Sentencia 2001-00159 de noviembre 11 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 180012331000200100159 01

Nº Interno 4015-2004

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades departamentales

Actora: María Elvia Torres de Álvarez

Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si entre el departamento de Caquetá y la demandante existió una relación laboral, y si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo.

La Sala encuentra probado lo siguiente:

Obran los contratos de prestación de servicios celebrados entre el departamento de Caquetá y la actora (María Elvia Pinzón de Álvarez), en los cuales, se obliga a prestar sus servicios como docente, así:

VinculaciónFechaTiempoFolios
Contrato de prestación de servicios ----1994 9 de febrero de 1994 10 meses 5 a 7
Contrato a término fijo 00066-1995 1º de febrero de 1995 11 meses 8 a 10
Contrato de trabajo de prestación de servicios 016-1996 1º de febrero de 1996 11 meses 11 a 13
Contrato de trabajo de prestación de servicios 001-1997 31 de enero de 2001 11 meses 14 a 16

Autorización de prestación de servicios temporales para cubrir por honorarios en el municipio de Puerto Rico.   Por el periodo comprendido entre el 24 de febrero y el 12 de junio de 1998 4 meses y 19 días 70
Autorización de prestación de servicios temporales para cubrir por honorarios en el municipio de Puerto Rico.   Por el periodo comprendido entre el 13 de julio y el 30 de noviembre de 1998 4 meses y 17 días 71

 

Mediante constancia del 24 de febrero de 1998, la coordinadora de la oficina de archivo y registro de la secretaría de educación departamental, gobernación del Caquetá certificó que la demandante (María Elvia Pinzón de Álvarez), laboró como docente por soluciones educativas dependiente de esa secretaría, así (fl. 97):

1988 En la Escuela Florida Baja de Puerto Rico
1989 En la Escuela Florida Baja de Puerto Rico
1990 En la Escuela Valle Bonita de Puerto Rico
1991 En la Escuela Monte Bello de Puerto Rico
1992 En la Escuela Monte Bello de Puerto Rico
1993 En la Escuela Monte Bello de Puerto Rico
1994 En la Escuela la Nutria de Puerto Rico
1995 En la Escuela la Nutria de Puerto Rico
1996 En la Escuela la Nutria de Puerto Rico
1997 En la Escuela la Sevilla de Puerto Rico

El 8 de marzo de 1999, la coordinadora de la oficina de archivo y registro de la secretaría de educación departamental del Caquetá certificó que la actora (María Elvia Pinzón de Álvarez), laboró como docente por soluciones educativas dependiente de esa secretaría, así (fl. 162):

Del 01-02-63 al 31-12-63 En la Escuela Rural La Esmeralda de Puerto Rico
Del 01-02-66 al 31-12-66 En la Escuela Rural La Esmeralda Morrocoye de Milán
Del 01-02-67 al 31-12-67 En la Escuela de trocha del municipio de Valparaíso.
Del 01-02-68 al 31-12-68 En la Escuela de trocha del municipio de Valparaíso.
Del 01-02-69 al 31-12-69 En la Escuela Aguililla del municipio de Puerto Rico
Del 01-02-70 al 31-12-70 En la Escuela Carmen del municipio de Paujil
Del 01-02-71 al 31-12-71 En la Escuela Águila del municipio de Puerto Rico.
Del 21-07-80 al 18-10-80 En la Escuela Florida Remolino del municipio de Milán
Del 04-02-81 al 30-11-81 En la Escuela las Delicias del municipio de Milán
Del 01-02-83 al 31-12-83 En el Centro Simón Bolívar de Florencia, como orientadora de adultos.
Del 02-02-84 al 30-11-84 En la Escuela Buenos Aires del municipio de Florencia
Del 02-02-85 al 30-11-85 En la Escuela Buenos Aires del municipio de Florencia
Del 02-02-86 al 30-11-86 En la Escuela Buenos Aires del municipio de Florencia
Del 02-02-87 al 30-11-87 En la Escuela Altos Londres del municipio de Puerto Rico
Del 24-02-88 al 30-11-88 En la Escuela Florida Bajo de Puerto Rico
Del 24-02-89 al 30-11-89 En la Escuela Florida Bajo de Puerto Rico
Del 24-02-91 al 30-11-91 En la Escuela Monte Bello de Puerto Rico
Del 24-02-92 al 30-11-92 En la Escuela Monte Bello de Puerto Rico
Del 24-02-93 al 30-11-93 En la Escuela Monte Bello de Puerto Rico
Del 24-02-94 al 30-11-94 En la Escuela la Nutria de Puerto Rico
Del 24-02-95 al 30-11-95 En la Escuela la Nutria de Puerto Rico
Del 24-02-96 al 30-11-96 En la Escuela la Nutria de Puerto Rico
Del 24-02-97 al 30-11-97 En la Escuela la Sevilla de Puerto Rico
Del 24-02-98 al 30-11-98 En la Escuela la Sevilla de Puerto Rico

