Sentencia 145-01 de marzo 8 de 2005

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Ref.: Expediente 11001-03-24-000-2001-00145-01

Actoras: Blanca Flor Rivera y otra.

Acción: Nulidad.

Bogotá, D.C., ocho de marzo de dos mil cinco.

Las ciudadanas Blanca Flor Rivera González y Nubia Graciela Báez Padilla en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda ante esta corporación a objeto de que mediante sentencia se decrete la nulidad de los decretos 290 de 15 de febrero de 1979 “Por el cual se suple la voluntad del fundador y se adoptan disposiciones en relación con la Fundación San Juan de Dios”; 1374 de 8 de junio de 1979 “Por el cual se adoptan los estatutos de la Fundación San Juan de Dios”; y 371 de 23 de febrero de 1998 “Por el cual se suple la voluntad del fundador y se reforman los estatutos de la Fundación San Juan de Dios”, expedidos por el Gobierno Nacional.

I. Fundamentos de derecho

En apoyo de sus pretensiones las actoras adujeron, en síntesis, lo siguiente:

Que los decretos acusados violan el artículo 189, numeral 26, de la Constitución Política, por cuanto para la fecha de su expedición no existía la institución de utilidad común (Fundación) a que los mismos aluden.

Consideran que también violan el artículo 121, ibídem, pues el ejecutivo no se limitó a “Ejercer la inspección y vigilancia” que le autorizan los artículos 120, numeral 19 de la Constitución Política de 1886 y 189, numeral 26 de la actual Constitución, sino que, so pretexto de tal fin, desbordó las funciones que la Constitución le permite en tal sentido.

De otra parte, sostienen que se incurrió en usurpación de atribuciones propias del gobernador y de la asamblea del departamento de Cundinamarca, dado que el ejecutivo entró a disponer y sustraer bienes departamentales, ya que el Centro Hospitalario San Juan de Dios desde sus albores ha mantenido la naturaleza de institución pública y, para el momento de la expedición de los actos acusados ostentaba la calidad de departamental, tal y como se deduce de los antecedentes fácticos y normativos y de sus respectivos soportes probatorios, calidad que el mismo Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil reconoció, en concepto de 14 de mayo de 1985, con ponencia del consejero doctor Oswaldo Abello Noguera.

Agregan que el Centro Hospitalario San Juan de Dios (Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil Concepción Villaveces de Acosta), entidad departamental, administrada inicialmente por la Beneficencia de Cundinamarca y luego por la Fundación San Juan de Dios, e intervenida por el Ministerio de Salud, nunca salió del patrimonio de la entidad territorial “Departamento de Cundinamarca”, y siendo los bienes de las entidades territoriales de su propiedad exclusiva la disposición que de ellos se hiciera, a cualquier título, correspondía al gobernador departamental y no al nacional, de donde se sigue que con los actos atacados el ejecutivo nacional no solo usurpó funciones de las autoridades de dicho departamento, sino que también vulneró la autonomía administrativa de este, violando con ello los artículos 298, 300, numeral 9º e inciso final, y 362 de la Constitución Política.

Anotan que si bien el concepto del Consejo de Estado al que se aludió anteriormente fue proferido bajo el imperio de la Constitución de 1886, lo cierto es que conserva hoy día plena validez, habida cuenta de la identidad que puede establecerse entre las disposiciones de dicha Carta con las que incorpora las que rige en la actualidad.

Manifiestan que los actos acusados fueron proferidos con incompetencia y desvío de poder, porque las determinaciones adoptadas en ellos correspondían a otra autoridad de jurisdicción territorial diferente.

A su juicio, se presenta la causal de expedición irregular, ya que la autoridad demandada dio a la vida jurídica los actos acusados sin que existiese una causa o motivo fundamental sobre la cual pudiera, en derecho, decretarse, causa que no es otra que el interés público o social, el cual no se asoma en parte alguna. Entonces, los actos obedecieron a intereses individuales, de grupo, de partido y del todo ajenos al interés público o social.

Alegan también falsa motivación, porque la demandada no estableció en los actos acusados las circunstancias o consideraciones de hecho y de derecho que justificaran su contenido y, mucho menos, tuvo en cuenta el interés público o social.

II. Trámite de la acción

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1. Las contestaciones de la demanda.

II.1.1. La Nación —Ministerio de la Protección Social—, por medio de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la misma, exponiendo como argumentos de su defensa, los siguientes:

Que el artículo 650 del Código Civil prevé que las fundaciones se “regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o solo la hubiere manifestado incompletamente, será suplido este defecto por el Presidente de la Unión”, y el Consejo de Estado, en sentencia de 6 de octubre de 1977, sobre constitución de fundaciones precisó:

“Para la fundación, la pluralidad de voluntades no constituye elemento esencial, pues de ordinario ella se origina en la voluntad de una sola persona. Nada impide, sin embargo, la concurrencia de dos o más voluntades para constituirla, en cuanto de ellas resulte por razón de la coincidencia, un querer unitario sobre los fines, la organización y, en general, sobre los medios para alcanzar aquellos. Expresada esa voluntad, dispuestos los medios para realizarla y obtenido el reconocimiento de la autoridad, el ente no requiere en principio para su funcionamiento, de posteriores y periódicas manifestaciones de voluntad del fundador único o de las personas que concurrieron a su creación. La voluntad original quedó como estratificada; todo lo demás será desarrollarla e interpretarla por conducto de sus órganos propios, o del Presidente de la República si fuere menester adicionarla o complementarla...”.

Advierte que hasta 1978 el Hospital San Juan de Dios no tenía personería jurídica propia; que sus bienes, muy cuantiosos en razón de las diversas donaciones y legados de carácter particular, recibidos en inmuebles, algunos de ellos situados, como la Hacienda El Salitre, en pleno corazón de Bogotá, eran considerados como propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca; y que hasta ese momento el hospital había venido cumpliendo la finalidad que le señaló el fundador y a cuyo cumplimiento quisieron colaborar los diversos donantes de bienes: la de ocuparse de brindar servicios hospitalarios a los pobres, aunque debe observarse que en los últimos años había operado con algunas fallas a las cuales su deficiente organización jurídica seguramente no era ajena.

Anota que en 1979 el Gobierno Nacional dictó el Decreto 290 de 15 de febrero en el que se precisó que la Fundación San Juan de Dios es una persona jurídica de derecho privado y cuya finalidad, como institución de utilidad común, consiste en prestar un servicio de salud a los sectores menos favorecidos, y que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto-Ley 56 de 1975 tiene la calidad de entidad vinculada al sistema nacional de salud y, por consiguiente, se le impone la observancia de las normas vigentes para este tipo de entidades contenidas en los decretos-leyes 56 y 356 de 1975, relacionadas con la regulación del cumplimiento de sus actividades en materia de salud y asistencia y con los aspectos técnicos y científicos propios de la prestación del servicio de salud a su cargo, además de que está sujeta a la inspección y vigilancia del Presidente de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 120, ordinal 19, de la Constitución Política.

Observa que el Estado colombiano, como Estado social de derecho, debe cumplir una serie de funciones claramente determinadas en lo social, en lo político y en lo económico, y como tal se fundamenta en la prevalencia del interés general, en él servicio a la comunidad y en la promoción de la prosperidad general dentro de unos criterios de respeto a los principios y a los derechos fundamentales del hombre y de la sociedad.

Que el Estado, al ejercer la función de intervención, lo hace para corregir las fallas que se presenten en las distintas actividades, teniendo en cuenta que, por lo general, suelen generarse distorsiones e imperfecciones que afectan la comunidad. Igualmente, se pretende mediante este mecanismo la búsqueda de la distribución eficiente de los recursos y de las oportunidades y, en especial, determinar normas de comportamiento para el manejo de ciertas actividades que directa o indirectamente se relacionan con el bienestar de la comunidad; no efectuar este tipo de intervención sería mantener al país en la anarquía o en el caos total.

Manifiesta que el Gobierno Nacional al expedir los decretos 290 y 1374 de 1979 y 371 de 1998 lo que hizo fue regular aspectos relacionados con la Fundación San Juan de Dios, buscando que la voluntad del fundador se siguiera cumpliendo en cuanto hace referencia a la prestación de servicios de atención médica y un mejor funcionamiento de las personas que manejan o administran los recursos destinados para ello.

Agrega que por expreso mandato constitucional (art. 49) al Gobierno Nacional le corresponde garantizar la prestación del servicio de salud, y que desde la expedición de la Ley 10 de 1990 se dispuso que “La dirección nacional del sistema de salud estará a cargo del Ministerio de Salud, al cual, por consiguiente, le corresponde formular las políticas y dictar todas las normas científico-administrativas de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema...”.

Respecto de la falsa motivación alegada, expresa que se debe desestimar dicho cargo, pues el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo regula lo relacionado con las decisiones discrecionales, consagrando que “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

II.1.2. La ciudadana Ruth Zamira Herrera Rincón intervino para coadyuvar la demanda, y manifestó que reiteraba los argumentos expuestos por las demandantes.

II.1.3. Por su parte, el ciudadano Javier Arroyo Hernández solicitó que se le tuviera como coadyuvante en su calidad de trabajador del Hospital San Juan de Dios y después de hacer un extenso recuento de la evolución histórica de dicho establecimiento, concluye lo siguiente:

Que el Hospital San Pedro fue totalmente diferente al Hospital San Juan de Dios; que el Hospital San Pedro fue producto de la donación que hiciera Fray Juan de los Barrios y Toledo; que el Hospital San Pedro, como donación de Fray Juan de los Barrios y Toledo existió hasta 1875; que el Hospital San Juan de Dios, inicialmente denominado Jesús, María y José u Hospital de Caridad, fue creado por el Rey Felipe mediante Cédula Real de 1723; que el Hospital San Juan de Dios en su creación no tuvo nada que ver con el Hospital San Pedro o donación de Fray Juan de los Barrios y Toledo; que el Hospital de Caridad, también llamado de Jesús, María y José, y hoy Hospital San Juan de Dios, desde 1869 fue considerado como un establecimiento de beneficencia del Estado, sin personería jurídica, y sus bienes pasan a ser administrados directamente por la junta general de Beneficencia del Estado Soberano de Cundinamarca, tal y como se menciona en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 14 de mayo de 1985; que los actos impugnados son inconstitucionales, pues por medio de ellos el ejecutivo sustrajo del patrimonio del departamento de Cundinamarca, sin competencia, los bienes pertenecientes al Hospital San Juan de Dios, creando una fundación de carácter privado, desconociendo el derecho de disposición que sobre aquellos tiene y tenía el departamento; que actualmente y desde 1966, el Hospital San Juan de Dios por medio de un acuerdo de la junta general de beneficencia conforma una sola institución con el Instituto Materno Infantil, del cual hace parte también la sección denominada Instituto de Inmunología.

II.1.4. Mediante auto de 6 de marzo de 2003 se dispuso citar al proceso al departamento de Cundinamarca en calidad de tercero con interés directo, el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo, en esencia, lo siguiente:

Sostiene que no cabe duda de que el Hospital San Juan de Dios tuvo su origen en la donación hecha por Fray Juan de los Barrios y Toledo, de las casas de su propiedad, por escritura pública otorgada en 1564 en la ciudad de Santa Fé del Nuevo Reino de Granada, con el fin de que se destinaran al funcionamiento de un hospital para atender a los pobres, ya fueran españoles o naturales de Santa Fé.

Estima que lo anterior implica que se está frente a la voluntad del donante o creador, en el sentido de que dichos bienes se debían destinar a la atención hospitalaria y albergue de pobres que se encontraban en la ciudad de Santa Fé, lo que encarna el inicio de la Fundación San Juan de Dios y de esta manera el creador expresa su voluntad, dado que en la época no existía un sistema jurídico desarrollado que reglamentara la creación de fundaciones propiamente dichas, ni el creador dictó estatutos ni reglas para su administración, pero ello no implica que en la donación de los mencionados bienes no esté inmersa o presente la voluntad del creador, la que persiste en el tiempo en razón de que los bienes o el producto de ellos no ha desaparecido y, por el contrario, con las transformaciones que han sufrido se ha preservado el patrimonio.

Aduce que con la gesta libertadora e independencia de la Corona Española se origina un nuevo régimen político y, por ende, las primeras formas de intervencionismo del Estado y en virtud de ello la asamblea legislativa del Estado de Cundinamarca, mediante Ley 15 de 1869 creó la junta general de beneficencia otorgándole funciones de inspección y dirección a las instituciones de beneficencia y caridad; y que, de esta forma, la citada ley le dio autonomía administrativa y presupuestal a las instituciones de beneficencia y caridad con lo que se preservaron los bienes y la voluntad del creador Fray Juan de los Barrios y Toledo.

Destaca que mediante la Ley 3ª de 1870 la asamblea legislativa de Cundinamarca estableció el tratamiento de los legados, asignaciones o donaciones con fines de beneficencia y le dio a los síndicos, tesoreros y recaudadores personería para reclamar en juicio y fuera de él los bienes, rentas, cánones y pensiones que pertenecieran a las instituciones de beneficencia y caridad. Así mismos, se mantuvieron las facultades de la junta de beneficencia.

Resalta que la Ley 15 de 1869, mediante la cual se crea la junta de beneficencia y se establecen facultades a la misma, y la Ley 3ª de 1870, que reformó esta, le dan a la junta amplias facultades de administración de los bienes provenientes de las donaciones; y que lo importante de esto es que los bienes donados por Fray Juan de los Barrios y Toledo subsisten a través de las diferentes formas de administración a las que han sido sometidos, pues no han sufrido destrucción ni confusión con los bienes del ente territorial que ejerció como administrador.

Trae a colación apartes de la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de 19 de septiembre de 1985 (Rad. 10950, M.P. Fanny González Franco), que se fundamenta en los decretos 290 de 1979 y 3130 de 1968, para concluir que la Fundación San Juan de Dios es una entidad de utilidad común.

Alega que son varias las disposiciones del actual ordenamiento jurídico superior que amparan la constitucionalidad de los decretos acusados, como son los artículos 62 y 189, numeral 26.

Acompaña el documento denominado “Crónica del Hospital San Juan de Dios” del cual se extrae, principalmente, lo siguiente:

Que desde 1513 existía el Hospital San Lázaro de Cartagena, y que en 1530 ya había uno en Santa Marta; que un año después de la fundación de Santa Fé el licenciado Gonzalo Jiménez de Quesada y los señores Francisco de Ayuso, Juan de Arévalo, Juan de San Martín, Antonio de Irazábal, Valenzuela, Lázaro Fonté, Juan de Céspedes, Hernán Vanegas, Pedro de Colmenares y Hernando de Rojas, suplicaron al Rey que hiciera a su costa un hospital en Santa Fé y le señalara una renta para su sostenimiento, petición que no tuvo éxito y la ciudad siguió desprovista de un sitio en donde atender a los enfermos, hasta que el 21 de octubre de 1564 el primer arzobispo de Santa Fé, Fray Juan de los Barrios y Toledo, otorgó escritura pública ante el presidente Don Andrés Díaz Venero de Leyva, donando unas casas de su propiedad, situadas en la calle de San Felipe (hoy carrera 6ª, actual Catedral Metropolitana), en una de las cuales habitaba, para que se destinaran a un hospital que se llamó San Pedro y que por disposición de su fundador tendría el patronato de los arzobispos de Santa Fé.

Que en 1630 Felipe III dio el permiso necesario para que la orden de los hospitalarios se hiciera cargo del Hospital de San Pedro en Santa Fé, que era de capacidad muy reducida para atender las necesidades de la población, especialmente en casos de calamidad pública como la ocurrida entre 1630 y 1634 (epidemia “tabardillo” o “peste de Santos Gil”), que causó estragos en Santa Fé.

Que como el Hospital San Pedro ocupaba un local estrecho e inadecuado (inicialmente contó con 17 camas y luego con 30), en 1723 se empezó a construir otro al occidente de la ciudad, bajo la dirección del prior de los frailes de San Juan de Dios (Fray Pedro Pablo Villamor), al cual se trasladó posteriormente el Hospital San Pedro (fl. 603).

Que el Arzobispo Fray Francisco del Rincón murió el 27 de junio de 1723 y dejó en su testamento buena parte de sus bienes para el hospital de Santa Fé y Fray Pedro Pablo Villamor murió el 5 de agosto de 1729 y fue sucedido en la dirección por Juan José Merchán, quien regaló a la institución $ 10.000 de su herencia familiar. Merchán fue sucedido por el médico Fray Antonio de Guzmán quien continuó la obra del edificio, la que se terminó en 1739 y el hospital se llamó de Jesús María y José y después de San Juan de Dios y por casi dos siglos estuvo situado junto a la iglesia de este último nombre entre las calles 11 y 12 y carreras 9ª y 10ª.

Que el edificio antiguo donde funcionó el Hospital San Pedro fue demolido en parte y la venta de las casas que ocupaba fue la base económica para construir el segundo.

Finalmente, argumenta que la Beneficencia de Cundinamarca es un establecimiento público del orden departamental que debe ser citada al proceso, pues puede verse afectada con la providencia que se dicte.

II.1.5. Por su parte, la Beneficencia de Cundinamarca compareció al proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda, con fundamento, en síntesis, en lo siguiente:

Afirma que el Gobierno Nacional no dispuso de los bienes departamentales, sino simplemente se refirió a los muebles e inmuebles adquiridos a cualquier título por la fundación.

Que el terreno denominado Molinos de La Hortúa, cedido por la Nación al departamento de Cundinamarca para la construcción de un hospital a donde se trasladara el San Juan de Dios fue cancelado por el Hospital San Juan de Dios, ya que en 1919 el Congreso de la República por medio de la Ley 47 autorizó al departamento para variar su destino y dedicarlo a la construcción de un hospital.

Que, posteriormente, mediante la Ordenanza 85 de 1920 se destinó el mencionado terreno a la construcción del hospital y se autorizó a la gobernación y a la junta general de beneficencia para acordar la manera como el Hospital San Juan de Dios habría de pagar el terreno para determinar los plazos de pago.

Que con ocasión del Decreto 290 de 1979 la Beneficencia de Cundinamarca en sesión de 25 de febrero de 1980 determinó los distintos aspectos relacionados con el proceso de traspaso de bienes de la beneficencia al San Juan de Dios; se devolvió parte de la Hacienda El Salitre que Don José Joaquín Vargas había dejado al hospital.

Alega que la Fundación San Juan de Dios es un ente de carácter privado, administrado por la junta de Beneficencia de Cundinamarca y luego la beneficencia fue miembro de la junta directiva; y que por prestar el servicio de salud el Estado debía intervenir, como lo hizo con los decretos acusados.

Finalmente, manifiesta que los bienes dejados por Fray Juan de los Barrios y Toledo no han llegado a su fin ni han sido desviados a fines clericales, por lo que la voluntad del fundador se ha mantenido a través de los siglos ya que el hospital ha permanecido con el producto de sus bienes.

II.1.6. Mediante auto de 12 de marzo de 2004 se dispuso citar al proceso al representante legal de la llamada Fundación San Juan de Dios, en calidad de tercero con interés directo y para garantizar su derecho de defensa.

Dicha entidad, a través de apoderado se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo, en esencia, lo siguiente:

Que la personería jurídica de la Fundación San Juan de Dios se generó a partir del acto privado de autonomía de la voluntad mediante el cual Fray Juan de los Barrios donó unas casas para la creación de un hospital.

