pérdida de capacidad laboral o la muerte ocurrida en servicio, dichas sumas de dinero emanan de una relación jurídica distinta a la que aquí se reclama, razón por la cual, entre otras cosas, la jurisprudencia de la Corporación ha precisado que no existe justificación alguna para ordenar el descuento de dichos valores del monto de la indemnización que se llegare a reconocer por el ejercicio de la acción de reparación directa(54), pues tal y como lo ha sostenido la Corporación, las fuentes y causas de la indemnización laboral y la derivada de un proceso de responsabilidad extracontractual del Estado, son bien diferentes y, por lo tanto, no hay lugar ni a exclusión ni a descuento, ya que sin duda alguna en estos casos se presenta el reconocimiento de indemnizaciones por concepto de títulos distintos(55).

Tales consideraciones son igualmente aplicables frente a la censura planteada por la parte demandada, en tanto lo reconocido con fundamento en el dictamen de la Junta Médico Laboral Militar fue una indemnización predeterminada en la Ley -a forfait-, por una sola vez y como resultado de un informativo prestacional por lesiones, mientras que, por el contrario, lo reclamado en sede de reparación directa, entre otras cosas, es la indemnización del lucro cesante derivado de la pérdida de capacidad permanente parcial que sufrió la víctima, de manera que el daño tiene un origen distinto, por lo que no es dable considerar que se le apliquen las previsiones del Decreto 094 de 1989

Por las razones anteriores, se confirmará la sentencia impugnada, no sin antes señalar que, para evitar cualquier confusión respecto de las condenas impuestas por concepto de perjuicios morales, se suprimirá la equivalencia que realizó el a quo, para dejarlas expresadas únicamente en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la providencia, para lo cual se modificará en lo pertinente el fallo recurrido(56).

5. No hay lugar a condena en costas

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984, como fuera modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2005 por el Tribunal Administrativo de Nariño, la cual, en su parte resolutiva, quedará así:

PRIMERO.- DECLARASE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y PATRIMONIAL DE LA NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA –EJERCITO NACIONAL, por las lesiones sufridas por el ex soldado JESUS HUMBERTO CUAICAL BURBANO, en hechos ocurridos en el Municipio del Tablón de Gómez el 19 de agosto de 1999. 

SEGUNDO.- CONDENASE a la NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA –EJERCITO NACIONAL, a pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES, las siguientes sumas: 

A JESUS HUMBERTO CUAICAL BURBANO el equivalente a VEINTE (20) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a la fecha de ejecutoria de esta providencia.  

A los padres: JESUS ALBERTO CUAICAL CHIRAN y CARMELA BURBANO RODRIGUEZ el equivalente a DIEZ (10) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES MENSUALES VIGENTES a la fecha de ejecutoria de esta providencia, para cada uno de ellos. 

Para el hijo ANDRES DAVID CUAICAL PORTILLA, representado legalmente por sus padres, la suma equivalente a DIEZ (10) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a la fecha de ejecutoria de esta providencia. 

TERCERO.- CONDENASE a la NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA –EJERCITO NACIONAL, a pagar al actor JESUS HUMBERTO CUAICAL BURBANO, los PERJUICIOS MATERIALES que se tasarán en incidente, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva. 

CUARTO.- DENIEGANSE las demás suplicas de la demanda. 

SEGUNDO: La NACION – MINISTERIO DE DEFENSA –EJERCITO NACIONAL, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo (DL 01 de 1984).

TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

CUARTO: Sin costas en esta instancia, según lo expuesto en esta providencia.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE»

21 Decreto 597 de 1988.

22 Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”

23 Este criterio fue expuesto por la Sala en sentencia de 26 de enero de 2011, Expediente: 20.955, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez y reiterado en sentencias de 11 de abril de 2012, Expediente: 27.106, y de 9 de mayo de 2012, Expedientes: 23.631 y 23.770.

24 Expediente 21.515.

25 En tal sentido pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Sentencia de 10 de marzo de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1996-03221-01(19159), Consejero Ponente: Dr. Danilo Rojas Betancourth; Sentencia de 31 de marzo de 2011, Radicación número: 18001233100019970098901 (19.431); Sentencia de 31 de marzo de 2011, Radicación número: 19001233100019980860001 (19.575); Sentencia de 25 de mayo de 2011, Radicación número: 52001-23-31-000-1998-00515-01(18747), Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sentencia de 28 de abril de 2010, Radicación número: 25000-23-26-000-1996-03096-01(17992), Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia de 23 de junio de 2010, Radicación número: 05001-23-31-000-1996-00508-01(18570), Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio; Sentencia de 25 de febrero de 2009, Radicación número: 18001-23-31-000-1995-05743-01(15793) Consejero Ponente: Dra. Myriam Guerrero de Escobar; Sentencia de 15 de octubre de 2008, Radicación número: 05001-23-26-000-1996-00284-01 (18586) Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero; Sentencia de 21 de febrero de 2002, Radicación número: 68001-23-15-000-1994-9890-01(13768), Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque; Sentencia de 24 de mayo de 2001, Radicación número: 23001-23-31-000-1995-6884-01(13389), Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

26 En sentencia de 10 de agosto de 2005, Exp: 16.205, al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, se consideró: “...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”.