El 4 de junio de 2001 el gobernador del Caquetá mediante Oficio 000662 contestó solicitud sobre reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación de la demandante, manifestando:

“En atención a su petición de fecha 8 de abril del presente año, me permito comunicarle que este despacho la niega parcialmente, por cuanto que si bien es cierto la mencionada señora María Elvia Torres, trabajó por el sistema de soluciones educativas, también es cierto que estos contratos no generaban ninguna prestación social, pues en una de sus cláusulas se advertía lo anterior.

En cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación, debo comunicarle que ya se envió su solicitud junto con la documentación anexa, a la secretaría de educación para que se estudie su viabilidad y se adelante el trámite correspondiente por parte de la división competente, la cual le estará comunicando los pasos a seguir” (fl. 2).

El 10 de agosto de 2001, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio manifestó (fl. 73):

“Atentamente devuelvo la documentación (…), relacionada con la solicitud de pensión de la señora Elvia Pinzón de Álvarez (…), por cuanto, la docente estuvo vinculada por contrato de prestación de servicios y estos docentes no son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

El 16 de agosto de 2001 la secretaria de educación departamental (e) mediante Oficio 01621, Referencia: Reclamación directa de María Elvia Torres de Álvarez, señaló (fl. 77):

“Teniendo en cuenta que toda la documentación fue enviada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de adelantar lo relacionado con su reclamación directa mediante Oficio del 10 de agosto de 2001, fue devuelto, me permito enviar copia del mencionado oficio para lo que usted estime pertinente, manifestándole que se niega de pleno su petición y por ende quedan abiertas las vías judiciales (…)”.

Conforme al certificado de fecha 28 de julio de 2003, expedido por la gobernación del Caquetá, secretaría de educación, la demandante (María Elvia Pinzón de Álvarez), prestó sus servicios como docente a través de la posesión por nombramiento mediante resoluciones desde el 21 de julio de 1980 al 30 de noviembre de 1981 y por orden de prestación de servicios año a año desde el 1º de febrero de 1988 al 12 de junio de 1998, porque entre el 13 de julio y el 30 de noviembre de 1998 fue nombrada mediante decreto (fls. 94 y 95 C. 3).

De las pruebas en segunda instancia:

Mediante auto del 18 de octubre de 2007, fueron decretadas pruebas de oficio en esta instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo (fl. 209).

El Ministerio de Educación Nacional, el municipio de Puerto Rico(1), la Caja Nacional de Previsión Social y el Instituto de Seguros Sociales(2) (fls. 260 a 262, 267), la alcaldía de Florencia, la Institución Educativa Jorge Eliécer Gaitán, el municipio de Milán, el municipio de Valparaíso, municipio de Puerto Rico y el departamento de Caquetá(3) (fls. 296, 315, 319, 320, 343, 389), manifestaron no tener información acerca de la vinculación de la actora como docente en cada uno de los entes, como tampoco afiliación alguna por el sistema de pensiones.

El 12 de junio de 2009 la Registraduría Nacional del Estado Civil, manifestó que una vez revisadas las bases de datos respecto a la identidad de la actora identificada con C.C. 25.561.897, certificó que el día 21 de mayo de 2002, se realizó una rectificación, es decir un cambio de datos biográficos, así (fl. 398):

“Antes: María Elvia Pinzón de Álvarez, fecha de nacimiento: 8 de septiembre de 1929.

Ahora: María Elvia Torres de Álvarez, fecha de nacimiento: 16 de septiembre de 1928”.

Cuestión previa

Previamente a resolver el problema jurídico es pertinente realizar algunas precisiones:

(i) Observa la Sala que la actora demandó el Oficio 000662 de 4 de junio de 2001, el cual resolvió la petición referida a las prestaciones sociales solicitadas en vía gubernativa, sin embargo, dejó suspendido lo relativo a la pensión de jubilación, toda vez que ordenó enviar la documentación a la secretaría de educación con el fin de que se estudiara la viabilidad de la misma, no obstante lo anterior, el a quo inadmitió la demanda por considerar que el acto acusado no era definitivo sino un acto de trámite respecto de la solicitud de la pensión, por tanto, no era susceptible de ser demandado (fl. 40). Posteriormente la demandante subsanó el referido defecto requiriendo la nulidad del acto ficto producto de la falta de respuesta de la petición del 18 de abril de 2001 (fl. 42), ahora bien, una vez la demanda fue admitida, la actora la corrigió (fl. 79), y en su escrito solicitó declarar la nulidad del Oficio 01621 de 16 de agosto de 2001 por el cual, se le informó el estado de la reclamación en relación con la pensión.