Sostiene que la donación de dineros o bienes al desarrollo de actividades con un fin de beneficencia, de utilidad común o de interés social, en este caso de casas que su fundador aportó en ejercicio de los derechos que otorga la propiedad, son aportes destinados a la creación de un hospital.

Estima que si bien la personalidad jurídica solo fue reconocida mediante el Decreto 1374 de 1979, no quiere decir ello que hasta ese momento haya nacido, pues existe desde 1564 hasta la fecha y es absolutamente imposible continuar con la consecución de su objeto, conforme lo expresa el artículo 652 del Código Civil, según el cual las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención; y de acuerdo con ello continúa existiendo mientras permanezca su objeto, mas no por la existencia de los bienes que en 1564 fueron donados por Fray Juan de los Barrios y Toledo.

II.1.7. A folios 746 a 773 y 792 a 846 obran memoriales suscritos por numerosas personas que manifiestan coadyuvar las pretensiones de la demanda y compartir lo expresado por la agencia del Ministerio Público en su alegato de conclusión.

III. Alegatos del Ministerio Público

III.1. En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión, la procuraduría primera delegada ante esta corporación se mostró partidaria de que prosperen las pretensiones de la demanda, por cuanto considera que el Hospital San Juan de Dios nunca tuvo la calidad de fundación, razón por la cual los hechos que sirvieron de presupuesto para la expedición de los actos acusados resultan manifiestamente errados, incurriéndose, por lo tanto, en falsa motivación.

III.2. Con ocasión del proveído de 27 de abril de 2004, que dispuso correr traslado para alegar de conclusión una vez contestada la demanda por parte del interventor de la Fundación San Juan de Dios, vinculada al proceso por auto de 12 de marzo del mismo año, el señor agente del Ministerio Público, atendiendo los antecedentes que obran en el expediente, los cuales reseñó, concluyó que el Hospital San Juan de Dios no es continuación del antiguo Hospital San Pedro, sino que se trata de una institución de beneficencia completamente diferente en su origen, en su naturaleza jurídica, en su orientación administrativa y en su constitución y patrimonio, pues el Hospital San Pedro tuvo su origen en la donación que de sus casas hiciera Fray Juan de los Barrios y Toledo, en tanto que el Hospital San Juan de Dios (Hospital de Jesús, María y José) se originó en la Cédula Real de Felipe V y se construyó con dineros de los hermanos de San Juan de Dios, limosnas, auxilios, donativos, cesiones de bienes, etc.

Que el Hospital San Pedro se constituyó en patronato del obispo o arzobispo y del deán y cabildo de la Iglesia Catedral, bajo el régimen del derecho privado; mientras que el Hospital San Juan de Dios fue patronato del Rey, bajo el régimen de las leyes de indias.

A su juicio, dicho hospital es una fundación de las contempladas en el Código Civil, en tanto que el Hospital San Juan de Dios es una institución de beneficencia de carácter oficial con amparo en autorización legal o asimilada a esta (Cédula Real creada por el Rey Felipe V).

Que la administración del Hospital San Pedro estaba por derecho propio en cabeza del obispo o arzobispo y deán y cabildo de la Iglesia Catedral, sin poder ser cambiada por voluntad de su fundador, y por delegación y autorización real, en los hermanos hospitalarios de San Juan de Dios; en cambio la administración del San Juan de Dios correspondía al Rey Felipe V como su creador y patrono a través de los hermanos hospitalarios de San Juan de Dios, pasando luego a la Cámara de Provincia de Bogotá, después al Estado de Cundinamarca y finalmente al departamento de Cundinamarca, a través de la beneficencia del mismo hasta 1977 en que el Centro Hospitalario San Juan de Dios (Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil) fue intervenido por el Ministerio de Salud.

Estima que en los terrenos donde se encontraba el Hospital San Pedro se construyó la sacristía de la Iglesia Catedral.

Concluye que el Hospital San Juan de Dios nunca ha tenido la calidad de fundación y desde su creación e institucionalización como entidad de beneficencia siempre ha pertenecido al sector oficial o público, y que para la época de expedición de los decretos acusados era un bien de propiedad del departamento de Cundinamarca-Beneficencia de Cundinamarca, así estuviera intervenido por el Ministerio de Salud para efectos de su administración.

Que, en consecuencia, cualquier clase de regulación para su funcionamiento y desarrollo debía partir de la asamblea o del gobierno departamental y en manera alguna del ejecutivo nacional, en razón a que los bienes territoriales son de su exclusiva propiedad y gozan de autonomía para la gestión de sus intereses y la administración de sus asuntos en los términos de la Constitución y de la ley (C.P., arts. 287, 298, 300, nums. 7º y 9º, y 362).

Anota que dada la naturaleza de públicas de las entidades que conforman el Centro Hospitalario San Juan de Dios, al convertirlo por ley en institución de utilidad común o fundación adquiere automáticamente la de establecimiento público al amparo de lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 3130 de 1968, regulado por el derecho público, pero nunca la condición de fundación regida por el derecho privado, como lo pretende el Gobierno Nacional con los actos acusados, cuya expedición en la forma como lo hizo constituye al mismo tiempo extralimitación de funciones con desconocimiento de lo previsto en el artículo 121 de la Constitución Política, en tanto que es absolutamente claro que por un decreto ejecutivo no se puede cambiar la naturaleza jurídica de una institución milenaria que, como el Hospital San Juan de Dios, desde su creación ha tenido y tiene un inequívoco carácter oficial.

Agrega que si bien es cierto que la Nación compró en 1906 los predios denominados “Molinos de La Hortúa” donde hoy se halla ubicado el centro hospitalario en mención, no lo es menos que tales terrenos fueron cedidos a perpetuidad por la Nación al departamento de Cundinamarca mediante la Ley 63 de 1911, conforme con la escritura pública 463 del 10 de marzo de 1924, para el establecimiento de una institución que se denominaría La Hortúa, cuyo destino fue variado por la Ley 47 de 1919 para dedicarlos a la construcción de un hospital que fuese anexidad y complemento del existente Hospital San Juan de Dios.

IV. Consideraciones de la Sala

Mediante el Decreto 290 de 1979, el Gobierno Nacional previó que la fundación instituida por Fray Juan de los Barrios y Toledo por escritura pública otorgada el 21 de octubre de 1564 seguiría denominándose Fundación San Juan de Dios, con domicilio en la ciudad de Bogotá; que se regiría por los estatutos que el Gobierno Nacional adoptaría por norma posterior; que tendría una junta directiva conformada por:

— El Ministro de Salud, quien la presidirá;

— El gobernador del departamento de Cundinamarca, o su delegado;

— El Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, o su delegado;

— El Arzobispo de Bogotá, o su delegado;

— Un representante de la Beneficencia de Cundinamarca, o su delegado, y

— Un representante del señor Presidente de la República.

Así mismo, dispuso que el Hospital General y el Instituto Materno Infantil, establecimientos hospitalarios de la fundación, formarían parte del sistema nacional de salud; que los bienes muebles e inmuebles adquiridos a cualquier título por la fundación, o a su nombre, quedarían a disposición de los organismos y funcionarios administradores competentes; que la junta directiva de la fundación gestionaría la celebración de una convención con la Beneficencia de Cundinamarca; y que la fundación podría celebrar contratos con las entidades de derecho público que deseen hacer aportes al funcionamiento y financiación de sus establecimientos hospitalarios.

Por su parte, el Decreto 1374 de 1979 adoptó los estatutos de la Fundación San Juan de Dios y reiteró su naturaleza jurídica como “una institución de utilidad común con el carácter de fundación”, que en lo no previsto se regiría por las normas contempladas en el Código Civil.

A su turno, el Decreto 371 de 1998 reformó los estatutos de lo que dijo continuaría denominándose Fundación San Juan de Dios.

En primer término, debe la Sala resaltar que en sentencia de fecha 18 de diciembre de 1982, con ponencia del consejero Roberto Suárez Franco, esta corporación se pronunció sobre una demanda en la que se cuestionaba la legalidad de los decretos 290 de 15 de febrero de 1979 y 1374 de 8 de junio del mismo año, dos de los primeros actos aquí demandados, en la cual se negaron las pretensiones formuladas.

Tal referencia se trae a colación para explicar por qué no hay lugar a que se configure la cosa juzgada de que trata el artículo 175, inciso 2º, del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor:

“La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnespero solo en relación con la “causa petendi juzgada” (resalta la Sala).

En efecto, los cargos que se plantearon en la citada demanda estuvieron relacionados con la violación de los artículos 36, 120, ordinal 19 y 650 del Código Civil, por cuanto a juicio del demandante el Gobierno Nacional excedió la facultad de fiscalizar el manejo e inversión de las donaciones entre vivos.

Sin embargo, como pasa a explicarse, en realidad, la sentencia no analizó los cargos de violación planteados, pues estimó necesario verificar, de manera previa al estudio del fondo del asunto, la existencia legal de la Fundación San Juan de Dios como persona jurídica autónoma, aspecto que en su opinión no fue acreditado por el demandante, y si bien se negó la prosperidad de las súplicas de la demanda ello obedeció a razones completamente ajenas al concepto de violación desarrollado en torno a las normas indicadas como transgredidas.

Se dijo en la citada sentencia:

“En el caso sub iudice, la acción intentada se dirige a obtener la declaratoria de ilegalidad de los decretos 290 de 15 de febrero de 1979 “por el cual se suple la voluntad del fundador y se adoptan disposiciones en relación con la Fundación San Juan de Dios”, y del 1374 de 8 de junio de 1979 “por el cual se adoptan los estatutos de la Fundación San Juan de Dios”.

Pero para la Sala se impone un análisis previo de la existencia legal de la Fundación San Juan de Dios, tanto para la fecha en que se expidieron los decretos, como para la en que se instauró la demanda.

Sostiene el demandante, en el hecho segundo de la demanda, que el Hospital San Juan de Dios es una institución de interés social o de utilidad común erigida por Fray Juan de los Barrios y Toledo, obispo de Santa Marta y del Nuevo Reino de Granada, en 1564...”.

La sola redacción, de este hecho presenta varias afirmaciones que conviene analizar: en primer término se refiere “al Hospital San Juan de Dios como un ente jurídico cuando los decretos acusados se habla de “Fundación San Juan de Dios” lo que a todas luces implica una impropiedad que ha debido quedar aclarada en el proceso.

En segundo término se refiere a que tal entidad es una “Institución de utilidad común”, erigida por el obispo de Santa Marta y Nuevo Reino de Granada, cosa también muy discutible por cuanto en aquella época las hoy denominadas instituciones de utilidad común, que equivalen a las fundaciones de derecho privado o público, son entes jurídicos cuya concepción legislativa es muy posterior a la del hospital o Fundación San Juan de Dios.

Por otra parte, de la manera como se hallan relatados los hechos, parece deducirse que por lo menos, en su etapa inicial, el hospital o la Fundación San Juan de Dios fue presumiblemente una entidad de derecho eclesiástico, por cuanto se creó a iniciativa de un obispo o arzobispo y se adscribió a la Catedral de Bogotá.

De lo anotado conviene hacer las siguientes apreciaciones: obran a folios 97, 98, 99 y 100 del expediente, fotocopias auténticas de las páginas 503, 504, 505, 506, 507 y 508 del Boletín de Historia y Antigüedades Nº 600, 601 y 602 de octubre, noviembre y diciembre de 1964 en las que consta la existencia de un documento escrito que comienza con el subtítulo “In Dei Nomine Amén”. Sepan cuantos esta carta vieren como Nos Don Fray Juan de los Barrios, obispo de Santa Marta y de este Nuevo Reino de Granada, del consejo de su Majestad, decimos que, por cuanto que uno de los deseos que hemos tenido y tenemos de servir a Dios nuestro señor, es que en esta ciudad de Santa Fé halla un hospital, en el cual vivan y se recojan, o curen los pobres que a esta ciudad ocurrieren y en ella hubiere, así españoles como naturales...”.

Del resto del documento aparece la destinación de unos inmuebles para el funcionamiento del hospital, pero de sus términos no se deduce de manera concreta la intención de crear la entidad que hoy conocemos como fundación “Institución de utilidad común” (La fotocopia aparece autenticada por Jaime Durán Pombo como secretario de la Academia de Historia). Por consiguiente surge, en primer término, la duda según tal documento, si lo que se creó fue exactamente una fundación o simplemente la intención fue abrir un hospital “anexo y sufraganeo a la Iglesia Catedral” de la ciudad, tal como se expresa en el mismo documento (fl. 98 en lo correspondiente a la pág. 504).

Pero, el anterior documento no es suficiente legalmente para acreditar la existencia jurídica de la fundación u Hospital San Juan de Dios lo cual, como ya se expresó, es supuesto indispensable para entrar a estudiar la legalidad de los decretos impugnados. Porque, aun aceptando que tal entidad existiese tomando como fundamento el citado documento por cuanto no hay otro al respecto en el proceso, no se puede deducir de él qué tipo de persona jurídica es la mentada “Fundación”, si de derecho eclesiástico o de derecho público o privado del Estado, y cuál ha sido su régimen estatutario.

Bien es sabido que conforme a lo dispuesto por el artículo 19 de la Constitución Nacional, corresponde al Presidente de la República “ejercer la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y en todo lo esencial se cumpla la voluntad de los fundadores” pero es obvio presumir que para estudiar cada caso particular, sobre si una disposición del ejecutivo se ajusta o no al artículo citado y al ordinal 19 del 120 de la Constitución así como al 45 de la misma, el supuesto inicial fundamental sobre el que hay que partir es el de la existencia de la institución de utilidad común o fundación.

En el caso de autos, como ya se expresó, no solo se configura la duda sobre la existencia de la persona Fundación San Juan de Dios según el acervo probatorio aducido al proceso, sino que aceptando aun su existencia, no está definida su naturaleza jurídica, lo cual se torna en imperioso para dilucidar el caso de autos.

Porque si se tratara de una persona jurídica de derecho eclesiástico, su creación y reformas posteriores estarán sujetas a las disposiciones del derecho canónico, aunque su prueba pueda corresponder en la actualidad a las autoridades del Estado.

En efecto, conforme al artículo 4º del concordato vigente, que subrogó al 10 del concordato de 1887, pero que en el fondo coinciden en la materia reglamentada, por cuanto en ambas disposiciones se acoge la legítima personería de la iglesia y demás entidades eclesiásticas, se dispone:

“El Estado reconoce a la verdadera y propia personería de la Iglesia Católica. Igualmente a las diócesis, comunidades religiosas y demás entidades eclesiásticas a las que la ley canónica otorga personería jurídica, representadas por su legítima autoridad...”.

“... El artículo 10 del Concordato de 1887, disponía...”.

“... Por consiguiente, de acuerdo a las normas concordatarias transcritas, para acreditar la existencia legal de una persona jurídica de derecho eclesiástico, tendrá que recurrirse ante la autoridad competente del Estado para que expida la certificación correspondiente, lo cual se hará teniendo en cuenta la documentación que sobre el particular reposa en su poder.

Por su parte, y de acuerdo al numeral 19 del artículo 120 de la Constitución ya citado, le corresponde al Presidente de la República ejercer las funciones de inspección y vigilancia sobre las fundaciones y las instituciones de utilidad común. Está atribución puede ser delegada en funcionarios subalternos, quienes, según el caso, serán los competentes para certificar sobre la existencia de las personas jurídicas de derecho privado y aún en ciertos casos de las de derecho público; pero por disposición concordataria, será de su competencia expedir las constancias legales sobre existencia legal de las personas jurídicas de derecho eclesiástico...”.

“... En el caso de autos, como ya se ha expresado, el demandante para acreditar la existencia legal de la Fundación San Juan de Dios hizo allegar la fotocopia a que se ha hecho mención en esta misma providencia proveniente de la Academia Colombiana de Historia, la cual, en primer término, carece de valor legal para ser tenida como prueba idónea para los efectos propuestos en la demanda y lo que es más, de su propio texto no se infiere exactamente la creación de una fundación, por cuanto no es este el organismo que goza de la función legal para expedir la prueba pertinente.

Más aún, hoy en día, solo con la certificación proveniente del ministerio respectivo, podrá probarse la existencia legal actual de una persona jurídica y cuál era su régimen interno vigente para la época de la expedición de los decretos acusados, con el fin de dilucidar si estos realmente contradicen la voluntad del fundador, o si no se acomodan a las disposiciones legales vigentes para deducir en últimas, si fuere el caso, la violación constitucional propuesta en la demanda.

Porque si bien es cierto que el Decreto 290 de 1979 acusado, hace referencia a la Fundación San Juan de Dios, no es menos cierto que tal decreto de por sí no está acreditando la existencia legal como fundación, ni cuál era su régimen vigente para la época en que fue expedido, lo cual se tornaba imperioso conocer para deducir los alcances de la violación propuesta en la demanda...”.

“Las razones expuestas llevan a la Sala a la conclusión de que no se ha probado la transgresión de las normas superiores de derecho invocadas por el actor en la demanda, por parte de los decretos acusados, lo cual conduce a que las pretensiones no deban prosperar”.

Del análisis del texto anterior inequívocamente se deduce que el sentenciador de entonces no examinó el fondo del asunto, lo cual descarta de plano la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada, a términos de la disposición transcrita.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que en el presente proceso fuera de los decretos 290 de 15 de febrero de 1979 y 1374 de 8 de junio de 1979, también se impugna la legalidad del Decreto 371 de 23 de febrero de 1998, que no ha sido objeto de demanda ni de pronunciamiento judicial alguno, lo que pone de manifiesto que respecto del mismo no puede predicarse tal fenómeno.

Seguidamente, resulta menester aclarar la naturaleza de los actos acusados. Al efecto cabe observar lo siguiente:

Puede decirse que desde el punto de vista de su contenido los actos acusados tienen carácter particular, por cuanto a través de los mismos, como ya se vio, se adoptan disposiciones en relación con la voluntad del fundador y los estatutos de la “Fundación San Juan de Dios”, es decir, que tales actos estarían creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas que atañen directamente a la referida fundación.

Empero, su juzgamiento es viable a la luz de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto, de un lado, no observa la Sala que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda pudiera derivarse restablecimiento de derecho alguno para los demandantes o para persona diferente y, de otro lado, los establecimientos involucrados en tales actos, se hallan afectos a la prestación de servicios de salud, con una innegable tradición histórica, cultural y social, lo que imprime mayor trascendencia al tema, frente al cual es evidente la existencia de un interés general en su definición, lo que permite señalar que le asiste interés a la comunidad respecto de la acción aquí planteada, promovida en defensa de la legalidad (1) .

Sobre este punto es oportuno traer a colación lo expresado en las sentencias de la Sección Primera de 26 de octubre de 1995 (C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez) y de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 29 de octubre de 1996 (C.P. Daniel Suárez Hernández), prohijadas en la sentencia de 4 de marzo de 2003 (Exp. 1999-05683, C.P. Manuel S. Urueta Ayola) (2) , en cuanto a que no obstante que se esté en presencia de actos creadores de situaciones jurídicas individuales, es procedente controvertir su legalidad por vía de la acción de simple nulidad “cuando esa situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público, social o económico...” o “... cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario ... con incidencia trascendental ... e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos...”.