27 En sentencia de 28 de abril de 2005, Exp. 15.445, dijo la Sección: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos. Generalmente se acude al de daño especial cuando el “daño” tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos...Ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado; que sólo es necesario demostrar: el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado -o por su destinación o por su estructura-; el daño antijurídico; y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor”.

28 Expediente 11.401.

29 En este sentido se pronunció la Sección Tercera, en sentencia de 13 de agosto de 2008, Expediente 17.042, Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero.

30 Ha dicho la Sección que “quienes ejerce funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia expediente radicado al No. 12.799.

31 Corte Constitucional. Sentencia T-250 del 30 de junio de 1993.

32 Artículo 216 de la Constitución Política.

33 Sentencias de 3 de marzo de 1989, Expediente: 5290 y del 25 de octubre de 1991, Expediente: 6465, entre otras.

34 En aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso adecuando los supuestos fácticos debidamente acreditados al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que resulte aplicable, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria. Ver entre otras, las siguientes providencias: sentencia de 25 de agosto de 2011, Expediente 21983; sentencia de 25 de agosto de 2011, Expediente 21894; sentencia del 14 de agosto de 2008, expediente 16413, y, sentencia del 3 de octubre de 2007, expediente 22655.

35 Según lo consignado en el Informe Administrativo por Lesiones No. 001, suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería No. 9, Batalla de Boyacá, obrante a Folio 142 del cuaderno No. 1.

36 Tal como fue establecido a través del Acta de Junta Médica Laboral No. 1850 de 6 de septiembre de 2000 –Fl. 122 a 124 del cuaderno No. 1-, y el Dictamen realizado el 2 de abril de 2002, por la Junta Seccional de Calificación de Invalidez, visible de folios 204 a 206 del cuaderno No. 1.

37 En tal sentido se pronunció la Sección al resolver un asunto similar, en el cual un soldado conscripto cayó accidentalmente a un abismo de 80 metros, cuando la tropa realizaba un desplazamiento nocturno en una zona montañosa. Para la Sala la muerte ocurrió en ejercicio de las labores de tipo castrense, lo que evidenció el nexo entre la entidad demandada y la víctima. Ver sentencia de 7 de diciembre de 2005, Expediente: 15.347, Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

38 En este sentido el señor Jimmy Oswaldo Cortes Rengifo manifestó –Fl. 193 y 194 Cdno No. 1-: “En esa fecha tuvimos un combate, quien tuvo el contacto fue el Coronel Burgos Segura, comandante del Batallón Boyacá, luego entramos como reacción. En ese momento estaban combatiendo los muchachos del cuarto pelotón de la compañía Bolívar, en esos momentos estábamos recibiendo fuego del enemigo, la guerrilla, en ese momento estaba como comandante un Sargento Criollo. El comandante Criollo salió herido, entonces tomó el mando el Cabo Ibarguen. Era un cerro cuando teníamos que subir a hacer frente al fuego que nos estaba dando la guerrilla salió herido. El señor JESUS HUMBERTO CUAICAL BURBANO resultó lesionado cuando se cayó con el equipo”. Por su parte, el señor Jesús Gildardo Delgado Arcos refirió –Fl. 195 Cdno No. 1-: “Fue en el día 19 de agosto en ese momento estábamos en la hora del almuerzo cuando bachilleres del Batallón con el Coronel tuvieron enfrentamiento con la subversión. En ese momento pidieron apoyo al pelotón de nosotros y entonces nos dirigimos hacia el área de combate y Jesús Cuaical era el puntero del pelotón. En ese momento fue donde Cuaical tuvo el accidente, él iba con el equipo. El accidente consistió en que Cuaical se cayó y rodó, después lo paramos y él dijo que se sentía mal, que le dolía mucho la espalda y le dimos calman (sic) y le colocamos inyecciones”.