Bajo estos supuestos, para la Sala es claro que la decisión del tribunal de inadmitir la demanda al evidenciar un defecto (respecto a la petición del reconocimiento pensional) y la sucesiva admisión fue válida y correcta, sin embargo, en relación con la admisión de la corrección de la misma no, pues el alcance de la decisión no fue el adecuado, ya que dejó por fuera el oficio que contenía la decisión definitiva respecto del reconocimiento y pago de sus prestacionales sociales.

En esta medida, vista esta inconsistencia, no puede permitirse que ello le traiga consecuencias adversas a la actora y sus derechos, como lo es no estudiar el fondo del asunto requerido. Y más aún cuando se observa un flagrante atentado contra los derechos constitucionales, pues de esa manera se lesionan el acceso a la administración de justicia (Constitución Política, art. 229), el debido proceso (art. 29 ibíd.) y la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 ejusdem), por lo que se hace necesario hacer un estudio integral de la demanda, haciendo la salvedad que es en razón de la situación particular evidenciada.

(ii) Ahora bien, se hace pertinente precisar que la actora tuvo dos tipos de vinculación con el demandado, una legal y reglamentaria y otra mediante contrato de prestación de servicios, sobre lo cual no existe discusión entre las partes, por lo que en virtud del principio invocado de la primacía de la realidad sobre las formalidades frente al desconocimiento de una relación laboral, será sólo objeto de estudio la vinculación contractual, para determinar la existencia del contrato realidad.

(iii) Finalmente, frente a la identidad de la actora, la Registraduría Nacional del Estado Civil, clarificó que en razón a la rectificación de los datos biográficos, la actora fue identificada a través de dos nombres diferentes: antes como María Elvia Pinzón de Álvarez y luego como María Elvia Torres de Álvarez, en consecuencia, hay lugar a estudiar con el mismo valor probatorio las documentales que certifiquen un nombre y otro.

En este orden de ideas, entra la Sala abordar el asunto sometido a consideración estableciendo el marco jurídico que regula el tema:

De la vinculación a través de contratos de prestación de los docentes

El Decreto 2277 de 1979, definió la labor docente y en su artículo 2º, dispuso:

“Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente:

El ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería de educación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”.

Esta definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación, Ley 115 de 1994, al señalar que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos”.

Así las cosas, se tiene que la labor docente no es independiente sino que el servicio se presta personalmente y está subordinado al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Así lo ha manifestado en reiteradas oportunidades esta corporación(4):

“De lo anterior se infiere, que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pensum académico y al calendario escolar.

No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros”.

Por tanto, es claro para la Sala que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los docentes; es decir, son consustanciales a su ejercicio.

En el presente caso, no encuentra la Sala demostrada diferencia alguna entre la llamada vinculación contractual de la actora, y la actividad desplegada por los docentes empleados públicos del departamento, teniendo en cuenta que la demandante laboraba en los mismos establecimientos educativos del ente territorial, desarrollaba la misma actividad material, según la lectura del objeto de los contratos allegados en su oportunidad. Esto permite concluir que sus labores fueron desempeñadas de manera personal y subordinada. Al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia C-555 de 1994, expresó:

“Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes - empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes empleados públicos”.

(...).

“Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados, actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes empleados públicos, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato a favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos”.

De esta manera puede afirmarse que, la demandante estaba vinculada con el departamento de Caquetá, mediante una relación laboral.

Por otra parte, la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, expresó claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

Así las cosas, observa Sala, que la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial. Sin duda alguna el servicio no se regulaba por órdenes de prestación de servicios sino que, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según los artículos 13 y 25 de la Constitución Política.

Al respecto, en sentencia de 15 de junio de 2006, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se sostuvo:

“Los simulados contratos de prestación de servicios docentes suscritos con la demandante, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente. Al no tener entonces esa calidad, mal puede esta Sala decretar las prestaciones que reclama, por la sencilla razón de que tales prestaciones sociales nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor, cuestión que no es el caso de la demandante.

Sin embargo, como se dijo anteriormente, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. (…)”.

Ahora bien, en el caso de los docentes, el nombramiento procede luego de surtirse el proceso de selección mediante concurso, según lo previsto en el artículo 105, inciso 2º, de la Ley 115 de 1994, que textualmente dice:

“Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales”.

Por lo que, para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo, que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio.

Por tratarse de una relación de carácter público y dadas las exigencias del servicio público, nadie puede alcanzar la condición de servidor sin que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos para ello. En consecuencia, aunque las órdenes de prestación de servicios docentes de la demandante pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, la actora no puede ser considerada empleada pública docente.