Indudablemente, en este caso, la situación que se deriva de establecer si el llamado “Hospital San Juan de Dios” es o no una fundación involucra un interés para la comunidad de una naturaleza e importancia tal que trasciende el simple interés de la legalidad en abstracto, pues obsérvese que constituye un hecho notorio, por lo mismo, exento de prueba, la circunstancia de orden público, social y económico que ha generado la aplicación de los actos acusados respecto de un número considerable de trabajadores y su innegable incidencia en la prestación del servicio de salud por parte de dicha entidad, que cobija a la población más vulnerable desde el punto de vista social y económico.

Cabe aquí recordar que a términos de la primigenia formulación de la teoría de los móviles y finalidades contenida en sentencia de fecha 10 de agosto de 1991:

“... “No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia ... los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo”...”.

Tal exégesis, como se ha visto, mantiene en la actualidad pleno vigor y, conforme a sus directrices, no cabe duda de que procede ejercitar el contencioso objetivo o popular contra actos particulares en aras de salvaguardar el imperio de la legalidad tal y como sucede en el caso examinado, en el que ni los demandantes ni los intervinientes solicitan restablecimiento alguno ni ello se barrunta de manera implícita o “automática” a partir de la sola decisión anulatoria, la cual habrá de circunscribirse al ámbito de confrontación de la norma o normas violadas y los actos que según los demandantes las conculcan, sin involucrar ninguna referencia a eventuales derechos subjetivos que pudieran afectarse, proceder este último que acata las reglas señaladas por la jurisprudencia y la doctrina como aquellas que gobiernan la acción de aquí se trata.

Así pues, como la controversia planteada se reduce a la sola determinación de sí los actos acusados respetan o no el supremo principio de legalidad dentro del ámbito de los cargos formulados, nada obsta para que la acción de simple nulidad ejercitada, atendiendo el interés general que subyace en el asunto, se estime procedente.

Precisado lo anterior, procede la Sala a resolver el fondo del asunto.

Para determinar la naturaleza jurídica del Hospital San Juan de Dios, la Sala tendrá en cuenta el estudio que llevó a cabo la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, en concepto del 14 de mayo de 1985, radicado 2156, consejero ponente, doctor Oswaldo Abello Noguera, en respuesta a una consulta elevada por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, y el cual fue rendido en los términos que se transcriben a continuación:

“En el ordenamiento legal colombiano las fundaciones son instituciones de derecho privado reguladas por la ley, se originan en la voluntad particular, porque las que tienen fundamento en la ley o son constituidas por autorización de estas, se definen, según el artículo 7º, inciso 1º, del Decreto-Ley 3130 de 1968, como establecimientos públicos.

Esto significa que a las fundaciones de origen mixto, también se les aplica el derecho privado de manera que deberá establecerse claramente la procedente de la voluntad fundacional.

El acto de creación puede ser distinto, según se trate de fundación de origen privado o mixto. Así, en aquellas que nacen de la voluntad privada provendrá de la persona o personas que deseen afectar unos bienes o un patrimonio y sus réditos a la consecución de una acción de un fin de interés social —no debe olvidarse que el elemento esencial en la fundación es la afectación patrimonial—, al paso que en aquellas que provengan de voluntad mixta, el acto de creación consiste en la ley o acto que ordena o autoriza su creación y en el que la realiza. Es decir, que en el caso de las fundaciones mixtas, estas provendrán del acuerdo de voluntades de los particulares y las entidades estatales para dar nacimiento a las nuevas personas jurídicas.

El elemento principal que permite determinar la naturaleza jurídica de una fundación es la procedencia de la voluntad fundacional ya que de ella parte toda su organización; en el caso de las fundaciones de origen privado, los vacíos que presente pueden ser suplidos por el Presidente de la República (C.C., art. 650). Si bien las instituciones de utilidad común en su origen pertenecen a la órbita del derecho privado en cuanto son particulares que colaboran con fines de interés social que corresponde desarrollar al Estado, el legislador como hemos visto (L. 93/38, D.L. 130/76) ha permitido la creación de tales instituciones por entidades públicas tomándolas del derecho privado, dejando impropiamente de lado su sistema organizacional sin que ello contribuya a despejar el panorama administrativo y desdibujando por el contrario la naturaleza de tal tipo de personas jurídicas.

V. Según los documentos aportados a la Sala, el Hospital San Juan de Dios, tiene sus inicios desde el 21 de octubre de 1564 cuando en Santa Fé del Nuevo Reino de Granada su obispo e igualmente obispo de Santa Marta Don Fray Juan de los Barrios, dona las casas en que habitaba, colindantes con la catedral, a efectos de que en ellas se erigiera un hospital con el fin de atender a los pobres tanto españoles como naturales de la ciudad de Santa Fé.

En la fecha mencionada otorgó la escritura pública respectiva en presencia del presidente y oidores de la Real Audiencia, ante escribanos públicos y nombró como patronos del hospital “al obispo o arzobispo que por tiempo fuere de este obispado, e al deán y cabildo de esta Santa Iglesia o e dicho obispado”, con el encargo de que ellos como patronos y administradores perpetuos del dicho hospital lo mantuvieran, repararen y proveyeran en todo lo que necesitare. El sostenimiento del hospital provenía según cédula de su Majestad Don Felipe, de ‘media anato de los repartimientos que vacaren’ y la asignada en los diezmos correspondientes al obispado. El hospital inicialmente fue llamado “San Pedro”. En 1723 Felipe V ordena la construcción de un hospital mediante la expedición de Real Cédula, hospital al que se llamó de “Jesús, María y José” y luego Hospital “San Juan de Dios” y cuya sede estuvo ubicada en las actuales calles 11 y 12 y carreras 9ª y 10ª de Bogotá. Sin embargo la creación inicial y la posterior construcción del nuevo hospital no lo erigieron como persona jurídica autónoma, sino como unos bienes destinados a prestar un servicio hospitalario sin personería alguna, dirigidos y administrados por algunos clérigos; estos bienes concretamente fueron destinados a la creación de un hospital en la ciudad de Santa Fé del Nuevo Reino de Granada; es decir, la intención fue proveer a la ciudad de un hospital por cuanto carecía de un centro asistencial en el cual dar albergue a los pobres tanto naturales, como españoles, de la ciudad. Posteriormente, a mediados del siglo diecinueve, la Asamblea Legislativa del Estado de Cundinamarca mediante ley de 15 de agosto de 1869 creó la “Junta general de beneficencia” a la que otorgó la inspección y dirección de los establecimientos de beneficencia y caridad del Estado (art. 1º), señalándole exactas funciones en relación con todo lo que tuviere que ver con la administración de los intereses pertenecientes a tales establecimientos, régimen de su personal, reglamentación del régimen interno administrativo, examen y aprobación de cuentas y presupuestos, forma de llevar la contabilidad, etc. A la junta general de beneficencia y sus apoderados legalmente autorizados, les fue reconocido pleno poder para reclamar todo lo que perteneciera a los establecimientos de beneficencia y caridad (art. 10). En relación con la Casa de Refugio de Bogotá y el Hospital de Caridad, que no es otro que el San Juan de Dios, se dispuso que su sistema de administración se seguiría aplicando hasta el 31 de diciembre de 1869 (art. 12) fecha para la cual la junta de beneficencia debería tener listos los reglamentos de administración de tales instituciones. Ya desde aquella época se consideraba al Hospital San Juan de Dios como un establecimiento de beneficencia del Estado.

Nótese cómo no se le reconoce en absoluto ninguna clase de personería a estos establecimientos de caridad y sus bienes pasan a ser administrados directamente por la junta general de beneficencia del Estado de Cundinamarca. Es este el antecedente más remoto traído a la Sala, en cuanto a la administración del Hospital San Juan de Dios y del cual podemos decir, arranca la historia reciente del mencionado establecimiento.

Por ley de 3 de noviembre de 1870, que reformó la citada atrás, la Asamblea Legislativa de Cundinamarca, dispuso el trámite a seguir en relación con legados, asignaciones o donaciones hechas a los establecimientos de beneficencia, al igual que autorizó a la junta de beneficencia para disponer de los bienes de los establecimientos por ella administrados (art. 5º), siempre que en cada caso se obtuviere el consentimiento del gobernador. Pero importa igualmente esta ley, en cuanto confiere personería (art. 7º) a los síndicos, tesoreros o recaudadores de los establecimientos de beneficencia y caridad, para reclamar en juicio o fuera de él los bienes, rentas, cánones y pensiones pertenecientes a tales establecimientos. Se les da en esta ley representación judicial y extrajudicial a los síndicos para la defensa de los intereses de los establecimientos de beneficencia, manteniendo la junta la capacidad de disposición, previo consentimiento del gobernador y siguiendo para la venta el sistema de remate público con observancia del mismo trámite exigido para la enajenación de bienes del Estado (art. 7º).

Ya en este siglo y bajo el nuevo régimen unitario, perteneciendo los bienes de los antiguos Estados soberanos a los departamentos como nuevas reparticiones administrativas (C.N., art. 184), la Asamblea de Cundinamarca empieza a regular el tema de los establecimientos de beneficencia y caridad siguiendo el mismo lineamiento trazado por la antigua Asamblea Legislativa de Cundinamarca y manteniendo la junta general de beneficencia creada por la ley de 15 de agosto de 1869.

Mediante Ordenanza 3 de abril de 1911 la Asamblea de Cundinamarca, dispone la construcción de un edificio para la beneficencia autorizando a la junta general para tal efecto, con el objeto de reunir en él “los asilos de enajenados y locos y de indigentes de ambos sexos”. A la sazón el asilo de locos operaba en un edificio conocido con el nombre de Convento de San Diego el cual había sido cedido por el Congreso de los Estados Unidos de Colombia mediante Ley 23 de 19 de mayo de 1870 a la ciudad de Bogotá con la condición resolutoria de utilizar el mencionado edificio para asilo de inválidos y pobres desamparados o para el uso de cualquiera otro establecimiento de beneficencia o caridad; el edificio revertiría al Gobierno Nacional en caso de no cumplirse la condición establecida. Posteriormente, mediante Ley 23 de 24 de mayo de 1879, el Congreso de los Estados Unidos de Colombia cedió la propiedad del llamado “Convento de San Diego” al Estado de Cundinamarca con el exclusivo uso de mantener en él un asilo para indigentes y locos, y con la condición que en caso de venta no se podría distraer su producido a objeto distinto que no redundara en beneficio único y exclusivo del asilo (art. 1º). En el artículo 2º de esta ley autoriza al ejecutivo nacional para completar el edificio destinado al Hospital San Juan de Dios en la ciudad de Bogotá, mediante la compra de dos casas existentes en la misma manzana que ocupaba el edificio. Esta manzana no es otra que la sede que ocupaba el hospital entre las calles 11 y 12 y carreras 9ª y 10ª de Bogotá; entra en esta ocasión el Estado a negociar unos bienes para dotación del hospital, lo que permite reafirmar la falta de autonomía y entidad jurídica del hospital sometido a las reglamentaciones del antiguo Estado Soberano de Cundinamarca y posteriormente a los del departamento de Cundinamarca.

Volviendo a la Ordenanza 3, de abril 11 de 1911 la asamblea autorizó a la junta de beneficencia y al gobernador (art. 3º) para gestionar la cesión gratuita al departamento, del lote de terreno situado al sur de Bogotá y conocido con el nombre de “Molino de La Hortúa” con todas sus dependencias y anexidades e igualmente autorizó al gobernador para vender el asilo de San Diego dentro de las condiciones señaladas en la Ley 23 de 1879.

La Ley 63, de noviembre 25 de 1911, efectivamente cede a perpetuidad por parte de la Nación al departamento de Cundinamarca el terreno y las construcciones denominados el Molino de La Hortúa con todas sus dependencias y anexidades, con destino a la construcción de edificios adecuados para establecer manicomios y asilos de indigentes. Se construirá allí el edificio de que trata la Ordenanza 3 de 1911. Con posterioridad la Ley 47 de 1919 modificó la 63 de 1911 autorizando al departamento para destinar el terreno denominado Molino de La Hortúa, a la construcción de un hospital a condición que este quedará ‘como anexidad y complemento del Hospital San Juan de Dios’ (art. 1º); establece igualmente la Ley 47 de 1919 en su artículo primero como segunda condición, que el valor del terreno donde se construirá el hospital sea pagado por el Hospital San Juan de Dios y este se aplique a la adquisición de un terreno adecuado para la construcción de edificios para manicomios.

La Ley 48 de 1923 modificó esta condición en el sentido que el Hospital San Juan de Dios reembolse al asilo de locos de Bogotá el valor del terreno que se adquiera para la construcción de dichos asilos. Obsérvese cómo a pesar de darle la ley un tratamiento de independencia y autonomía tanto al hospital como al asilo de locos e incluso darles un cierto carácter de personas jurídicas, derivado de esa autonomía que aparentemente les reconoce, es lo cierto que tal tratamiento proviene de la forma como se administran los establecimientos de beneficencia y caridad en la medida en que cada uno tiene atribuido un patrimonio y unos bienes, pero los cuales no determinan su capacidad como sujetos de derechos y obligaciones, ya que es la junta general de beneficencia y los síndicos respectivos quienes pueden administrar y disponer de tales bienes, como se ha visto. Esa independencia de tratamiento en el aspecto patrimonial no solo del hospital sino de los otros entes de beneficencia del departamento se explica igualmente en la poderosa razón de evitar la mezcla de bienes que están afectos a cada cual e incluso impedir que se disminuya o refunda la capacidad patrimonial de uno en beneficio de otro o de otros.

Que el Hospital San Juan de Dios no es persona jurídica autónoma, y que pertenece al departamento, lo reitera la Ordenanza 37 de 1912 de la Asamblea Departamental de Cundinamarca, la cual al reglamentar nuevamente las atribuciones de la junta general de beneficencia, en su artículo 2º señala como establecimientos de beneficencia a cargo de la junta: ‘El Hospital San Juan de Dios y sus dependencias; el hospicio, los asilos de locos o indigentes de ambos sexos, y los de mendigos’.

Como la Ley 47 de 1919 había autorizado al departamento construir un hospital en el terreno denominado ‘Molino de La Hortúa’, la Asamblea de Cundinamarca autorizó a la junta general de beneficencia mediante Ordenanza 48 de 17 de mayo de 1919, la terminación del edificio para el hospital (art. 2º) y la adaptación de las construcciones existentes para el mismo fin. Igualmente autorizó a la misma junta para vender en las mejores condiciones posibles las fincas raíces que posee el Hospital San Juan de Dios, y para que invierta su producto en la construcción de los edificios para el Hospital en el “Molino de La Hortúa”.

Estando en construcción el hospital, la Ordenanza 85 de 1920, autorizó al gobernador y a la junta general de beneficencia para adquirir empréstitos destinados a financiar la construcción y terminación de las obras del nuevo Hospital San Juan de Dios, confiriéndoles facultad para dar como garantías aquellas que consideraran menos gravosas para la beneficencia e incluso hipotecar fincas de propiedad del hospital (art. 9º), obviamente la ordenanza al hablar de bienes de propiedad del hospital se está refiriendo a aquellos que le están afectos pero cuya administración y disposición corresponde a la junta como antes se expuso. La Ordenanza 51, de mayo 11 de 1921, reiteró nuevamente que el Hospital San Juan de Dios es un establecimiento de beneficencia que depende de la junta general del ramo (art. 14) siguiendo los lineamientos ya establecidos, según los cuales el Hospital San Juan de Dios es un ente sin personería que forma parte de la Beneficencia de Cundinamarca. Se puede afirmar que el hospital aun cuando posee un patrimonio el cual proviene de las sucesivas donaciones y legados así como de las ventas y compras que con base en estas se han efectuado, no goza de personería y menos aún de autonomía que le permita actuar en el campo del derecho; el carácter de establecimiento de beneficencia dependiente de la junta general de Beneficencia de Cundinamarca le ha sido reconocido por la antigua Asamblea Legislativa de Cundinamarca (L., ago. 15/1869) bajo el régimen federal, y por la actual asamblea bajo el nuevo régimen unitario (Ordenanza 37/1912, Ordenanza, 65/1919, art. 1º) siendo aquella la encargada de administrar los bienes cuya destinación específica siempre ha respetado, máxime si se tiene en cuenta que los actuales terrenos sobre los que se encuentra construido, incluidas algunas edificaciones, le fueron cedidos por la Nación al departamento. Si bien el hospital hubo de pagar el lote para el asilo de locos, ello se debió a que inicialmente la Ley 63 de 1911, como atrás se explicó, cedió el Molino de La Hortúa para la construcción de edificios adecuados para establecer manicomios y asilo de indigentes; ley que posteriormente fue modificada por la Ley 47 de 1919 que autorizó allí la construcción del hospital. Como este último se construiría sobre un terreno cedido al departamento sin hacer erogación alguna, tanto la Ley 47 de 1919 como la 48 de 1923 que la modificó, a manera de compensación dispusieron que el hospital corriera con los gastos de adquisición de un lote de terreno para construir el asilo de locos, institución de beneficencia que fue la inicialmente beneficiada con la cesión del Molino de La Hortúa. Y es que la falta de autonomía del hospital siempre ha sido una constante a través de su historia, no aparece, al menos en los documentos anexados a la consulta, signo alguno que permita evidenciar los rasgos característicos de las personas jurídicas o algunos que permitan llegar a tal conclusión.

Hasta qué punto se evidencia la falta de entidad jurídica del Hospital San Juan de Dios, que la Ordenanza 30 de 1919 señala los límites contractuales a que están sometidos los síndicos de los establecimientos de beneficencia del departamento; igualmente mediante Ordenanza 37 de 1937 la asamblea creó el cargo de síndico general administrador en quien delegó la personería legal de todos los establecimientos de beneficencia y le asignó funciones al igual que las dependencias necesarias para el desarrollo de los mismos (arts. 4º, ss.).

Con posterioridad a estas normas, no se han traído a la Sala más antecedentes relacionados con el Hospital San Juan de Dios, pero de lo reseñado puede concluirse que el hospital es un establecimiento de beneficencia, que no institución de utilidad común o fundación, perteneciente a la beneficencia del departamento de Cundinamarca cuyo objeto lo ha constituido la prestación de servicios hospitalarios para personas indigentes o de escasos recursos.

Con posterioridad la Beneficencia de Cundinamarca fue transformada en establecimiento público del orden departamental, según se desprende del Decreto 1357 de 1974 expedido por el gobernador de Cundinamarca en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ordenanza 12 de 1973. Sin embargo esta transformación en organismo autónomo del orden departamental en nada afecta lo aquí expuesto, por cuanto dentro de las funciones de la junta general de la beneficencia, como órgano directivo, se encuentra la de ‘fijar la orientación y reglamentación que debe darse a cada uno de los establecimientos que dependen de ella...’ dentro de los cuales está el Hospital San Juan de Dios.

Ahora bien, el Decreto Ejecutivo 1374 de 1979 expedido por el Ministro de Gobierno, delegatario de funciones presidenciales, por el cual se ‘adoptan los estatutos de la Fundación San Juan de Dios’ y señala que la institución creada por Fray Juan de los Barrios y Toledo en 1564 es una institución de utilidad común con el carácter de fundación y le somete a las normas del Código Civil, viola claramente los artículos 5º y 7º del Decreto-Ley 3130 de 1968. En efecto como ya atrás se dejó expuesto las instituciones de utilidad común o fundaciones han sido definidas como personas jurídicas creadas por iniciativa particular, por cuanto surgen libremente dentro del marco de la autonomía de la voluntad —al menos gran parte de ellas—, para desarrollar objetos afines a aquellos de interés general que persigue el Estado.