39 Al respecto se puede consultar la sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 24.137.

40 En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007; Radicación: 24.972; criterio reiterado por la Sección en sentencia de 9 de junio de 2010. Radicación: 17.605. Consejero ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

41 Al respecto pueden consultarse, entre otros, los siguientes autores: WEINGARTEN, Celia. Los rubros del daño reparable. En Manual de Derecho de Daños. pp. 23 a 34. Editorial La Ley. Buenos Aires. 2010. p. 90-92; PIZARRO Ramón Daniel. Daño moral. Hammurabi. Buenos Aires. 1996. p. 270-274; BREBBIA, Roberto H. El daño moral, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1950. Págs. 216 y 217; PINZON MUÑOZ, Carlos Enrique. La responsabilidad extracontractual del Estado. Una teoría normativa. Biblioteca Jurídica Diké. Bogotá. 2014. p. 194-195.

42 PIZARRO Ramón Daniel. Daño moral. op. cit. p. 270-274.

43 Orgáz, El daño resarcible, n° 91, p. 247; Núñez, J.F., Estado de vida vegetativo y daño moral, JA, 1987-I-783; Silva, O dano moral e sua reparacao, n° 275, p.657; Cám. Apel. 5° Civ. y Com. Córdoba, 17/10/86, “Scagliotti c. Municipalidad de Córdoba”, Sentencia n° 148 (inédito)

44 Silva, O dano moral e sua reparacao, n° 275, p.657.

45 Núñez, J.F., Estado de vida vegetativo y daño moral, JA, 1987-I-783.

46 Brebbia, El daño moral, p.242, n° 124, texto y nota 414.

47 Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, 2° Ed, $123, p. 446.

48 Zavala de González, Las personas sin discernimiento y las personas jurídicas como sujetos pasivos de daño moral, JA, 1985-I-794. Asimismo: Mosset Iturraspe, Daño moral causado a personas privadas de conciencia o razón. Los padres como damnificados indirectos, JA, 1992-IV-559; Vásquez Ferreyra, El daño moral y los damnificados indirectos, JA, 1992-III-105. Comp. Iribarne, De los daños a la persona, p.610 y siguientes.

49 Zavala de González, Las personas sin discernimiento y las personas jurídicas como sujetos pasivos de daño moral, JA, 1985-I-794.

50 CNFed. Civ. y Com., Sala III, 27/2/91, “Di Benedetto, Jorge c. Ulevicius, Ricardo y otro”, JA, 1992-IV-556; ídem, 2/10/91, “agüero de Abraham María y otra c. Gas del Estado” JA, 1992-IV-567; CNEsp. Civ. y Com., Sala V, 25/3/82, “Giménez, Ana M. y otra c. Roldán Jorge”, JA, 1984-I-487; ídem, Sala IV, 25’10/83, “Hodesch de Marinelli, Nélida y otro c. Colicchia, Héctor y otro”, JA, 1984-I-síntesis; CNCiv., Sala F, 16/9/93, “Faini, Alejandro V. y otro c. Municipalidad de Buenos Aires”, JA, 1994-II-29; CNFed. Cont. Adm., Sala IV, 2/9/90, “Giménez, Urbano c. Estado Nacional”, ED, 140, 667, con nota de Bidart Campos, El valor de la vida humana personal (los discapacitados y el daño moral) ED, 140-667; CNCiv., Sala A, 2/6/94, “R.O., c. Micro-Omnibus del Norte”, LL, 1994-D-506.

51 BREBBIA, Roberto H. El daño moral, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1950. Págs. 216 y 217.

52 Subsección A. Sentencia de 12 de mayo de 2011, Radicación número: 19001-23-31-000-1997-01042(19835).

53 En este sentido se pueden consultar, entre otras las siguientes providencias: Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2009, Radicación número: 76001-23-25-000-1993-09192-01(16050), Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2011, Radicación número: 19001-23-31-000-1997-01042(19835); Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 5 de julio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-1997-01942-01(23643), Consejera ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz; Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2012, Radicación número: 25000-23-26-000-1998-02489-01(19913)A, Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth: Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de octubre de 2013, Radicación número: 66001-23-31-000-1998-00181-01(24985), Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00984-01(27908), Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth; Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de noviembre de 2013, Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01988-01(30376). Así mismo, debe tenerse en consideración la unificación jurisprudencial dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencias de 28 de agosto de 2014, en el expediente 31.172, Consejera ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz.

54 En ese mismo sentido consultar, entre otras, las siguientes providencias: sentencia del 26 de mayo del 2010, expediente 18.950, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 24.725.

55 Al respecto ver: sentencia de 19 de agosto de 2004, expediente: 15791 DM, Consejero ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente 31842, Consejero ponente: Dr. Enrique Gil Botero; sentencia de 28 de abril de 2010, expediente 18456, Consejero ponente (E): Dr. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 6 de junio de 2012, expediente 25121.

56 Este criterio fue igualmente expuesto por la Subsección en sentencia de 26 de febrero de 2014, expediente 36.365.