Sentencia 2001-00155/30546 de marzo 16 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN E

Rad.: 44001-23-31-000-2001-00155-01 (30.546)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C., dieciséis de marzo de dos mil quince.

Actor: Sociedad Flowtite Andercol S.A.

Demandado: Municipio de Maicao

Proceso: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Asunto: Recurso de apelación

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

1. En este asunto se pretende que se declare la nulidad de la Resolución 752 de 24 de noviembre de 2000 mediante la cual el municipio de Maicao adjudicó el contrato relativo al suministro de materiales, tuberías y accesorios para la construcción de la red de conducción del acueducto de Maicao, dentro de la licitación pública 4 de 2000.

Consecuencialmente solicita se declare la nulidad del contrato suscrito entre el demandado y Eternit Colombiana S.A

2. Al respecto, vale traer a colación lo ya expuesto por esta subsección en precedente oportunidad donde discurrió sobre el principio de publicidad en el procedimiento administrativo y los actos dictados en el momento de la adjudicación del contrato y analizó la impugnación de las decisiones administrativas en vía gubernativa y cuando se trata de actos que reiteran íntegramente el contenido de uno anterior. De estas cuestiones se ocupó la sentencia de 25 de mayo de 2011 en los siguientes términos:

“2. Uno de los principios que orienta la actuación administrativa es el de publicidad(2) según el cual “las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código o la ley”(3) y por lo tanto toda decisión administrativa debe ser dada a conocer para asegurar así el debido proceso en sus componentes, entre otros, de defensa y contradicción.

Ahora, la publicidad también permite hacer efectivo el principio de transparencia que debe regir en las actuaciones de la administración, en especial si se trata de su actividad contractual.

Una de las maneras de comunicar o notificar consiste en entender que si una decisión se tomó en audiencia o diligencia, las partes quedaron notificadas de lo resuelto en el día en que ella se celebró aunque no hubieren concurrido(4).

3. El artículo 273 de la Constitución Política permite que el acto de adjudicación de una licitación pública tenga lugar en una audiencia pública y deja en manos de la ley la reglamentación, entre otros aspectos, de las condiciones en que ella debe realizarse.

En desarrollo de aquel precepto superior el numeral 10º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 señala quienes pueden participar en esa audiencia y preceptúa que de esta se levantará un acta en la que se hará constar “las deliberaciones y decisiones” que hubieren producido.

Por su parte el numeral 11º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, vigente por aquel entonces en que se declaró desierta la licitación que ha dado lugar a esta controversia pero luego derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, disponía que el acto de adjudicación debía notificarse de manera personal al oferente seleccionado y que sí no se hubiere realizado en audiencia pública, los no favorecidos debían ser enterados dentro de los cinco (5) días siguientes.

Este numeral en manera alguna consagraba que los proponentes no favorecidos no debían ser avisados del acto de adjudicación: por el contrario, lo que de allí se desprende es que en todos los casos ellos debían quedar enterados, bien porque se les comunicara dentro de los cinco (5) días siguientes si el acto de adjudicación no se produjo en audiencia pública, o bien en estrados si el acto se profirió en esta.

Ahora, como la Ley 80 de 1993 en parte alguna señalaba o señala cómo debe comunicarse o notificarse el acto que declara desierta una licitación, es consecuencia obligada que para las situaciones que quedaron comprendidas en la vigencia del ya derogado numeral 110 de su artículo 30, debe aplicarse de manera analógica lo antes mencionado, es decir que si la decisión se tomó en audiencia pública se entiende que los oferentes quedaron enterados de lo decidido en el día en que ella se celebró y si no se adoptó en audiencia se les debía comunicar dentro de los cinco (5) días siguientes.

4. Por acto administrativo de contenido individual se entiende toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos.

En la actividad contractual del Estado el proceso de selección puede concluir o con la adjudicación del contrato o con la declaratoria de desierto del proceso de escogencia, eventos ambos en que debe proferirse un acto administrativo que así lo decida o declare.

La decisión de adjudicación. si bien hoy es obligatorio que se adopte en audiencia pública, en aquel entonces podía tomarse en esta o por fuera de ella y obviamente la posibilidad comprendía, y hoy comprende, no sólo la adjudicación propiamente dicha sino también la declaratoria de desierta de la licitación porque entender que esta última no queda cobijada conduce al absurdo de afirmar que todo proceso de selección que deba decidirse en audiencia pública implica irremediablemente la adjudicación del contrato aunque esto sea legalmente improcedente.

Con otras palabras, si la escogencia debe hacerse en audiencia pública en ella sólo puede ocurrir una de dos cosas: o se adjudica el contrato o se declara desierta la licitación.

La audiencia pública jamás podrá concluir sin que se haya optado por una de estas dos cosas pues la abstención por ser ilegal compromete la responsabilidad de la administración.

5. Cuando un acto administrativo ha sido cuestionado por la vía gubernativa y resulta modificado o confirmado por aquel que decide el recurso, se conforma una relación jurídica entre este y el impugnado de tal suerte que forman un todo inescindible.

Lo mismo no puede decirse si el acto es revocado porque en este evento, como es obvio, sólo subsistirá el que revoca puesto que el revocado ha desaparecido del mundo jurídico.