De allí que igualmente las normas citadas le den el carácter de establecimiento público a aquellos entes que con las mismas características sean creados por la ley. Sin embargo, el Decreto 1374 no encuadra en ninguno de estos supuestos, ya que sin tener carácter legislativo resulta creando una fundación sometida a las normas del derecho privado. De otra parte al intentar sustraer del patrimonio no solo del departamento de Cundinamarca sino de la Beneficencia de Cundinamarca, establecimiento público del orden departamental, los bienes que les pertenecen, viola los artículos 183, 184, 187-6 de la Constitución Nacional entre otros. De allí que la Sala en punto a este decreto, no lo haya tenido en cuenta (C.N., art. 215) para el estudio de la naturaleza jurídica del Hospital San Juan de Dios.

VI. Al ser el Hospital San Juan de Dios un ente perteneciente a la Beneficencia de Cundinamarca, los trabajadores a su servicio son trabajadores de la beneficencia y por tanto tienen el carácter de empleados departamentales, al servicio de un establecimiento público del orden departamental. En este orden de ideas y por pertenecer el hospital a la beneficencia y atender un servicio de salud, como es de público conocimiento, esta se encuentra adscrita al sistema nacional de salud, en cuanto hace al servicio prestado por el hospital, y debe someterse a los lineamientos trazados en los decretos-leyes 56 y 356 de 1975 cuya observancia se impone a quienes presten servicios de salud...” (las negrillas no son del texto).

Resulta oportuno comentar que la Sala de Consulta y servicio Civil del Consejo de Estado, el 20 de octubre de 1986, radicación 029, con ponencia del consejero Gonzalo Suárez Castañeda, volvió a pronunciarse sobre la naturaleza jurídica del Hospital San Juan de Dios, a raíz de una nueva solicitud que le formulara el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, y en esta oportunidad, a diferencia del concepto que rindió el 14 de mayo de 1985, consideró que se trataba de una fundación, personó jurídica de derecho privado, conclusión a la que arribó acogiendo, sin mayor reparo, el contenido formal de los decretos 290 de 1979 y 1374 del mismo año, actos acusados en este proceso frente a los cuales, en lo fundamental, se limitó a expresar que como no habían sido anulados ni suspendidos por esta jurisdicción debían aplicarse, en la medida en que conservaban su presunción de legalidad, atributo característico de este tipo de decisiones.

En esta última oportunidad la citada corporación, con el salvamento de voto del consejero Humberto Mora Osejo, quien defendió la anterior tesis de la Sala, sustentó su parecer en las consideraciones siguientes:

“1. En miras a establecer cuál es la naturaleza jurídica del Hospital San Juan de Dios, conviene, en primer término, referirse sucintamente a sus antecedentes históricos, los cuales fueron ampliamente estudiados en el concepto dado por la Sala en mayo de 1985:

El hospital empezó a funcionar en 1569, junto a la Catedral de Santa Fé, por voluntad de Fray Juan de los Barrios y Toledo, quien había donado casas de su propiedad para que se fundara “para agora(sic) y para siempre” un hospital para pobres; dicha donación fue hecha mediante escritura del 21 de octubre de 1564 otorgada ante el escribano del Rey y en presencia del presidente y de los oidores de la Real Audiencia; en la misma escritura, el fundador nombró varios patronos y administradores perpetuos para el hospital.

A lo largo de cuatro siglos, el hospital ha funcionado en diversos sitios de la ciudad (inicialmente junto a la Catedral; luego, a partir de 1723, en la calle San Miguel, actualmente calle 12, y, a partir de principios de este siglo en La Hortúa o calle 1ª); ha estado dedicado siempre a cumplir con su finalidad de brindar servicios hospitalarios a los pobres y ha visto incrementado su patrimonio por numerosas donaciones y legados de personas particulares y por aportes del mismo departamento de Cundinamarca, como es el caso del terreno en el cual fue construido el actual edificio de La Hortúa.

Jurídicamente, el hospital funcionó sometido a las leyes españolas como un patrimonio dedicado a la destinación de utilidad común que le señaló su fundador, y, luego, al sobrevenir la independencia y la República vino a ser considerado como una entidad sometida al Estado Soberano de Cundinamarca y más adelante, al departamento del mismo nombre, específicamente a la beneficencia departamental.

Cuando por Decreto 1357 de 1974 dictado por el gobernador de Cundinamarca se constituyó la Beneficencia de Cundinamarca como establecimiento público del orden departamental se consideró —aunque no lo dijo expresamente el decreto— que el patrimonio del Hospital San Juan de Dios pasaba a esta entidad. En 1975 la asamblea departamental dictó la Ordenanza 58, por la cual se autorizó al gobernador y a la beneficencia para celebrar con la Universidad Nacional un comodato sobre los inmuebles donde funcionaba el Hospital San Juan de Dios y el Instituto Materno Infantil; dicho contrato se celebró y fue aprobado mediante la Ordenanza 10 de 1976; sin embargo, esta última fue derogada por la Ordenanza 22 de 1977, la cual también dispuso que terminara el comodato; y más adelante, la Ordenanza 23 del mismo año facultó al gobernador del departamento y al síndico de la beneficencia para constituir una fundación, en asocio de entidades de derecho público, aunque advirtió que los bienes inmuebles del hospital seguirían siendo de la Beneficencia de Cundinamarca; tal fundación, a la postre, no se constituyó.

Más adelante, y como el hospital estuviera “funcionando de manera inconveniente”, el Ministerio de Salud dictó la Resolución 5464 del 19 de agosto de 1977, por medio de la cual dispuso que el ministerio, como organismo directo del sistema nacional de salud, asumiera la dirección administrativa y técnica del centro hospitalario, por el término de 6 meses; tal medida fue prorrogada hasta el 31 de diciembre de 1978, por resoluciones 1875 y 5904 de dicho año aunque en la última se dijo que la dirección se ejercería por intermedio del servicio de salud de Bogotá.

De la breve reseña histórica acabada de hacer, se deduce que hasta 1978 el Hospital San Juan de Dios no tenía personería jurídica propia; que sus bienes —muy cuantiosos, en razón principalmente de las diversas donaciones y legados de carácter particular, recibidos en bienes inmuebles, algunos de ellos situados, como la Hacienda El Salitre, en pleno corazón de Bogotá— eran considerados como propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca; y que, hasta ese momento el hospital había venido cumpliendo la finalidad que le señaló el fundador y a cuyo cumplimiento quisieron colaborar los diversos donantes de bienes: la de ocuparse de brindar servicios hospitalarios a los pobres: aunque debe observarse que en los últimos años había operado con algunas fallas a las cuales su deficiente organización jurídica seguramente no era ajena.

Pues bien, en 1979, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 290 del 15 de febrero de dicho año que textualmente dice:

“Decreto 290 de 1979. —(feb. 15)— por el cual se suple la voluntad del fundador y se adoptan disposiciones en relación con la Fundación San Juan de Dios. — El presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 36 y 120, numeral 19, de la Constitución Política y 650 del Código Civil,

DECRETA:

ART. 1º—La fundación instituida por Fray Juan de los Barrios y Toledo por escritura pública otorgada el 21 de octubre de 1564 en la ciudad de Santa Fé del Nuevo Reino de Granada, ante los escribanos reales Hernando Suárez, Hernando Arias y Lope de Rioja en presencia del Presidente Andrés Días Venero de Leyva; incrementada en los términos y condiciones dispuestos en Real Cédula de 7 de diciembre de 1639, seguirá denominándose Fundación San Juan de Dios, con domicilio en la ciudad de Bogotá.

ART. 2º—La fundación se regirá por los estatutos o reglas de administración que el Gobierno Nacional adopte por norma posterior. En tanto esto ocurra, la representación legal la ejercerá el Ministerio de Salud sin necesidad de acto administrativo especial de reconocimiento.

ART. 3º—La Fundación San Juan de Dios tendrá una junta directiva integrada así:

— El Ministro de Salud, quien la presidirá;

— El gobernador del departamento de Cundinamarca, o su delegado;

— El Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, o su delegado;

— El arzobispo de Bogotá, o su delegado;

— Un representante de la Beneficencia de Cundinamarca, o su delegado, y

— Un representante del señor Presidente de la República.

ART. 4º—Los actuales establecimientos hospitalarios de la fundación, a saber Hospital General e Instituto Materno Infantil, formarán parte del sistema nacional de salud en las condiciones previstas en la legislación vigente.

ART. 5º—Los bienes muebles e inmuebles adquiridos a cualquier título por la fundación o a su nombre, que persistan en la actualidad, quedan a disposición de los organismos y funcionarios administradores competentes a partir de la fecha de este decreto. En consecuencia, las personas o entidades que los tengan a cualquier título, se entienden relevados de su cuidado y deberán tomar de inmediato las medidas pertinentes para el cumplimiento de lo aquí dispuesto.

ART. 6º—La junta directiva de la fundación, una vez instalada, gestionará la celebración de una convención con la Beneficencia de Cundinamarca, la que deberá elevarse a escritura pública e inscribirse en la oficina de registro de propiedad raíz.

ART. 7º—La fundación podrá celebrar contratos con las entidades de derecho público que deseen hacer aportes al funcionamiento y financiación de sus establecimientos hospitalarios, en los cuales se precisarán las obligaciones en materia de servicios de salud a que dichas instituciones quedan obligadas como contraprestación por los aportes recibidos”.

... Posteriormente, mediante Decreto 1374 del 8 de junio de 1979, el Gobierno Nacional adoptó los estatutos de la fundación; y por último, el 6 de diciembre del mismo año, el Ministerio de Salud, dictó la Resolución 10869 por medio de la cual, invocando lo dispuesto en los decretos anteriores, reconoció personería jurídica a la Fundación San Juan de Dios, como entidad sin ánimo de lucro dedicada a la salud y dijo que su domicilio sería Bogotá y estaría representada por su síndico general.

II. ¿Cuál es entonces la naturaleza jurídica del ente que se viene estudiando? ¿Es una simple dependencia de la Beneficencia de Cundinamarca, tal como lo concluyó la Sala en el concepto del 14 de mayo de 1985 o por contrario es una fundación con personería jurídica propia?

Esta cuestión que hasta 1979 podría prestarse a diversas interpretaciones, vino a ser zanjada por el Decreto 290 del 15 de febrero de aquel año, dictado por el Presidente de la República, cuyo texto se ha transcrito; dicha norma, proferida con la finalidad de “suplir la voluntad del fundador”, con base en las facultades que al respecto dan al Jefe del Estado el artículo 650 del Código Civil y los artículos 36 y 120 numeral 19, de la Constitución Nacional, clarificó que la entidad tenía el carácter de fundación y dispuso que se organizara como tal.

(Es conveniente hacer notar que para dar aplicación al artículo 650 del Código Civil, el presidente consideró que la institución y su patrimonio eran de origen preferencialmente privado y tuvo en cuenta la finalidad perseguida por el fundador).

La posterior adaptación de estatutos (hecha mediante el D. 1374/79) y el reconocimiento de la personería jurídica, son consecuencias del Decreto 290 de 1979. Dicho decreto está actualmente vigente y debe aplicarse, dado el principio denominado “presunción de legalidad”, en virtud del cual las leyes y actos administrativos se consideran ajustados a derecho y deben ser obedecidos desde el momento de la iniciación de su vigencia, mientras no sean declarados inconstitucionales o ilegales por la autoridad competente. Recuérdese que el mencionado principio está consagrado expresamente en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, el cual dispone que, salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Hasta donde la relatoría del Consejo de Estado está en capacidad de informar, el Decreto 290 de 1979, del cual se viene hablando, no ha sido suspendido ni anulado; por lo tanto actualmente es de obligatorio cumplimiento. Si tal decreto viola o no normas constitucionales o legales; si se ajustó o no a derecho su disposición de considerar como pertenecientes a la fundación bienes que hasta ese momento al parecer se habían considerado como de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca, es algo que no compete definir a esta Sala. El hecho es que actualmente el decreto está vigente, no ha sido suspendido ni anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y por lo tanto debe cumplirse. Además, no se observa que dicho decreto incurra en ninguna violación manifiesta, flagrante y ostensible de la Constitución, que, pudiera dar lugar a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

Comoquiera que las fundaciones son personas jurídicas de derecho privado, sometidas a las disposiciones de la ley civil, (D.L. 3130/68, art. 5º) el precedente razonamiento permite a la Sala responder a la primera cuestión planteada en la consulta, rectificando su concepto del 14 de mayo de 1985, y, diciendo que, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 290 de 1979, proferido por el Presidente de la República, y en concordancia con el artículo 44 de la Constitución Nacional, con el Decreto 3130 de 1968, y con el Decreto 54 de 1974, la Fundación San Juan de Dios es una entidad de utilidad común, una persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro, que tiene su propio patrimonio, que está sometida a las normas de derecho privado vigentes para este tipo de personas y que es regida por sus propios estatutos, aunque, como es propio de estas instituciones, está sometida a la inspección y vigilancia del Presidente de la República conforme al ordinal 19 del artículo 120 de la Constitución Nacional...” (destaca la Sala fuera de texto).

Habida consideración de que constituye un valioso aporte a la labor que realiza la Sala de auscultar todos los aspectos que permitan ilustrar cabalmente el tema, conviene traer a colación lo expresado por el magistrado disidente en su salvamento de voto, en la medida en que allí se pone de presente que a pesar de la nueva situación, derivada de la expedición de los decretos 290 y 1374 de 1979, mantenía vigencia el criterio inicial de la corporación respecto de la naturaleza del Hospital San Juan de Dios.

Discurrió el referenciado consejero, así:

“... No comparto el concepto mayoritario por los siguientes motivos:

1. Según el artículo 141, ordinal 1º de la Constitución, le corresponde a la Sala “actuar como cuerpo supremo consultivo en asuntos de administración”.

Esta atribución implica que la administración puede consultarle a la Sala los problemas jurídicos que confronte en el cumplimiento de su actividad. Por consiguiente, la Sala debe conceptuar acerca de la manera de resolver esos problemas, para que después la administración libremente adopte las correspondientes decisiones.

Pero, si la administración ante un determinado problema tomó una decisión, ello significa que a su juicio le dio solución y que, por lo mismo no existe manera sobre la cual se deba conceptuar: el concepto precede a la decisión y proferida esta no es necesario aquel.

2. En el caso que es objeto de la consulta, el gobierno, mediante Decreto Ejecutivo 290 del 15 de febrero de 1979, dispuso que el Hospital San Juan de Dios es una fundación con domicilio en ciudad de Bogotá. Con posterioridad el gobierno no ha dictado ningún acto que modifique o sustituya el decreto mencionado: por el contrario, mediante el Decreto 1374 del 8 de junio de 1979, expidió los estatutos de la Fundación San Juan de Dios y el Ministerio de Salud, por Resolución 10869 del 6 de diciembre del mismo año, le reconoció personería jurídica. Esto significa que el gobierno examinó el problema relativo a la naturaleza jurídica del Hospital San Juan de Dios y que lo resolvió mediante los tres actos mencionados, todos expedidos en el 1979.

Sin embargo, el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social vuelve a plantear el tema relativo a la naturaleza jurídica del Hospital San Juan de Dios y la mayoría prohíja la motivación y la decisión del Decreto Ejecutivo 290 de 1979. Considero que la Sala debió abstenerse de examinar este punto porque el gobierno lo resolvió mediante los tres actos indicados y porque a la Sala no le corresponde verificar si ellas son o no fundadas: esos actos, en principio, se reputan válidos mientras no sean suspendidos o anulados, sin perjuicio de que el intérprete, al proferir una decisión específica, pueda aplicarles la excepción de inconstitucionalidad o de ilegalidad. Por consiguiente, por no existir problema jurídico pendiente de decisión, la Sala debió abstenerse de examinar lo relativo a la naturaleza jurídica del Hospital San Juan de Dios.

3. Lo expuesto es más relevante si se considera que los tres mencionados actos pueden ser objeto de juzgamiento, mediante acción, y que al hacerlo el juzgador tendría que evaluarlos tomando en consideración la historia de la institución —Hospital San Juan de Dios desde 1564—, cuando se hizo la donación de los predios, hasta la actualidad, sin omitir leyes, decretos, ordenanzas y demás disposiciones expedidas sobre el particular. Ese examen también tendría que comprender la verificación de si es o no posible aplicar, retroactivamente, el artículo 650 del Código Civil hasta la Colonia y, en caso positivo, si es o no factible que en 1979 se disponga que un hospital, creado en 1564, es una fundación y que en el mismo año por primera vez se le reconozca, al cabo de varios siglos personería jurídica. Del mismo modo precisa verificar jurisdiccionalmente si un mero decreto ejecutivo, como es el Decreto 290 de 1979, puede instituir una fundación o si para ello es indispensable, como prescribe el artículo 7º del Decreto-Ley 3130 de 1968, una disposición de carácter legal.

Pero ninguno de estos interrogantes pudo ocupar la atención de la Sala por tener exclusiva competencia consultora, porque no se trata de problemas jurídicos actuales que confronte la administración y porque ella no ofrece función jurisdiccional. De ahí que estime que, ante las decisiones adoptadas por la administración, la Sala debió abstenerse de conceptuar acerca de su legalidad: es un examen que exclusivamente corresponde hacer, a propósito de una acción al órgano competente de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

4. Sin embargo, para el solo efecto de responder la otra pregunta del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, sobre el régimen jurídico del personal que trabaja en el Hospital San Juan de Dios, es preciso evaluar el Decreto Ejecutivo 290 de 1979, en relación con la Constitución y las leyes.

Del atento examen de la historia constitucional del Hospital San Juan de Dios se deduce, inequívocamente, que desde 1564 hasta 1979 nunca fue reconocido como entidad con personería jurídica, la que solo adquirió al cabo de 415 años mediante el Decreto Ejecutivo 290 de 1979; además, la ley del 15 de agosto de 1869, del Estado de Cundinamarca, y las ordenanzas 37 de 1912, 65 de 1919 y 51 de 1921 y el Decreto 1357 de 1974, expedido por el gobernador de Cundinamarca en ejercicio de facultades extraordinarias, conferidas por la Ordenanza 12 de 1973, prescribieron que el Hospital San Juan de Dios pertenece a la Beneficencia de Cundinamarca, definida como establecimiento público. De donde se deduce que el Decreto Ejecutivo 290 de 1979 desconoció, como afirmó la Sala en concepto de 14 de mayo de 1985, los artículos 83, 84 y 85 de la Constitución que garantizan los bienes y la autonomía de los departamentos y de sus entidades descentralizadas.

Por otra parte, en cuanto el decreto ejecutivo dio al Hospital San Juan de Dios el carácter de fundación, infringió manifiestamente los artículos 5º y 7º del Decreto-Ley 3130 de 1968, y en cuanto aplicó, retroactivamente, sin ser del caso, el artículo 650 del Código Civil, a una donación efectuada hace 415 años, en los albores de la Colonia, también infringió manifiestamente esta disposición.

De lo expuesto se deduce que el Decreto Ejecutivo 290 de 1979, por manifiestamente inconstitucional e ilegal no puede ser aplicado en la evaluación de la naturaleza jurídica del personal que está al servicio del Hospital San Juan de Dios. Por consiguiente, puesto que el Hospital San Juan de Dios pertenece al establecimiento público denominado Beneficencia de Cundinamarca, el personal vinculado a su servicio está constituido por empleados y trabajadores oficiales y estos en el supuesto de que halla un personal que labore en la construcción o mantenimiento de obras públicas.

La mayoría afirma que no encuentra que el Decreto Ejecutivo 290 de 1979 sea contrario a la Constitución y a la ley; pero no aduce ninguna explicación de su aserción que contradice el concepto de la Sala del 14 de mayo de 1985: por el contrario, considero que el Decreto Ejecutivo 290 de 1979, por los motivos expuestos, es manifiestamente contrario a la Constitución y a la ley y a cuatro siglos de historia de la institución, que ya constituye tradición del Hospital San Juan de Dios. De manera que ese decreto no podía ni puede aplicarse por ser claramente inconstitucional e ilegal.

5. Pero en la hipótesis improbable de admitir que el Decreto Ejecutivo 290 de 1979 deba aplicarse, la conclusión también sería que el personal al servicio del Hospital San Juan de Dios está formado por empleados y trabajadores oficiales.

Como la llamada Fundación Hospital San Juan de Dios de todos modos se origina en el Decreto 290 de 1979, según el artículo 7º del Decreto-Ley 3130 de 1968, debería ser entendida, mientras subsista ese acto, como un establecimiento público de carácter nacional y el personal a su servicio también consistiría en empleados y trabajadores oficiales: si la finalidad del artículo 7º del Decreto-Ley 3130 de 1968 consiste en que las fundaciones o instituciones de utilidad común originadas en actos oficiales, se asimilan, para todos los efectos jurídicos, a establecimientos públicos, mal podría un simple decreto ejecutivo cambiar la naturaleza jurídica de una institución tradicional que, como el Hospital San Juan de Dios desde hace mucho tiempo tiene un claro, inequívoco y evidente carácter oficial”.

La Sala acoge las precisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil efectuadas en el concepto radicado bajo el número 2156 de 14 de mayo de 1985, en cuanto describen puntualmente los orígenes y las distintas facetas por las cuales históricamente atravesó el comúnmente denominado Hospital San Juan de Dios. De igual manera, prohíja las expresas observaciones que allí se hacen respecto de su naturaleza jurídica; y de la imposibilidad de considerarla una institución de utilidad común de carácter privado (Fundación) a efectos de aplicarle las disposiciones del artículo 650 del Código Civil.

El análisis minucioso y ponderado del asunto realizado por la Sala de Consulta en el mencionado concepto, basado en referencias históricas suficientemente documentadas y en potísimas valoraciones jurídicas, propician el convencimiento cabal de que dicha labor se adelantó con acierto en cuanto dejó sentadas las siguientes conclusiones:

a) Las fundaciones en el ordenamiento legal colombiano son instituciones de derecho privado reguladas por la ley, originadas en la voluntad particular. Las hay también de naturaleza pública cuando tienen fundamento en la ley o son constituidas por autorización de esta, caso en el cual, conforme al artículo 7º, inciso 1º, del Decreto-Ley 3130 de 1968, son establecimientos públicos.

b) Es de la naturaleza de estas instituciones que se constituyan como personas jurídicas (D.L. 3130/68, art. 5º).

c) El origen del Hospital San Juan de Dios data del 21 de octubre de 1564, cuando en Santa Fé del Nuevo Reino de Granada su obispo e igualmente obispo de Santa Marta, Don Fray Juan de los Barrios y Toledo dona las casas en que habitaba a efectos de que en ellas se erigiera un hospital para la atención de los pobres.

d) La creación inicial y la posterior construcción del nuevo hospital, no lo erigieron como persona jurídica autónoma, sino como unos bienes destinados a prestar un servicio hospitalario sin personería alguna, dirigidos y administrados por unos clérigos.

e) En el siglo XIX la Asamblea Legislativa del Estado de Cundinamarca mediante Ley 15 de agosto de 1869 creó la junta general de beneficencia a la que se encargó la administración de los establecimientos de beneficencia, entre los que se encontraba el Hospital San Juan de Dios, al cual hasta donde se conocía para ese momento, no se le había reconocido ninguna clase de personería.

f) Que si bien dada uno de los establecimientos de beneficencia y caridad administrados por la junta de beneficencia tenían atribuido un patrimonio y unos bienes ello nunca determinó que poseyeran capacidad como sujetos de derechos y obligaciones, ya que aquella y los síndicos respectivos eran quienes podían administrar y disponer de tales bienes.

g) La Ordenanza 37 de 1912 reafirma la consideración de que el Hospital San Juan de Dios no era para entonces persona jurídica autónoma en la medida en que al reglamentar las atribuciones de la junta de beneficencia señaló como establecimiento a cargo de esta al Hospital San Juan de Dios, lo cual fue reiterado por la Ordenanza 51 de 11 de mayo de 1921, siguiendo los lineamientos según los cuales dicho hospital era un ente sin personería que formaba parte de la Beneficencia de Cundinamarca.

h) Que la falta de autonomía para actuar en el campo del derecho fue una constante en la historia del hospital la cual no permite evidenciar la concurrencia de los rasgos característicos de las personas jurídicas, concluyéndose entonces que se trataba de un establecimiento de beneficencia perteneciente a la beneficencia del departamento de Cundinamarca cuyo objeto lo ha constituido la prestación de servicios hospitalarios para personas indigentes o de escasos recursos. De modo que para entonces su condición de “Fundación” no aparecía demostrada a términos de las disposiciones del Código Civil vigentes desde 1887, según lo señalado por el artículo 1º de la Ley 57 de dicho año.

i) Que era ilegal el Decreto Ejecutivo 1374 de 1979 en cuanto adoptaba los estatutos de la Fundación San Juan de Dios, por cuanto nada indica que dicho hospital tuviera esa condición, pues nunca fue, hasta entonces, una persona jurídica, atributo propio de estas instituciones. De ahí que en este caso no resultaba procedente el ejercicio de la facultad de que trata el artículo 650 del Código Civil por parte del presidente.

j) Que dicho decreto no tenía carácter legislativo y que, por ende, no podía ser considerado como uno de aquellos que permitían crear válidamente estas entidades con carácter de establecimientos públicos, con arreglo al artículo 7º del Decreto 3130 de 1968, norma según la cual:

“Las fundaciones o instituciones de utilidad común existentes, creadas por la ley o con autorización de la misma, son establecimientos públicos y se sujetarán a las normas para estos previstas con las particularidades que contengan los actos de creación.

La misma regla se aplicará cuando, con la necesaria facultad legal o estatutaria, se creen por los establecimientos públicos y por las empresas industriales y comerciales del Estado con los objetivos propios de las fundaciones o instituciones de utilidad común, lleven o no esta denominación”.

k) Que, por último, tales decretos propiciaban la sustracción de los bienes pertenecientes al patrimonio del departamento del Cundinamarca y de la Beneficencia de Cundinamarca, en contravía de lo dispuesto por los artículos 183, 184 y 187, numeral 6º, de la Constitución de 1886.

En lo que toca con la naturaleza jurídica de la entidad hasta antes de la expedición de los decretos presidenciales 290 y 1374 de 1979 el segundo concepto de la Sala de Consulta de 20 de octubre de 1986 no resulta radicalmente opuesto al de 14 de mayo de 1985 en la medida en que, como ya se expresó, se limitó a aplicar el principio según el cual los actos administrativos se presumen ajustados a la legalidad mientras la jurisdicción contencioso administrativa no disponga lo contrario, con lo cual dio por sentado que los aludidos decretos debían aplicarse mientras no fuesen anulados. Lo anterior no significó que en su nueva versión la Sala de Consulta hubiese cambiado o rectificado su parecer sobre los antecedentes históricos del Hospital San Juan de Dios, ni sobre su pertenencia a la Beneficencia de Cundinamarca como se desprende de la simple lectura de tal pronunciamiento.

Es evidente que del detenido análisis histórico y normativo que efectuó la Sala de Consulta y Servicio Civil el 14 de mayo de 1985, acogido en parte en el dictamen de fecha 20 de octubre de 1986, al que se remite la Sala en esta oportunidad, no se colige que el Hospital San Juan de Dios hubiese sido, hasta antes del año de 1979, una institución de utilidad común o fundación de carácter privado, pues si bien nació como expresión de la voluntad particular según la cual en los terrenos donados por Fray Juan de los Barrios y Toledo funcionaría una institución de salud que albergaría a los pobres y necesitados, no lo es menos que el tratamiento que recibió con anterioridad a la expedición de los actos acusados fue el de un establecimiento de beneficencia de propiedad del Estado que hasta antes de la fecha últimamente indicada nunca se constituyó como persona jurídica autónoma. De ahí que conforme al oficio de 5 de junio de 1985, suscrito por los doctores Hernán Guillermo Aldana, Guillermo Chahín Lizcano y Pedro Lafont Pianetta, miembros de la Comisión designada por la Universidad Nacional de Colombia para verificar “el estudio y concepto respectivo de la real, concreta y exacta situación jurídica del Hospital San Juan de Dios de esta ciudad”, que obra en el expediente a folios 509 a 511, se afirme que:

“Los suscritos miembros de la comisión designados por Resolución 16 de 1985, para verificar “el estudio y concepto respectivo de la real, concreta y exacta situación jurídica del Hospital San Juan de Dios de esta ciudad”, tenemos mucho gusto en emitir nuestra opinión al respecto.

Debemos anotar que la urgencia y el poco tiempo de que ha dispuesto la comisión para cumplir su cometido, le han impedido la consulta de fuentes históricas directas que fueron consideradas indispensables por la comisión para el cabal examen del tema.

No obstante, con base en la documentación puesta a nuestra disposición se ha examinado la complejidad del desarrollo histórico jurídico del Hospital San Juan de Dios.

De conformidad con el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Estado no parece exacto sostener que el Hospital San Juan de Dios haya sido desde su establecimiento una persona jurídica. Apareció sí como una donación del obispo de Santa Fé de Bogotá el 21 de octubre de 1564, administrada por el obispado y financiada con recursos públicos del Estado español. Posteriormente, ya en la época republicana, esos bienes fueron radicados en cabeza del Estado Soberano de Cundinamarca y serían hoy de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca, según el Decreto 1357 de 1974 y las escrituras públicas que le transfirieron los bienes afectos a los servicios asistenciales.

El Decreto 290 de 1979 asumiendo que se trata de una fundación e interpretando la voluntad presunta del fundador del San Juan de Dios le otorga la característica de una fundación, integra sus organismos directivos y dispone que sus bienes, que persistan en la actualidad en cabeza de otras entidades, deben transferirlos a la supuesta Fundación San Juan de Dios.

Revisados los antecedentes podemos anotar cierta confusión en el empleo de la expresión fundación. En efecto, cuando se dispone y se ordena la transmisión de unas casas para erigir en ellas un establecimiento para prestar servicios de salud, como parece haber sido su origen, puede afirmarse que esa voluntad haya sido la causa o motor para esta creación; y ello fue lo que originó que se le haya denominado a este hospital una fundación.

Sin embargo, jurídicamente, la situación parece haber sido otra: simplemente se trató de una donación modal para que en esas instalaciones se desarrollara dicha labor asistencial, lo cual conllevó a convertir al Estado en el propietario de dichos inmuebles de beneficencia pública sin que ello originara la creación de una auténtica ‘Fundación’ en el sentido jurídico, pues los antecedentes no demuestran que haya tenido una personería autónoma y completamente independiente del Estado. Lo anterior lo corroboran las diversas referencias legales donde se toma ese patrimonio estatal en dicho sentido, especialmente la Ley 14 de 1869 del Estado Soberano de Cundinamarca, la Ley 63 de 1911 de la República de Colombia, el Acuerdo 14 de 1944 de la junta de beneficencia —que crea el Instituto Materno Infantil—; la Ordenanza 37 de 1912 de la Asamblea Departamental de Cundinamarca, y muchas otras que corroboran ese aserto. Todo lo anterior comenta el carácter de establecimiento de salud, es decir, organización de recursos económicos, humanos y asistenciales con la destinación específica de la salud de la región; pero en ningún caso su configuración como persona jurídica en sí misma. Dicho establecimiento mientras subsistan las normas legales vigentes son (sic) de la Beneficencia de Cundinamarca.

Cabe destacar que el Gobierno Nacional por medio del Decreto 290 de 1979 ya citado y el 1374 del mismo año, y pretendiendo suplir la voluntad del supuesto fundador, determinó una reorganización del mencionado establecimiento hospitalario, caracterizada por las siguientes particularidades:

a) Se parte de la base de que el establecimiento hospitalario San Juan de Dios, es una fundación a la cual se integran los hospitales General y Materno Infantil;

b) Se determina que el gobierno expedirá los estatutos de la fundación y que mientras ello ocurre la representación legal de la misma la tendrían el señor Ministro de Salud, según el primero de los decretos mencionados, y el síndico, de acuerdo con el segundo de ellos;

c) Se dispone que quienes tengan a cualquier título bienes de propiedad de esos establecimientos hospitalarios, o de la supuesta fundación, los entreguen a los representantes legales establecidos en estas normas;

d) Establece que la Beneficencia de Cundinamarca deberá celebrar convenios con la fundación por medio de los cuales transfiera los bienes correspondientes, mediante el otorgamiento de escrituras públicas con su debido registro.

Independientemente de la constitucionalidad o no de los decretos 290 y 1374 de 1979, sobre la cual la comisión tiene serias dudas jurídicas, y asumiendo que desde el punto de vista de la vigencia de dichas disposiciones legales la Fundación San Juan de Dios tiene existencia jurídica, según se puede desprender de la sentencia del 18 de diciembre de 1982 de la Sección Primera del Consejo de Estado, quedaría por definir en cabeza de quien están los bienes a los cuales hacen referencia las normas comentadas.

Con este propósito se indagó por parte de la comisión cual era la realidad actual de dicho patrimonio y se pudo establecer lo siguiente:

1. Los establecimientos hospitalarios de la fundación, Hospital General e Instituto Materno Infantil, se adscribieron al sistema nacional de salud. Ello no implicó en manera alguna transferencia de propiedad sobre ningún tipo de bienes.

2. Los bienes que conforman los hospitales, incluidos los terrenos y edificaciones, que son de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca y que como tal integran su patrimonio, conforme a leyes del Estado Soberano de Cundinamarca y la Nación colombiana, los cuales la beneficencia debía transferirlos mediante escritura pública a la fundación, siguen en la actualidad radicados en cabeza de la beneficencia, salvo un lote de la antigua Hacienda El Salitre, sobre el cual se otorgó la escritura 4674 de 1979 en la Notaría 8ª, a la “Fundación”.

En consecuencia, y como la transferencia de los bienes que se ordenó en los artículos 5º y 6º del Decreto 290 de 1979, aún no se ha realizado, se tiene que ese patrimonio, salvo lo anotado en el párrafo anterior, sigue perteneciendo a la Beneficencia de Cundinamarca...” (se resalta por la Sala).

La Sala comparte la consideración expresada en el transcrito concepto según la cual los antecedentes del asunto mayormente reflejan la configuración de una “donación” sujeta al compromiso de que los bienes transferidos gratuita e irrevocablemente debían destinarse al fin claramente indicado por el disponente, bajo la supervisión de los “patronos” (obispo o arzobispo, entre otros) designados al efecto.

En este caso el traspaso de los bienes del donante a las autoridades de entonces en las circunstancias indicadas, por medio de escritura pública, según dan cuenta las crónicas que ilustran lo sucedido, es un hecho que no se discute. De ahí la consistencia del estudio al que la Sala se remite.

De otra parte, nada conduce a suponer que el disponente en su momento hubiese querido crear con sus bienes una organización independiente afecta al propósito altruista tantas veces mencionado con la naturaleza que los actos acusados señalan.

El concepto de “donación” no es equivalente al de “fundación”, pues se trata de fenómenos jurídicos que guardan claras diferencias no obstante que puedan estar relacionados.

Además, se justifica la consideración de los conceptuantes en cuanto a que la donación “es modal” en la medida en que el constituyente insertó en el acto respectivo, formalizado de la manera en que quedó indicada, una declaración accesoria de voluntad en la que impuso a los destinatarios de su liberalidad una carga perpetua de destinación de los bienes donados a un fin específico de beneficencia pública en materia de salud.

A este efecto debe recordarse que el “modo” es una forma de imponer obligaciones propia de las transmisiones a título gratuito cuya imposición no suspende la adquisición inmediata del derecho en tanto que la “condición” se predica de las obligaciones bilaterales sinalagmáticas que sí pueden supeditar la adquisición del derecho, como sucede con la condición suspensiva (3) .

También se expresa en el informe aludido que los antecedentes del caso no evidencian que el establecimiento como tal haya gozado de personería, e independencia o autonomía, pues hasta antes de la expedición de los actos acusados esa condición nunca se le reconoció.

Ahora bien, conforme al derecho positivo colombiano en la constitución de las fundaciones debe aparecer claramente evidenciado el acto de poder público por medio del cual se reconoce su existencia como persona jurídica.

Adviértase que el artículo 633 del Código Civil textualmente señala que “se llama persona jurídica, una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente” y seguidamente incluye entre las especies de este tipo de personas a las fundaciones de beneficencia pública, las cuales necesariamente deben ostentar los atributos propios de los sujetos de derecho. De manera pues que si bien se requiere la voluntad de la persona que crea la fundación mediante la afectación de bienes al fin que le es propio, como presupuesto esencial del acto de constitución, tal exigencia no basta para determinar su existencia, pues, adicionalmente, deberá concurrir el acto de poder público que la reconozca como persona jurídica.

En relación con la denominada Fundación San Juan de Dios, se reitera, hasta antes de la expedición de los actos acusados, nunca gozó de los atributos propios de las personas morales pues, válidamente ello nunca se reconoció así, según se infiere de la ausencia de prueba al respecto a lo largo de su historia antigua o colonial ni en la etapa en la que se logró nuestra independencia y se consolidó la República ni la que sobrevino a partir la vigencia del Código Civil que data del año de 1887. Y, como ha quedado establecido, la posibilidad de que el Presidente de la República ejercitara la atribución contenida en el artículo 650 del citado código requería de la certidumbre de que se estaba en presencia de una fundación la cual, a su vez, para ser tal, debía estar organizada como persona jurídica y lo que ello supone en cuanto a autonomía se refiere, aspecto que previamente no se evidenció.

De manera que la Sala en esta oportunidad no tendría razones para descalificar, sino, por el contrario, prohijar las apreciaciones consignadas en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 14 de mayo de 1985 en el sentido de que hasta antes de 1979 el Hospital San Juan de Dios nunca se constituyó como persona jurídica autónoma y que, por lo mismo, jamás tuvo la condición de fundación, lo cual impedía que los actos acusados le asignaran dicho tratamiento, invocando una norma que en las condiciones anotadas resultaba inaplicable.

Por lo demás, los antecedentes administrativos que obran como prueba a folios 261 a 339, dan cuenta de la circunstancia inequívoca de que el Centro Hospitalario San Juan de Dios no se había constituido como fundación para la fecha en que se realizaron los estudios que allí se mencionan, de lo cual se infiere que solo los actos acusados adoptaron esa decisión.