Esta es la razón para que el inciso tercero del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo disponga que “si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión”.

Ahora, si la razón de ser está en la relación jurídica que se establece entra esa pluralidad de actos administrativos ha de concluirse entonces que en todas las hipótesis en que tal relación se presente, el cuestionamiento de uno de los actos por la vía jurisdiccional exige que también se cuestionen los restantes.

Pues bien, uno de los eventos en que se presenta una relación jurídica como la que se viene comentando es precisamente cuando un acto administrativo reproduce íntegramente uno anterior y por consiguiente la demanda que se promueva deberá comprender necesariamente a los dos.

Entenderlo de otra manera conduciría a la situación absurda de finalmente estar ante una sentencia que nada resuelve, aunque resuelva, pues sería una providencia inane toda vez que el acto que no fue demandado seguiría existiendo con presunción de legalidad y produciendo todos los efectos que le son propios.

En consecuencia, si en estos casos no son demandados todos los actos y el asunto llega así hasta el momento de proferir sentencia, lo que procede es la inhibición por la ineptitud de la demanda(5)”.

Súmese a esta última consideración el que en casos como el sub judice, contenciosos subjetivos de anulación, el juzgador no cuenta con la competencia oficiosa para estudiar la nulidad de actos diferentes a aquellos que han sido demandados en tanto se trata de una acción donde el actor procura la protección particular de su interés subjetivo, lo que marca una diametral diferencia con los medios de control de simple nulidad y nulidad por inconstitucionalidad los cuales se dirigen, exclusivamente, a la conservación del ordenamiento jurídico en abstracto y como un todo.

3. En el asunto que ahora se avisa por la vía de la apelación resulta claro que el acto administrativo cuestionado es aquel que adjudicó la licitación pública 4 de 2000.

De acuerdo con lo relatado en los hechos de la demanda(6) y los documentos obrantes en el plenario(7) en el proceso de selección que convocó la demandada se celebró una audiencia pública para decidir sobre la adjudicación del contrato.

La audiencia se celebró el 24 de noviembre de 2000 y en ella, con la presencia de la aquí demandante, el alcalde del municipio de Maicao “adjudic[ó] el contrato de suministro de materiales, tuberías y accesorios para la construcción de la red del acueducto de Maicao a Eternit Colombiana S.A.(8)”.

Por consiguiente es incuestionable que el acto administrativo de adjudicación del contrato se produjo el 24 de noviembre de 2000 porque en ese momento hubo una manifestación unilateral de voluntad de quien ejercía una función administrativa, tendiente a la producción del efecto jurídico de adjudicar el contrato relacionado con la licitación pública precitada.

Así que materialmente la adjudicación del contrato se produjo en ese memento y no en otro y por lo tanto allí se agotó la actuación administrativa licitatoria de suerte que la expedición de la Resolución 752 del 2000, no eliminó, no sustituyó, no modificó, no adicionó, no alteró, no revocó, sino que reprodujo íntegramente lo que ya estaba resuelto en el acto primigenio contenido en el acta de 24 de noviembre de 2000 que documentó lo acontecido en la audiencia pública.

Y esto es así, y no podía ser de otra manera, porque habiéndose de resolver sobre la adjudicación en una audiencia pública y siendo las alternativas o la adjudicación propiamente dicha o la declaratoria de desierta de la licitación, la decisión correspondiente debía tomarse allí, como efectivamente se hizo, y no en momento diferente.

Y como la decisión se adoptó en una audiencia pública todos los oferentes quedaron enterados ese mismo día de lo que en ella se resolvió aunque no hubieran asistido, y con mayor razón si asistieron, tal como aconteció con la demandante.

De suerte que la mencionada Resolución 752 de 24 de noviembre de 2000 ha de tenerse simplemente como una reproducción del acto administrativo de que da cuenta el acta de la audiencia pública de la misma fecha.

En estas circunstancias se pone en evidencia que entre el acto administrativo originario que está contenido en el acta de la audiencia pública y la Resolución 752 de 24 de noviembre de 2000, que reprodujo el anterior, se formó por este hecho una relación jurídica inescindible que hacía necesario, si de cuestionar judicialmente se trataba, demandarlos a los dos.

Como la demandante no demandó los dos actos sino solamente la Resolución 752 de 24 de noviembre de 2000, según se ve en el libelo demandatorio y en el recurso de apelación, es conclusión obligada que su demanda es inepta y por consiguiente se impone la inhibición.

Siendo ello así, la Sala no encuentra necesario ocuparse de la otra excepción abordada por el tribunal, pues la suerte de esta última no varía la ya verificada ineptitud de la demanda.

Como de esta manera lo vio y decidió el tribunal debe confirmarse la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto la subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia de 27 de enero de 2005 proferida dictada por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que se inhibió para conocer de fondo, pero por las razones expuestas en esta providencia.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, una vez en firme esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE»

(2) Artículo 209 de la Constitución Política.

(3) Inciso 7º del artículo 3º del Código Contencioso Administrativo.

(4) Artículo 325 del Código de Procedimiento Civil.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 25 de mayo de 2011, Exp. 18116.

(6) Fl. 6 del cdno. 1.

(7) Fls. 218-224 cdno. 1.

(8) Fl. 220 cdno. 1.