No sobra poner de presente que si la Sala acogiera en gracia de discusión las observaciones a las que arriba el señor agente del Ministerio Público en su concepto de fecha 17 de mayo de 2004 (fls. 774 a 791), en el que hace eco de lo que en parte plantea la demanda y uno de los intervinientes, en el sentido de que el Hospital San Pedro creado por Fray Juan de los Barrios y Toledo en 1564 es distinto del centro hospitalario creado por Cédula Real de Felipe V en 1723, e inaugurado en 1939, denominado inicialmente Jesús, María y José y posteriormente San Juan de Dios, en razón de la orden de los hospitalarios que lo administraba, respecto del cual descartan absolutamente la concurrencia de los requisitos de la figura de la fundación, de que tratan las normas del Código Civil de 1887, de todas formas, la situación continuaría siendo la misma en cuanto a las conclusiones que se han deducido en torno a la naturaleza del Hospital San Juan de Dios a partir de su tratamiento como establecimiento público del orden departamental, conforme a las disposiciones que datan del año de 1869 y que atrás quedaron reseñadas.

Corolario de lo anterior es que el Hospital San Juan de Dios no podía ser objeto de la regulación contenida en el artículo 650 del Código Civil, según el cual, “Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o solo la hubiere manifestado incompletamente, será suplido este defecto por el Presidente de la Unión”, pues al no haber ostentado nunca la calidad de fundación mal podían invocar los actos acusados tal situación y, al hacerlo, incurrieron en la causal de nulidad prevista en el inciso 2º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo denominada “falsa motivación”.

Cabe destacar que la referencia que hace la Sala respecto de las normas del Código Civil de 1887 para aplicarlas a una situación que data del año de 1564, es consecuencia inevitable derivada del examen al contenido de los actos acusados, los cuales audazmente, sin entrar en mayores detalles y explicaciones, concluyen que el citado código, en lo que atañe al tema del artículo 650, retroactivamente, cobija unos acontecimientos ocurridos trescientos veintitrés años antes de su vigencia, consideración que, por demás, se adoptó en 1979.

Luego, no es fruto del querer de la Sala la necesidad de hacer referencia al Código Civil para dilucidar el tema, sino que esa remisión se impone por razón de la motivación propia de los actos acusados.

Son ellos precisamente los que de manera forzada intentan subsumir acontecimientos marcadamente pretéritos, surgidos en medio de un contexto jurídico impreciso, a la normativa contenida en el citado Código Civil.

Para enfatizar aún más en la circunstancia de que al citado hospital se le ha dado el tratamiento de bien de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca, la Sala trae a colación la Ley 63 de 1911, (fl. 68 del Exp.), en la cual se previó:

“ART. ÚNICO.—La Nación cede a perpetuidad al departamento de Cundinamarca el terreno y las construcciones denominado Molinos de La Hortúa, con todas sus dependencias y anexidades, con destino a la construcción de edificios adecuados para establecer manicomios y asilos de indigentes...”.

Corrobora la propiedad del Hospital San Juan de Dios en cabeza de la Beneficencia de Cundinamarca, la Ordenanza 10 de 20 de agosto de 1976, por la cual la Asamblea de Cundinamarca, aprobó “... en todas sus partes el contrato celebrado el 21 de julio de 1976, entre la Beneficencia de Cundinamarca y la Universidad Nacional de Colombia, en virtud del cual la primera entrega a la segunda el uso, a título de comodato, los inmuebles compuestos por los terrenos y las edificaciones en ellos existentes, donde funcionan el Hospital San Juan de Dios y el Instituto Materno Infantil, junto con las dotaciones, equipos, servicios públicos y utensilios destinados al funcionamiento de los establecimientos mencionados, así como los demás convenios en aquel contenidos...”.

Los argumentos anteriores dejan sin sustento las apreciaciones de la llamada “Fundación San Juan de Dios”, plasmadas en la contestación de la demanda.

Al tratarse, como en efecto se trata, de una institución de salud departamental, es a la Asamblea Departamental de Cundinamarca, en este caso, a quien corresponde tomar las determinaciones concernientes al referido hospital.

En consecuencia, los actos acusados violan las normas de orden superior invocadas en la demanda, tanto de la Carta Política de 1886, bajo cuya vigencia se expidieron los dos primeros, así como los de la actual Carta de 1991, concretamente, artículos 121, 189, numeral 26, 298, 300, numeral 9º e inciso final y 362, aplicables con fundamento en el artículo 4º, ibídem, a cuyo tenor: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución, la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

Dichas normas, en su orden, disponen que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley; que corresponde al Presidente de la República ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y en lo esencial se cumpla con la voluntad de su fundador; que los departamentos tienen autonomía para la administración de los asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio; que corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas, autorizar al gobernador para enajenar bienes; y que los bienes de las entidades territoriales son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares.

Conviene hacer hincapié en que no obstante que las disposiciones involucradas en esta decisión son posteriores a la época en que el donante hizo traspaso de sus bienes, esta corporación las tiene en cuenta, efectos de precisar su alcance e incidencia en los actos acusados, comoquiera que, como ya se explicó, son estos los que invocan algunas de ellas como sustento para su expedición, amén de que el juzgamiento de los mismos debe hacerse a la luz de las normas vigentes al momento de dicha expedición y no necesariamente al de las situaciones fácticas a que ellos puedan contraerse.

Es de advertir que las reflexiones que han quedado reseñadas, que se refirieron a los decretos 290 y 1374 de 1979, y que, como ya se dijo, se prohíjan en esta oportunidad, son válidas respecto del Decreto 371 de 23 de febrero de 1998, habida cuenta de que este no puede tenerse como autónomo o independiente de aquellos, pues se limita a reformar los estatutos de una entidad que en actos anteriores se consideró una fundación, es decir, que no tiene entidad propia sino que es una consecuencia o derivación de la determinación adoptada por el ejecutivo en 1979, de atribuir el carácter de fundación a los bienes donados por Fray Juan de los Barrios y Toledo, decisión esta que mientras conservara la presunción de legalidad sería susceptible de modificación o reforma las veces que a bien tuviere el gobierno, en apoyo del artículo 650 del Código Civil.

Finalmente, es preciso enfatizar en que si bien es cierto que el acto de reconocimiento de personería jurídica de la fundación como tal, expedido por el Ministerio de Salud, mediante Resolución 10869 de 6 de diciembre de 1979, no fue impugnado a través de esta acción, ello no es óbice para que la Sala pueda acometer el juzgamiento de los actos aquí controvertidos, pues, de una parte, no se está en presencia de un acto complejo, considerado este como el que para su expedición requiere del concurso de varias voluntades; y frente al cual, obviamente, sí habría lugar a exigir la inclusión de todos los actos fruto de ese concurso de voluntades; y, de la otra, la declaratoria de nulidad de los actos acusados trae como consecuencia jurídica el decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de personería, a la luz de lo consagrado en el artículo 66, numeral 2º, del Código Contencioso Administrativo en la medida en que han desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho, circunstancia esta que no requiere de pronunciamiento judicial, sino que opera de pleno derecho, por expreso mandato legal.

Así pues, la Sala acogiendo además lo manifestado por quienes han representado al Ministerio Público en este proceso deba anular los actos objeto de impugnación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de los decretos 290 de 15 de febrero de 1979 “Por el cual se suple la voluntad del fundador y se adoptan disposiciones en relación con la Fundación San Juan de Dios”; 1374 de 8 de junio de 1979 “Por el cual se adoptan los estatutos de la Fundación San Juan de Dios”; y 371 de 23 de febrero de 1998 “Por el cual se suple la voluntad del fundador y se reforman los estatutos de la Fundación San Juan de Dios”, expedidos por el Gobierno Nacional.

DEVUÉLVASE a la parte actora la suma de dinero depositada para gastos ordinarios del proceso que no fue utilizada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 8 de marzo de 2005.

Magistrados: Germán Rodríguez Villamizar, presidente—Alberto Arango Mantilla, salva voto—Tarcisio Cáceres Toro—Reinaldo Chavarro Buriticá—María Elena Giraldo Gómez, salva voto—Ruth Stella Correa Palacio, salva voto—Alier Eduardo Hernández Enríquez, salva voto—María Nohemí Hernández P.—Filemón Jiménez Ochoa—Jesús M. Lemos Bustamante, salva voto—Ligia López Díaz, salva voto—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—María Claudia Rojas Lasso—Ana Margarita Olaya Forero, ausente—Alejandro Ordóñez Maldonado—María Inés Ortiz Barbosa, salva voto—Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta—Juan Ángel Palacio Hincapié—Darío Quiñones Pinilla—Héctor J. Romero Díaz—Ramiro Saavedra Becerra, salva voto.

(1) Cabe destacar que mediante Ley 735 de 27 de febrero de 2002, artículo 1º, publicada en el Diario Oficial 44.726 de 1º de marzo de 2002, se declararon monumentos nacionales al Hospital San Juan de Dios y al Instituto Materno Infantil ubicados en la ciudad de Bogotá en reconocimiento a los señalados servicios al pueblo colombiano durante las distintas etapas de la historia de Colombia. Dicha norma también declaró como patrimonio cultural de la Nación a la Fundación San Juan de Dios y al Instituto Inmunológico Nacional por su valiosa contribución a la protección de la salud del pueblo y a su extraordinario científico.

(2) En esta última providencia el Consejo de Estado se pronunció en torno a la Sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002 que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo en los siguientes términos:

“... “Declarar EXEQUIBLE el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, tal y como fue subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, siempre y cuando se entienda que la acción de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto, en los términos de la parte motiva de esta sentencia”...”.

(3) Para ilustrar el tema es pertinente traer a colación lo que dijo la Sala de Negocios Generales de la Corte en sentencia de 12 de septiembre de 1942, LV, 161, citada del Código Civil de Ortega Torres, Décima Quinta Edición, Editorial Temis, págs. 658 a 659, relacionada con las “obligaciones condicionales y modales” de que trata el título IV, del libro 4, artículos 1530 y siguientes:

“Las obligaciones modales son más propias de las transmisiones a título gratuito que de los contratos bilaterales, pues en estos, dada la correspondencia de prestaciones entre las partes que los caracteriza, la aplicación de la cosa a un fin especial se convierte en figura jurídica distinta de la prevista en el artículo 1147 reglamentada exclusivamente por los preceptos propios relativos a las condiciones suspensivas o resolutorias de las convenciones sinalagmáticas. Ese fin especial llamado modo no suspende la adquisición del derecho; lo que quiere decir que este se adquiere inmediatamente, pero sometido a los hechos constitutivos del modo. Por consiguiente, el modo y la condición suspensiva se diferencian en que el primero el derecho se adquiere por el solo hecho del contrato, en tanto que en la condición la adquisición del derecho permanece en suspenso mientras no se cumpla la condición. El incumplimiento de la obligación modal no envuelve de suyo la extinción del derecho. A menos que así se estipule expresamente con una cláusula resolutoria. En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone el deber de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo (art. 1148). Producido el incumplimiento del modo, en el plazo señalado por el donante o el testador, la persona favorecida por el modo tiene acción contra el asignatario modal para que restituya la cosa asignada. Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria (art. 1150)”.

 

SALVAMENTO DE VOTO

Respetuosamente me permito señalar que por estar completamente de acuerdo con los planteamientos señalados por el Dr. Jesús en el salvamento de voto que hizo a la sentencia del 8 de marzo de 2005 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta H. corporación, con ponencia del Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, dentro del proceso ya identificado, me adhiero a lo allí señalado.

Tarsicio Cáceres Toro 

 

SALVAMENTO DE VOTO

I. La Sala accedió, en el fallo de la referencia, a las súplicas de la demanda y declaró, por tanto, la nulidad de los siguientes decretos expedidos por el Gobierno Nacional:

• 290 de 15 de febrero de 1979, “Por el cual se suple la voluntad del fundador y se adoptan disposiciones en relación con la Fundación San Juan de Dios”,

• 1374 de 8 de junio de 1979 “Por el cual se adoptan los estatutos de la Fundación San Juan de Dios”, y el Decreto

• 371 de 23 de febrero de 1998 “Por el cual se suple la voluntad del fundador y se reforman los estatutos de la Fundación San Juan de Dios”,

Y para acceder a la declaratoria de nulidad se basó en: el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 14 de mayo de 1985(1), radicado bajo el número 2156, como así se corrobora al leer el segundo párrafo de la página 56 de la sentencia, y en el oficio de 5 de junio de 1985, suscrito por los doctores Hernán Guillermo Aldana, Guillermo Chaín Lizcano y Pedro Lafont Pianeta, miembros de la Comisión designada por la Universidad Nacional de Colombia para verificar “el estudio y concepto respectivo de la real, concreta y exacta situación jurídica del Hospital San Juan de Dios de esta ciudad” (fls. 509 a 511 del exp.).

II. Estimo, respetuosamente, que la conclusión judicial anulatoria de dichos decretos sólo podía adoptarse si se hubiesen contraprobado las presunciones de legalidad y de veracidad que amparan a los actos administrativos demandados. Y afirmo que podría llegarse a dicha decisión sólo si se hubiesen contraprobado esas presunciones situación que no ocurrió, debido a que los fundamentos del fallo son documentos —concepto y oficio— que se remiten a relatos históricos y no a medios de prueba exigidos por la legislación para definir litigios. Es de resaltar que los relatos históricos contenidos en un libro no se constituyen en prueba, ante la legislación y por si mismos, ni en elementos de convicción valorables; distinto sería si fuesen fuentes históricas directas en estado de apreciación. En efecto:

En el concepto de 14 de mayo de 1985 se dice:

“V. Según los documentos aportados a la Sala —que no se saben cuáles son— el Hospital San Juan de Dios tiene sus inicios desde el 21 de octubre de 1564... “ (resaltado fuera del texto original).

Y en el oficio de los integrantes de la Comisión, designada por la Universidad Nacional, se lee:

“Los suscritos miembros de la comisión designados por Resolución 16 de 1985, para verificar el ‘estudio y concepto respectivo de la real, concreta y exacta situación jurídica del Hospital San Juan de Dios de esta ciudad”, tenemos mucho gusto en emitir nuestra opinión al respecto.

Debemos anotar que la urgencia y el poco tiempo de que ha dispuesto la comisión para cumplir su cometido, han impedido la consulta de fuentes históricas directas que fueron consideradas indispensables por la comisión para el cabal examen del tema...”.

Desde otro punto de vista, tanto el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil como el oficio en mención no podían ser fundamento probatorio para dictar la sentencia judicial que resolvió las pretensiones de la demanda, porque el traslado de las pruebas tiene exigencias legales y por lo mismo supuestos jurídicos indispensables para su valoración (CPC, art. 185), entre otros, que las pruebas trasladadas procedan de otro proceso judicial.

¿Entonces, cómo definir jurisdiccionalmente una demanda con base en el análisis probatorio efectuado en un concepto y en un oficio, que no son actuaciones judiciales, y cuando además desconocen en este juicio, las fuentes que se tuvieron en cuenta para emitirlos y su naturaleza?

Basta releer el fallo del cual discrepo para advertir que sus fundamentos fueron: el citado concepto, al decir: “La Sala comparte la consideración expresada en el trascrito concepto según el cual los antecedentes del asunto mayormente reflejan la configuración de una ‘donación’” (fl. 66); y el mencionado Oficio, el cual señala que no se basó en fuentes directas e históricas; expresó “la urgencia y el poco tiempo de que ha dispuesto la Comisión para cumplir su cometido, han impedido la consulta de fuentes históricas directas que fueron consideradas indispensables por la comisión para el cabal examen del tema…”.

Creo, que la sentencia debió emitirse con base en las pruebas valorables; debió analizar si el sustento de hecho y de derecho de los actos acusados se contraprobó, para poder concluir si eran o no ciertas las imputaciones que por falsa motivación se le endilgaron a los actos acusados, y en tal medida poder colegir, si es que había lugar a ello, la falta de competencia material del Gobierno para expedir los actos acusados.

Y como el contenido de los actos acusados dicen que el Hospital San Juan de Dios es una fundación, la presunción de veracidad sobre la naturaleza de dicho Hospital, que ampara este aserto, permitía al Presidente de la República:

Suplir la voluntad del fundador, como lo efectuó en el Decreto 290 de 15 de febrero de 1979, porque la Carta Política de 1886, cuando se dictó tal decreto, disponía, en el artículo 120, que al Presidente de la República le corresponde como Jefe de Estado y Suprema autoridad administrativa “19. Ejercer inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas, y que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”,

Dictar los estatutos de la Fundación San Juan de Dios, como lo efectuó en los otros decretos demandados, 1374 de 8 de junio de 1979 y 371 de 23 de febrero de 1998(2), debido a que el Código Civil, prevé que si el fundador no ha dictado su voluntad sobre los estatutos de esa persona, será suplido este defecto por el presidente de la Unión. Al respecto el artículo 650 de este código enseña:

“Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o solo la hubiere manifestado incompletamente, será suplido este defecto por el presidente de la Unión”.

Para desvirtuar la legalidad de los actos demandados se requeriría demostrar que el Hospital San Juan de Dios no es una fundación, cualidad que se presume pero no se contraprobó; por ello las súplicas de la demanda debieron denegarse.

Considero por último, desde otro punto de vista, que el fallo debió ocuparse de estudiar el contenido de todas las leyes mencionadas en el litigio y de los actos locales que se aportaron en debida forma —anteriores en fecha a los actos acusados— para concluir si con dichos actos jurídicos se desvirtuó o no la legalidad de los actos que impugnaron las actoras.

En los anteriores términos dejo expuestas unas de las razones principales que me condujeron a separarme del fallo, por el cual se accedió a las súplicas de la demanda.

María Elena Giraldo Gómez 

(1) En otro concepto, posterior, la misma Sala de Consulta en concepto de 20 de octubre de 1986, radicación 29, con ponencia del consejero doctor Gonzalo Suárez Castañeda, volvió a pronunciarse sobre la naturaleza jurídica del Hospital San Juan de Dios, a raíz de una nueva solicitud formulada por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, y en esta oportunidad a diferencia del concepto de 14 de mayo de 1985, consideró que se trataba de una Fundación, persona jurídica de derecho privado conclusión a la que arribó acogiendo el contenido de los decretos 290 de 1979 y 1374 del mismo año.

(2) Cuando se dictó este decreto, ya había entrado a regir la Constitución de 1991, en la cual también se dispuso, en el artículo 189, que le corresponde al Presidente de la República, “como jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (...) 26. Ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”.

 

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por la mayoría, me aparto de la decisión adoptada en la sentencia de 8 de marzo de 2005, en la que se declaró la nulidad de los decretos números 290 de 15 de febrero de 1979 “por el cual se suple la voluntad del fundador y se adoptan disposiciones en relación con la Fundación San Juan de Dios”, 1374 de 8 de junio de 1979 “por el cual se adoptan los estatutos de la Fundación San Juan de Dios” y 371 de 23 de febrero de 1998 “por el cual se suple la voluntad del fundador y se reforman los estatutos de la Fundación San Juan de Dios”, expedido por el Gobierno Nacional.

Mi discrepancia con la decisión mayoritaria estriba fundamentalmente en los siguientes aspectos: i) Se tienen como pruebas de los supuestos de hecho alegados por el demandante, con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, referencias históricas. ii) Se desconoce la existencia y vigencia de la Resolución 10869 de 6 de diciembre de 1979, del Ministro de Salud, la cual no fue demandada dentro de este proceso. iii) La decisión desconoce la presunción de legalidad que acompaña a los actos administrativos y como consecuencia de la cual existe certeza sobre su apego al ordenamiento jurídico, certeza que se predica inclusive y principalmente frente al juez que juzga su legalidad.

i) Se tienen como pruebas de los supuestos de hecho alegados por el demandante, con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, referencias históricas.

Mayoritariamente la Sala concluyó que el acto que dio origen al San Juan de Dios lo fue una donación modal en la medida en que el constituyente insertó en el acto respectivo el compromiso de que los bienes transferidos gratuita e irrevocablemente debían destinarse al fin claramente indicado por el disponente, que no era otro que el funcionamiento de un hospital, en el cual “vivan y se recojan o curen los pobres que a esta ciudad ocurrieren y en ella hubiere, así españoles como naturales”.

Tal conclusión fue adoptada con fundamento en el concepto 2156 de 14 de mayo de 1985 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, y en el concepto rendido por la Comisión designada por la Resolución 16 de 1985, para verificar “el estudio y concepto respectivo de la real, concreta y exacta situación jurídica del Hospital San Juan de Dios de esta ciudad”.

Tanto el concepto de la Sala de Consulta y servicio Civil de esta corporación como aquél elaborado por los doctores Hernán Guillermo Aldana, Guillermo Chaín Lizcano y Pedro Lafont Pianetta, integrantes de la comisión designada por la Resolución 16 de 1985, se fundamentan, según se desprende de la transcripción que se hace en la sentencia, en referencias históricas que dan cuenta de los hechos. Cabe mencionar que el último concepto señalado prácticamente tomó como único fundamento de sus conclusiones, el primero, según se infiere de la siguiente afirmación contenida en él:

“...que la urgencia y el poco tiempo de que ha dispuesto la comisión para cumplir su cometido, le han impedido la consulta de fuentes históricas directas que fueron consideradas indispensables para la comisión para el cabal examen del tema.

No obstante, con base en la documentación puesta a nuestra disposición se ha examinado la complejidad del desarrollo histórico jurídico del hospital San Juan de Dios.

De conformidad con el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Estado (sic) no parece exacto sostener que el Hospital San Juan de Dios haya sido desde su establecimiento una persona jurídica”.

No encuentra la suscrita dentro del expediente, pruebas que lleven a desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados; la providencia en el punto se soporta en conceptos que a su vez se fundamentan en referencias históricas, sin que exista prueba alguna que permita concluir que la voluntad privada de Don Fray Juan de los Barrios, no fue la de crear una fundación.

Considera en cambio la suscrita que de atenerse al documento histórico que da cuenta del hecho, la voluntad del obispo de Santa Marta y del Nuevo Reino de Granada fue la de destinar unos bienes a un fin social, concretamente al funcionamiento de un hospital en el “...cual vivan y recojan o curen los pobres que a esta ciudad ocurrieren y en ella hubiere, así españoles como naturales”, voluntad que mirada a la luz de las normas del Código Civil, y de la definición que la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia dio a la fundación, como un establecimiento que persigue un fin especial de beneficencia o de educación públicas, para lo cual se destinan unos bienes determinados(1), permite deducir la creación de una fundación y que por ende la certeza de que los actos demandados se sustentan en supuestos de hecho verdaderos, y de que el Presidente de la República actuó con plena competencia cuando expidió sus estatutos a través de tales actos, dado que el artículo 650 del Código Civil, así lo autoriza, en los siguientes términos:

“Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente, será suplido este defecto por el Presidente de la Unión”.

En conclusión la falta de prueba en contra de la veracidad del contenido de los actos demandados, en conformidad con el cual se daban estatutos a una fundación, debió constituir razón suficiente para negar las súplicas de la demanda.

ii) Se desconoce la existencia y vigencia de la Resolución 10869 de 6 de diciembre de 1979, del ministro de Salud, la cual no fue demandada dentro de este proceso.

Cronológicamente el último de los actos demandados y anulados corresponde al Decreto 371 de 23 de febrero de 1998 proferido por la ministra de Salud, a través del cual “se suple la voluntad del fundador y se reforman los estatutos de la Fundación San Juan de Dios”.

Mediante ese acto administrativo fue aprobada la reforma a sus estatutos los cuales fueron adoptados por ese decreto, proferido de acuerdo a las atribuciones conferidas por los artículos 62 y 189 numeral 26 de la Constitución Política y 650 del Código Civil, y en él se parte entre otras de las siguientes afirmaciones:

“ART. 1º—Naturaleza jurídica. La “Fundación San Juan de Dios” es una persona jurídica de derecho civil, de las previstas en el título XXXVI del libro Primero del Código Civil colombiano, sin ánimo de lucro, de utilidad común, de nacionalidad colombiana, con patrimonio propio, cuya Personería Jurídica fue reconocida mediante la Resolución 10869 del 6 de diciembre de 1979, emanada del Ministerio de Salud”.

El aparte transcrito revela que si alguna duda existió sobre la naturaleza jurídica de la Fundación San Juan de Dios, esta quedó superada cuando mediante la Resolución 10869 de 6 de diciembre de 1979 emanada del Ministerio de Salud, se reconoció personería jurídica a la Fundación San Juan de Dios, en calidad de tal.

Es decir, que para cuando se profirió el último de los actos anulados: Decreto 371 de 23 de febrero de 1998, la situación jurídica de la Fundación San Juan de Dios había cambiado radicalmente por cuenta de la Resolución 10869 de 6 de diciembre de 1979, acto administrativo en firme, válido y eficaz, cuya legalidad no fue cuestionada dentro de este proceso, ni se conoce en el plenario la existencia de un juicio de legalidad independiente en contra del mismo, y por ende con toda su fuerza ejecutiva en los términos del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Si en gracia de discusión se aceptara que para cuando fueran expedidos los decretos 290 de 15 de febrero de 1979 y 1374 de 8 de junio del mismo año, no era clara la naturaleza de fundación que ostentaba la Fundación San Juan de Dios, no puede predicarse la misma situación para el 23 de febrero de 1998 cuando se expidió el decreto 371, porque para esa fecha existía, estaba vigente, y tenía plena fuerza ejecutiva la Resolución 10869 de 6 de diciembre de 1979 que se repite, reconoció personería jurídica a la Fundación San Juan de Dios, en los términos del artículo 650 del Código Civil.

En conclusión como quiera que en la sentencia de la que me aparto se decidió anular los decretos 290 de 15 de febrero de 1979 y 1374 de 8 de junio del mismo año, ante la ausencia de prueba que demostrara la existencia de una persona jurídica con la naturaleza de fundación en relación con la cual el Gobierno Nacional tuviera la facultad de darle estatutos supliendo la voluntad del fundador, se debió en esa decisión, ante el conocimiento de la existencia de la Resolución 10869 de 6 de diciembre de 1979, en la que se reconoció la naturaleza jurídica de fundación a la Fundación San Juan de Dios, abstenerse de declarar la nulidad del Decreto 371 23 de febrero de 1998.

iii) La decisión desconoce la presunción de legalidad que acompaña a los actos administrativos y como consecuencia de la cual existe certeza sobre su apego al ordenamiento jurídico, certeza que se predica inclusive y principalmente frente al juez que juzga su legalidad.

La omisión en que incurre la sentencia en relación con los efectos de la Resolución 10869 de 6 de diciembre de 1979, que no son otros que la prueba de que existe la Fundación San Juan de Dios, desconoce la presunción de legalidad de los actos administrativos y su fuerza ejecutiva.

Si la Resolución 10869, cuyo contenido total se desconoce en el proceso, reconoció naturaleza jurídica a la Fundación San Juan de Dios, y ese acto administrativo está vigente, como en efecto lo está por no haber sido suspendido o anulado, entonces en virtud del principio de presunción de legalidad, existe certeza sobre el contenido del artículo primero del Decreto 371 de 23 de 1998, y por ende ese acto administrativo no pudo ser anulado.

En este sentido dejo presentado mi salvamento de voto,

Ruth Stella Correa Palacio 

(1) Definición contenida en sentencia de 21 de agosto de 1940, en torno a la cual ha existido consenso en la jurisprudencia nacional, como se observa por vía ejemplo en la sentencia de 10 de junio de 2004 de la Sección Cuarta de esta corporación, y en el concepto 551 de 2 de diciembre de 1993 de nuestra Sala de Consulta y Servicio Civil.

 

SALVAMENTO DE VOTO

En providencia del 8 de marzo de 2005, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidió declarar la nulidad de los decretos 290, 1374 de 1979 y 371 de 1998, normas nacionales que, según lo expresa la sentencia, no podían otorgar al Hospital San Juan de Dios la naturaleza jurídica de una fundación de utilidad común, siendo que, en realidad, se trataba de una institución departamental. Respetuosamente disiento de la tesis mayoritaria por las razones que expondré a continuación.

A pesar de que los actos demandados son de contenido particular, la Sala estimó procedente la acción de nulidad simple, pues la situación planteada en la demanda implica un interés de especial interés para la comunidad. Sobre este aspecto afirmó:

“Sobre este punto es oportuno traer a colación lo expresado en las sentencias de la Sección Primera de 26 de octubre de 1995 y de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 29 de octubre de 1996, prohijadas en la sentencia de 4 de marzo de 2003, en cuanto a que no obstante que se esté en presencia de actos creadores de situaciones jurídicas individuales, es procedente controvertir su legalidad por vía de la acción simple de nulidad “cuando esa situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza o importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público, social o económico ...” o “...cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario ... con incidencia trascendental ... e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos...”.

Indudablemente, en este caso, la situación que se deriva de establecer si el llamado “Hospital San Juan de Dios” es o no una Fundación involucra un interés para la comunidad de una naturaleza e importancia tal que trasciende el simple interés de la legalidad en abstracto, pues obsérvese que constituye un hecho notorio, por lo mismo, exento de prueba, la circunstancia de orden público, social y económico que ha generado la aplicación de los actos acusados respecto de un número considerable de trabajadores y su innegable incidencia en la prestación del servicio de salud por parte de dicha entidad, que cobija a la población más vulnerable desde el punto de vista social y económico”. (se resalta)

Respecto de las anteriores consideraciones reitero mi disentimiento frente a la mutación a la teoría de móviles y finalidades introducida por la sentencia de la Sala Plena de 26 de octubre de 1996(1), fundamento del fallo del cual me aparto, y considero, como lo expuse en el salvamento de voto a la sentencia de 4 de marzo de 2003, que debe aplicarse el planteamiento original de la sentencia del 10 de agosto de 1961.

Conforme a la teoría de móviles y finalidades, expuesta por la Sala Plena en 1961, en principio, todos los actos administrativos —tanto los generales como los creadores de situaciones particulares y concretas— son susceptibles de ser impugnados por medio de la acción de nulidad simple, salvo en aquellos eventos en los que la sola declaración de nulidad genere el restablecimiento automático del derecho subjetivo lesionado por el acto, y ello porque debe entenderse que, en tales eventos, el móvil del demandante no lo constituye la sola defensa de la legalidad, sino la protección del derecho vulnerado, objeto de la acción de restablecimiento, y porque es necesario evitar que, por la vía de la nulidad simple, dicha protección pueda obtenerse aún después de caducada aquélla.

Esta interpretación inicial de la teoría de móviles y finalidades corresponde, estrictamente, al contenido de los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, y, en esa medida, resulta razonable y perfectamente ajustada al querer del legislador(2).

De acuerdo con lo expuesto, no era procedente, en el caso concreto, la acción de nulidad simple, pues, como lo expreso a continuación, la declaración de nulidad de los decretos atacados restablece automáticamente el derecho de la Beneficencia de Cundinamarca.

Los decretos demandados establecían que los bienes que conforman el Hospital San Juan de Dios, incluidos los terrenos y edificaciones de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca debían ser transferidos(3), mediante escritura pública, a la Fundación San Juan de Dios lo que, a juicio de los demandantes, afectaría, de manera ilegal, el derecho de propiedad de la Beneficencia. En efecto, en la demanda, se dijo lo siguiente:

“Que, por último, tales decretos propician la sustracción de los bienes pertenecientes al patrimonio del departamento de Cundinamarca y de la Beneficencia de Cundinamarca, en contravía de lo dispuesto por los artículos 183, 184 y 187, numeral 6, de la Constitución de 1886”.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la declaratoria de nulidad de los decretos demandados trae consigo, necesariamente, el restablecimiento del derecho de la Beneficencia de Cundinamarca, cuya obligación de trasladar los bienes a nombre de la Fundación como se estipulaba en los decretos demandados, desaparecería, y podría recuperar aquéllos que hubiesen sido transferidos.

Así las cosas, en este caso, el interés de los demandantes no estaba constituido por el solo interés abstracto de legalidad y, en consecuencia, la Sala debió declararse inhibida para fallar ante la indebida escogencia de la acción de nulidad simple impetrada.

Sin embargo, aceptada, en gracia de discusión, la procedencia de la acción de nulidad simple, la Sala ha debido decretar pruebas de oficio o negar las pretensiones de la demanda, ya que durante el proceso, no se desvirtuó la presunción de legalidad que asiste a los actos demandados, en tanto actos administrativos unilaterales, tarea que era carga del actor el que, al no cumplirla, estaba condenado a ver fracasadas sus pretensiones anulatorias.

En efecto, el fallo se sustenta en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de lo Contencioso Administrativo del 14 de mayo de 1985 y, al respecto, afirma:

La Sala acoge las precisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil efectuadas en el concepto radicado bajo el número 2156 de 14 de mayo de 1985, en cuanto describen puntualmente los orígenes y las distintas facetas por las cuales históricamente atravesó el comúnmente denominado hospital San Juan de Dios. De igual manera prohíja las expresas observaciones que allí se hacen respecto de su naturaleza jurídica; y de la imposibilidad de considerarla una institución de utilidad común de carácter privado (Fundación) a efectos de aplicarle las disposiciones del artículo 650 del Código Civil.

En efecto, el análisis minucioso y ponderado del asunto realizado por la Sala de Consulta en el mencionado concepto, basado en referencias históricas suficientemente documentadas y en potísimas valoraciones jurídicas, propician el convencimiento cabal de que dicha labor se adelantó con acierto en cuanto dejó sentadas las siguientes conclusiones (...)”.

Luego, la decisión que se adopta no toma como fundamento las pruebas que obran en el proceso sino las conclusiones logradas por la Sala de Consulta y Servicio Civil en su concepto 2156. Si bien la Sala podía hacer uso de lo expuesto en el concepto mencionado era necesario allegar las pruebas pertinentes al proceso y, de ninguna manera, bastaba con la enunciación de las que sirvieron de fundamento a dicha providencia.

En efecto, las ordenanzas 37 de 1912 y 51 de 1921 que, según el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, demuestran que el Hospital San Juan de Dios no era una persona jurídica autónoma(4), no obran en el proceso por lo que, en todo caso, le era imposible a la Sala Plena deducir, por lo menos a partir de los actos citados, la naturaleza de la entidad, siguiendo, simplemente, el concepto de la Sala de Consulta.

Adicionalmente, la Sala aduce como prueba de la naturaleza jurídica de la “Fundación San Juan de Dios” el oficio de 5 de junio de 1985, suscrito por los doctores Hernán Guillermo Aldana, Guillermo Chaín Lizcano y Pedro Lafont Pianetta como miembros de la comisión designada por la Universidad Nacional de Colombia para verificar la situación jurídica del mentado Hospital. Esta prueba no es la idónea para demostrar la existencia y naturaleza de la entidad mencionada y en ella, incluso, se señala que no fue posible consultar las fuentes históricas necesarias para establecer con exactitud esa situación; es así como en el concepto se afirma:

“Debemos anotar que la urgencia y el poco tiempo de que ha dispuesto la comisión para cumplir su cometido, le han impedido la consulta de fuentes históricas directas que fueron consideradas indispensables por la Comisión para el cabal examen del tema”.

El fallo da plena credibilidad a estudios y conceptos realizados con anterioridad convirtiendo en propias las conclusiones que los mismos acogieron. Como lo reconoce en el siguiente aparte:

En este caso el traspaso de los bienes del donante a las autoridades de entonces en las circunstancias indicadas, por medio de escrituras públicas, según dan cuenta las crónicas que ilustran lo sucedido, es un hecho que no se discute. De ahí la consistencia del estudio al que la Sala se remite (...)”. (se resalta)

Por otra parte, la Sala aduce que la propiedad del Hospital San Juan de Dios en cabeza de la Beneficencia de Cundinamarca es corroborada por la ordenanza número 10 de 20 de agosto de 1976, por la cual la asamblea de Cundinamarca aprobó “en todas sus partes el contrato celebrado el 21 de julio de 1976, entre la beneficencia de Cundinamarca y la Universidad Nacional de Colombia en virtud del cual la primera entrega a la segunda el uso, a título de comodato, de los inmuebles compuestos por los terrenos y las edificaciones en ellos existentes, donde funcionan el Hospital San Juan de Dios y el Instituto Materno Infantil”.

Si bien este documento obra en el expediente (fls. 105 y ss. y 403 y ss., cdno. 2), se encuentra en copia simple; al tratarse de un documento público se debió allegar en copia auténtica, de acuerdo con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. y, al no hacerlo, la Sala no podía valorarla y no ha debido hacer ninguna deducción con fundamento en ella.

Debe anotarse que la misma situación se presenta con la mayoría de los documentos públicos que fueron allegados al proceso, los cuales se encuentran en copia simple lo que impedía, como se dijo, su valoración por parte de la Sala Plena.

Carece también de fundamento la afirmación de que “al hospital se le ha dado el tratamiento de bien de propiedad de la beneficencia” para cuyo sustento se cita la Ley 63 de 1911. Dicha disposición establece que la Nación cede al departamento de Cundinamarca el terreno denominado Molinos de la Hortúa y si bien es cierto que el Hospital San Juan de Dios se encuentra, actualmente, ubicado en esos predios, ello no permite, por sí solo, deducir que es de propiedad del departamento de Cundinamarca.

Por último, la Sala sostiene que los antecedentes administrativos que obran a folios 261 a 339 del cuaderno 2, “dan cuenta de la circunstancia inequívoca de que el Centro Hospitalario San Juan de Dios no se había constituido como Fundación para la fecha en que se realizaron los estudios que allí se mencionan” por lo que concluye que esa decisión surge, exclusivamente, de los decretos demandados.

Considero que esta prueba no permite llegar la conclusión que señala la Sala pues, si bien se trata de un concepto, realizado por una comisión interinstitucional en 1974, en el que se concluye que es necesario crear la “Fundación Hospital Universitario San Juan de Dios” en el mismo no se señalan claramente las razones que le permiten concluir que, para 1974, el Hospital San Juan de Dios no tenía personería jurídica; simplemente se limita a afirmar que el centro hospitalario San Juan de Dios pertenece a la beneficencia de Cundinamarca.

Lo expresado anteriormente, me permite concluir que, en el expediente, no había prueba que demostrara la naturaleza del hospital San Juan de Dios, siendo ello fundamental para concluir que los decretos demandados, en los cuales se le calificaba como Fundación, eran ilegales. La Sala, en uso de la facultad que le otorga el art. 169 del Código Contencioso Administrativo, ha debido decretar de oficio las pruebas necesarias para decidir de fondo la situación o, en último caso, negar las pretensiones de la demanda, por cuanto los actores, quienes en virtud del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, debían demostrar lo alegado en la demanda, no cumplieron con la carga probatoria que les asigna la ley.

En estos términos dejo expuestas las razones que me obligaron a separarme de la decisión del 8 de marzo de 2005, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, lo cual hago, repito, con todo respeto.

Atentamente,

Alier Eduardo Hernández Enríquez 

Fecha ut supra 

(1) Como lo precisa el salvamento de voto al fallo de 4 de marzo de 2003, la teoría de los móviles y finalidades planteada en la sentencia de 26 de octubre de 1996, resulta violatoria de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En el salvamento mencionado, se señaló lo siguiente:

“Sin embargo, ninguna argumentación presenta la Corte par a cuestionar la citada teoría, que, debemos insistir, no coincide en absoluto con la expuesta en el fallo del 29 de octubre de 1996, esta sí, en nuestra opinión, verdaderamente restrictiva del derecho de acceso a la administración de justicia —y por lo tanto del debido proceso—, en cuanto supone la creación, por parte del juez, de una regla que, de ninguna manera, puede surgir de la interpretación de las normas aludidas y, como lo expresa la Corte, por fundarse en la distinción entre actos generales y actos creadores de situaciones particulares y concretas, invierte la regla contenida en el artículo 84. Resulta, entonces, irrazonable y contraria a los derechos constitucionales mencionados” (se resalta).

(2) En el salvamento de la sentencia de 4 de marzo de 2003, con el Dr. Gabriel Eduardo Mendoza expusimos porque, a pesar de no ser atendible la tesis expuesta por la Sala Plena en 1996, era necesario, sin embargo, apartarse también de las consideraciones realizadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-426-02. En efecto, dijimos:

“Se tiene, entonces, que la Corte impone su criterio en el sentido de que la acción de simple nulidad procede contra todo tipo de actos administrativos, esto es, tanto los generales como los creadores de situaciones de contenido particular y concreto, de modo que la declaración de su invalidez puede ser solicitada por cualquier persona y en todo tiempo, pero tratándose de éstos últimos, el juez debe tomar medidas para evitar que se vulneren los derechos creados por ellos o se restablezcan los que, por los mismos, hubieren sido afectados.

Con el respeto que nos merece esa corporación constitucional, debemos observar que la solución propuesta no sólo desatiende el contenido de los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo y resulta claramente irrazonable, en cuanto propicia la generación de graves contradicciones internas del sistema jurídico, sino que desestima un hecho incuestionable, como lo es la imposibilidad de obtener el objetivo buscado en múltiples situaciones concretas. En otros términos, tal solución pone en entredicho principios constitucionales básicos como el debido proceso y la seguridad jurídica, y en cuanto aumenta el espectro del derecho de acceso a la justicia, desconoce indebidamente las reglas trazadas por el legislador, en ejercicio de su autonomía.

(...).

En cuanto a los problemas que, en situaciones concretas, puede presentar la aplicación de la teoría de la Corte, por lo demás, se desatienden las advertencias hechas por el Consejo de Estado respecto de ciertos casos —muy recurridos en los diferentes fallos fundados en la teoría de los móviles y finalidades—, en los que el restablecimiento del derecho se produce con la sola declaración de nulidad del acto. Así, no se entiende cómo se impedirá que tal restablecimiento ocurra cuando, por ejemplo, se declare inválido el acto que crea un impuesto, y éste —por cualquier razón— aún no haya sido pagado por el particular. Si la decisión administrativa es demandada por dicho particular o por un tercero, en ejercicio de la acción de nulidad simple y luego de caducada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y el acto es declarado nulo, sin lugar a dudas, la administración no tendrá vía legal alguna para exigir el cumplimiento de la obligación. Una situación similar se presentará cuando, en el caso citado en otro aparte de este salvamento, se declare la nulidad del acto que impone la sanción disciplinaria de multa y ésta no haya sido cancelada.

No podemos, entonces, sino concluir que, fundada en el prurito de garantizar la protección de la legalidad, como valor abstracto, en todo tiempo, la Corte impone una interpretación de la ley que justifica la protección de situaciones abiertamente contrarias al ordenamiento. La desproporción y, por lo tanto, la irrazonabilidad del planteamiento saltan a la vista.

(...).

En estas condiciones, se impone concluir que la Corte no cuestionó —y mucho menos demostró— la inconstitucionalidad de la teoría de los móviles y finalidades, no obstante lo cual adoptó una decisión que impide su aplicación. No cabe duda, entonces, de que la citada Corporación invadió la competencia del Consejo de Estado, imponiendo una interpretación de la ley que, como se explicó, sí resulta, en cambio, contraria a principios básicos del ordenamiento, como lo son el debido proceso y la seguridad jurídica, por lo cual debe ser considerada irrazonable y desproporcionada.

Por estas razones y en los términos explicados, consideramos que existe fundamento suficiente para desconocer la decisión de la Corte Constitucional, en cuanto impide la aplicación de la teoría de los móviles y finalidades, en su real alcance”.

(3) De acuerdo con lo expuesto en la sentencia de la cual me aparto, de los bienes de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca solamente un lote de la antigua hacienda El Salitre fue transferido a la Fundación por medio de escritura pública 4674 de 1979, otorgada en la Notaría 8ª de Bogotá.

(4) De acuerdo con la sentencia aprobada, el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil “dejó sentadas las siguientes conclusiones”:

“(...) g. La ordenanza 37 de 1912 reafirma la consideración de que el Hospital San Juan de Dios no era para entonces persona jurídica autónoma en la medida en que al reglamentar las atribuciones de la Junta de beneficencia señaló como establecimiento a cargo de está al Hospital San Juan de Dios, lo cual fue reiterado por la Ordenanza 51 de 11 de mayo de 1921, siguiendo los lineamientos según los cuales dicho hospital era un ente sin personería jurídica que formaba parte de la Beneficencia de Cundinamarca”.

SALVAMENTO DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto por la posición mayoritaria me aparto de la tesis acogida en la sentencia.

Las demandantes solicitaron la anulación de los decretos 290 de 15 de febrero de 1979, “Por el cual se suple la voluntad del fundador y se adoptan disposiciones en relación con la Fundación San Juan de Dios”, 1374 de 8 de junio de 1979, “Por el cual se adoptan los estatutos de la Fundación San Juan de Dios”, y 371 de 23 de febrero de 1978, “Por el cual se suple la voluntad del fundador y se reforman los estatutos de la Fundación San Juan de Dios”, expedidos por el Gobierno Nacional.

Adujeron, en síntesis, que para la época de expedición de los decretos acusados no existía la institución de utilidad común, fundación, a la que los mismos aluden pues el hospital era una entidad departamental, administrada inicialmente por la Beneficencia de Cundinamarca y luego por la Fundación San Juan de Dios, que nunca salió del patrimonio de la entidad territorial departamento de Cundinamarca, por lo que el Presidente carecía de competencia para expedir los decretos atacados.

En mi criterio las demandantes no lograron probar su aserto y, por ende, no desvirtuaron la presunción de legalidad que amparaba a los actos demandados pues se limitaron a negarle la condición de fundación sin acreditar su naturaleza jurídica.

La sentencia, por su parte, se contrae a reiterar lo expuesto en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 14 de mayo de 1985 y en el oficio de 5 de junio de 1985, elaborado por una comisión designada por la Universidad Nacional, que le negaron la condición de fundación. Sin embargo estos documentos no constituían prueba idónea para demostrar la naturaleza jurídica del Hospital San Juan de Dios, ellos sólo expresan la opinión de sus autores con base en su interpretación de los antecedentes normativos y fácticos que tuvieron a su alcance.

Según la mayoría, “La creación inicial y la posterior construcción del nuevo hospital, no lo erigieron como persona jurídica autónoma, sino como unos bienes destinados a prestar un servicio hospitalario sin personería alguna, dirigidos y administrados por unos clérigos”. Actos posteriores emitidos por el departamento de Cundinamarca encargaron a la junta de beneficencia la administración del ente.

En mi concepto, si bien la entidad no reúne los requisitos previstos en el Código Civil para ser considerada fundación, lo que debe tenerse en cuenta es la voluntad inicial del donante, destinar unos bienes a la prestación del servicio hospitalario.

La afectación de unos bienes para la creación del hospital constituyó, al menos, una donación, caso en el cual también tenía el gobierno facultades para fiscalizar su manejo e inversión, en los términos del artículo 62 de la Carta:

“ART. 62.—El destino de las donaciones intervivos o testamentarias, hechas conforme a la ley para fines de interés social, no podrá ser variado ni modificado por el legislador, a menos que el objeto de la donación desaparezca. En este caso, la ley asignará el patrimonio respectivo a un fin similar.

El gobierno fiscalizará el manejo y la inversión de tales donaciones”.

Este precepto destaca la importancia que la Constitución quiso darle a la voluntad de los donantes, a punto tal que los fines de interés social que los animaron, caso del San Juan de Dios, no pueden ser variados ni por el legislador, por expreso mandato constitucional. Como contrapeso el gobierno tiene la especial responsabilidad de fiscalizar el manejo y la inversión de tales donaciones.

Ahora bien, si, como se insiste en el proyecto, durante mucho tiempo los bienes que integran el San Juan de Dios estuvieron afectados al servicio de los pobres pero no constituyeron una persona jurídica, las decisiones adoptadas por las leyes 23 de 1879 y 47 de 1919 que, en la práctica, condujeron a una confusión patrimonial entre la donación del primer arzobispo de Bogotá y ciertos bienes públicos que fueron anexados al Hospital San Juan de Dios, no podrían modificar la voluntad original del primero y de los sucesivos donantes, conforme a la norma constitucional citada, que persigue impedir la intromisión del legislador en la voluntad de los donantes.

De otro lado, la Constitución le asigna al Presidente del República amplios poderes de intervención en defensa del interés público.

El artículo 189 de la Constitución Política, numeral 24, por ejemplo, le confía al Presidente de la República funciones de inspección y vigilancia respecto de las personas que realicen actividad financiera, bursátil, aseguradora “y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público”.

Esta disposición ha sido desarrollada por otras de menor rango que permiten al Primer Mandatario, a través de la superintendencia respectiva, adoptar medidas drásticas de intervención en defensa del interés público, las que pueden llegar, incluso, a la toma de posesión de la entidad vigilada. En el numeral 26, el mismo artículo le entrega igual facultad al Presidente, en relación con las instituciones de utilidad común, para la adopción de las medidas que estime del caso a efectos de que sus rentas se conserven, sean debidamente aplicadas y en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores.

Esta facultad se justifica, en buena parte, en que los patrimonios que integran las instituciones de utilidad común no tienen un personero que abogue por su preservación.

Adicionalmente, el primer referente jurídico bajo la República sobre la administración de los bienes del San Juan de Dios es la Ley 23 del 24 de mayo de 1879 que, además de ceder el Convento de San Diego al Estado de Cundinamarca, autorizó al ejecutivo nacional para completar el edificio destinado al Hospital San Juan de Dios mediante la compra de dos casas existentes en la misma manzana donde funcionaba el hospital.

No hay título jurídico que permita afirmar que las construcciones existentes al momento de expedirse la Ley 23 del 24 de mayo de 1879 fueran del Estado de Cundinamarca.

Posteriormente se expidió la Ley 47 de 1919, que autorizó al departamento de Cundinamarca para destinar el terreno “Molino de La Hortúa” a la construcción de un hospital que fuera anexo al San Juan de Dios.

Se aprecia, entonces, la ocurrencia de una confusión en cuanto a los orígenes del patrimonio que integra el hospital entre los bienes donados por el primer arzobispo de Bogotá y otros sucesivos donantes, con bienes de propiedad estatal, primero del Estado de Cundinamarca y luego del departamento de Cundinamarca, lo que desembocó en la situación actual de duda sobre la naturaleza jurídica de la entidad, que la sentencia no esclareció.

Si no existían en el expediente las pruebas que demostraran de manera fehaciente la naturaleza jurídica del hospital y menos que desvirtuaran su condición de fundación lo pertinente era negar las pretensiones.

Finalmente en mi concepto, el fallo debió analizar más detenidamente la pertinencia de la acción de simple nulidad, que fue utilizada, dados los efectos particulares de la sentencia en relación con los trabajadores del hospital, como se infiere de lo expresado por uno de los coadyuvantes, quien invocó expresamente la calidad de trabajador del hospital Sal Juan de Dios, habida cuenta del influjo de lo decidido sobre el estatuto jurídico aplicable a los empleados de la entidad y las repercusiones económicas derivadas de tal circunstancia.

Con todo comedimiento,

Jesús María Lemos Bustamante 

SALVAMENTO DEL VOTO

Expongo a continuación las razones por las cuales me aparto de la decisión mayoritaria que accedió a la nulidad de los decretos demandados:

1. Respecto de los dos primeros actos existía cosa juzgada, que impedía un pronunciamiento de legalidad sobre los mismos. Mediante providencia del Consejo de Estado del 18 de diciembre de 1982, C.P. Roberto Suárez Franco, se negó la nulidad de los decretos 290 y 1374 de 1979 por argumentos muy similares a los que ahora se tuvieron en cuenta, pero llegando a conclusiones distintas, pues en la sentencia de 1982 la corporación concluyó que no se demostró la existencia legal de la Fundación San Juan de Dios ni tampoco el régimen jurídico que la regía al momento de la expedición de las normas acusadas, por lo que no se demostró que contradijeran la voluntad del fundador y de contera, quebrantaran la disposiciones vigentes.

De conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo la providencia que niega la nulidad tiene fuerza de cosa juzgada frente a lo que ahora se discute, porque entre el proceso de nulidad que se tramita y el ya juzgado existe identidad de objeto e identidad de causa. Las normas demandadas son las mismas y la causa también, como quiera que en uno y otro caso se alegaba la vulneración de la voluntad del fundador.

2. Por ello, si se acepta que la Fundación San Juan de Dios no tenía personería jurídica, resultaba imprescindible demandar también la Resolución 10869 del 6 de diciembre de 1979 expedida por el Ministro de Salud “Por la cual se reconoce personería jurídica a una institución dedicada a la salud”, para la pretendida anulación del acto administrativo complejo. Este acto es de carácter particular, como lo reconoce la sentencia y por lo mismo, solo podía ser objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los cuatro meses de caducidad previstos en la ley.

No se produce el decaimiento al que alude la sentencia porque el reconocimiento de personería jurídica, que además es un derecho constitucional fundamental (art. 14), no puede desconocerse como simple consecuencia de un fallo en el que no se ha demandado el acto que la reconoce. Por lo tanto, la demanda deviene inepta y la acción había caducado.

3. En la sentencia se analiza nuevamente la situación para concluir que los actos son ilegales porque los bienes que componen la denominada “Fundación San Juan de Dios” provienen de una donación modal de Fray Juan de Los Barrios y Toledo. En consecuencia la voluntad del fundador no podía modificarse con base en el artículo 650 del Código Civil, como lo hizo el Presidente de la República, pues no se estaba en presencia de una fundación de beneficencia.

En mi opinión, esta conclusión no es correcta, porque desconoce la existencia ded social, sin ánimo de lucro”. Son instituciones que tienen una naturaleza sui generis, y por ello, tienen la inspección y vigilancia en cabeza del Presidente de la República.

Es una institución de naturaleza fundacional más no una fundación en el sentido estricto. Por ello resulta improcedente exigir el cumplimiento de los elementos las fundaciones. Aún cuando el San Juan de Dios se llame “Fundación”, no tiene esta naturaleza jurídica, pues se trata de una institución de utilidad común.

La Fundación San Juan de Dios se ajusta a dichas características, como quiera que se trata de un grupo de casas que fueron destinadas desde 1564 para la creación de un hospital para pobres. Bienes que se fueron acrecentando por legados posteriores, pero manteniendo la finalidad de beneficencia para la cual fueron consagrados.

Por el origen en el tiempo de la donación, no resultaba fácil determinar en 1979 la situación jurídica de la Fundación San Juan de Dios, por lo que teniendo en cuenta la historia de su constitución, sus características y destinación, las cuales se ajustan a las de instituciones de utilidad común, era legal que el Presidente de la República reconociera dicha calidad y por ende la personería jurídica de la entidad, con base en sus facultades constitucionales y legales.

4. Por último, esta sentencia tiene un interés exclusivamente académico, pues sus efectos son nugatorios, como quiera que pretende restablecer los bienes a la Beneficencia de Cundinamarca, pero sin que para dicha entidad se genere obligación alguna, pues si, de acuerdo con la decisión mayoritaria, el Gobierno usurpó una función que no le correspondía, las obligaciones y responsabilidades que se hubiesen asumido por la fundación, no pueden ser oponibles a la institución departamental.

Adicionalmente, han pasado 26 años desde la expedición de las normas anuladas, por lo que las situaciones jurídicas que se generaron durante su vigencia ya se consolidaron, porque ya se cumplieron los términos para las posibles reclamaciones.

Ligia López Díaz 

SALVAMENTO DE VOTO

Consigno a continuación el salvamento de voto anunciado frente a la providencia aprobada mayoritariamente por la Sala.

El fallo objeto de este salvamento trasciende no solamente desde el punto de vista jurídico sino en particular por los efectos que el mismo causa y es por ello que la decisión no debió limitarse a declarar la nulidad de los decretos, máxime cuando la existencia legal de la Fundación San Juan de Dios como persona jurídica autónoma no fue el asunto planteado en la demanda y ni en primera ni en segunda instancia se analizó el concepto de violación formulado.

Se dejó así de lado el principio de rogación que informa el proceso cuando de anulación de actos administrativos se trata, lo cual en sí mismo no es criticable habida cuenta que constituye una aplicación extensiva del derecho fundamental del acceso a la administración de justicia y es por ello que precisamente debieron analizarse los alcances del fallo, por cuanto la Corte Constitucional, sin profundizar en la naturaleza de la institución, a raíz de los graves problemas económicos suscitados con ocasión del cierre del Hospital San Juan de Dios y del Materno Infantil ha protegido, en línea garantista de los derechos de los trabajadores, la continuidad y permanencia del pago de pensiones y prestaciones sociales con cargo a la Nación, cuya obligación en este aspecto estimo primigenia y no debe ser afectada por interpretaciones respecto del origen y responsabilidades de las obligaciones económicas.

En efecto, en múltiples providencias anteriores y posteriores a la Sentencia T-471 de junio 18 del 2002, la Corte Constitucional se ha pronunciado en el sentido de amparar los derechos fundamentales de los trabajadores para lo cual ordenó a la Fundación adelantar las gestiones tendientes a obtener y proveer los recursos necesarios para asegurar el pago del 100% de las prestaciones adeudadas, decisiones que no solamente constituyen jurisprudencia reiterada sino que son de obligatorio cumplimiento, so pena de constituir desacato por tratarse de sentencias dictadas en ejercicio de la acción de tutela (C.N., art. 86).

De otro lado conforme al artículo 3º de la Ley 735 del 2002, el legislador ordenó que el Hospital San Juan de Dios y el Instituto Materno Infantil continuaran funcionando como hospitales universitarios, voluntad del Congreso que debe ser cumplida para hacer efectivos los derechos sociales y económicos de la comunidad en general, resultado al cual debe contribuir efectivamente el fallo en cuestión sin que para ello sea trascendente la anulación decretada.

Con todo respeto,

María Inés Ortiz Barbosa 

SALVAMENTO DE VOTO

Por compartir el criterio expuesto por el señor consejero doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez en su salvamento de voto, con el debido respeto adhiero a lo allí consignado.

Ramiro Saavedra Becerra

Fecha ut supra