Por lo mismo, también se impone entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política, no puede ampliarse hasta conceder en favor de la demandante unas prestaciones sociales propiamente dichas, pues ellas nacen a favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidores públicos.

Esta corporación ha sido clara en establecer, que a los docentes vinculados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, se les debe reconocer a título de reparación del daño(5), el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales de la respectiva entidad contratante, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios.

Por lo anterior, se revocará la sentencia del a quo y en su lugar se declarará la existencia de una relación laboral entre la demandante y el departamento de Caquetá, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada, comoquiera que el Estado no puede verse beneficiado de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral.

Así, a título de reparación del daño se ordenará entonces el pago a favor de la demandante de la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados de la entidad que desempeñaban similar labor, tomando como base para la liquidación los honorarios contractuales, entre el 1º de febrero de 1988 y el 12 de junio de 1998, esto según la certificación que obra a folios 94 y 95 C 3, del 28 de julio de 2003, que señala que la demandante prestó sus servicios como docente a través de la posesión por nombramiento mediante resoluciones desde el 21 de julio de 1980 al 30 de noviembre de 1981 y por orden de prestación de servicios año a año desde el 1º de febrero de 1988 al 12 de junio de 1998, información respaldada en la contestación de la demanda(6) por el departamento de Caquetá.

Vale decir, que esta Sala venía aplicando el fenómeno de la prescripción de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, la Sala Plena de la Sección Segunda mediante sentencia del 19 de febrero de 2009(7) reconsideró su postura e indicó que teniendo en cuenta que la providencia judicial tiene el carácter de constitutiva, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta dicho término. El despacho que sustancia la presente causa acoge lo expuesto en dicha ocasión:

“En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato.

(…).

Por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacia el futuro, situación que operaría en caso de que continuara la relación laboral, empero como el sub lite se contrae al reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la obligación, como se dijo, surge con la presente sentencia, tesis que la Sala en esta oportunidad acoge en su integridad”.

En este orden de ideas, sobre las sumas causadas, debe precisarse que, como inicialmente se indicó, no opera el fenómeno prescriptivo por tratarse esta de una sentencia de carácter constitutivo, a partir de la cual nace el derecho a favor de la actora.

De la pensión de jubilación

La Sección Segunda de esta corporación, ya había reconocido tal prestación pero ordenando computar el tiempo laborado para efectos pensionales, explicando que una vez demostrada la relación laboral, el verdadero principio de la realidad sobre las formalidades permite el otorgamiento de los derechos implícitos, con el siguiente tenor literal:

“Así las cosas, el Estado infractor no puede entonces beneficiarse de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad lo que impone es que se le reconozca con certeza y efectivamente todo derecho que deviene del despliegue de su actividad laboral.

(…).

Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos estos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación(…)”(8).

En este orden de ideas, es necesario aclarar que una vez es desvirtuado el contrato de prestación de servicios, se acepta la existencia de una verdadera relación laboral y esto produce plenas consecuencias, ello es, que el tiempo laborado resulta útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación.

Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico la pensión es cubierta por las partes que integran la relación laboral, pues los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% conforme al artículo 20 de la Ley 100 de 1993(9).

En el caso de autos, mientras subsistió la relación a través de los contratos de prestación de servicios, el departamento del Caquetá no tenía la obligación de girar aportes al fondo de pensiones a favor de la actora, por otro lado, se observa que la demandante tampoco realizó contribuciones por este concepto durante este lapso como contratista independiente.

Sin embargo, teniendo en cuenta que esta providencia es constitutiva y que es a partir de su ejecutoria que surge la existencia de la relación laboral; con ello se genera la obligación de efectuar el pago de los aportes a pensión y no el reconocimiento de la pensión como tal, por esa razón, se ordenará al departamento de Caquetá(10) a pagar por los medios más expeditos los porcentajes completos de cotización de la pensión (mientras subsistió la relación contractual por los años de 1988 a 1998) al último fondo o caja de previsión a la cual estuvo afiliada la actora, sin perjuicio que efectúen de la presente condena, los descuentos correspondientes al porcentaje que debe asumir la demandante, esto frente a la virtualidad de afectar los derechos de personas de la tercera edad, que por encontrarse en situación de debilidad manifiesta, se hacen merecedores de especial protección constitucional (C.P., art. 13).

Bajo estos supuestos, no es posible ordenar reconocer mediante esta sentencia derecho pensional alguno, además de que el mismo no es consecuencia directa de la declaración de la existencia de la relación laboral.

De acuerdo a lo anterior, las sumas que resulten serán ajustadas de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y con la siguiente fórmula:

 

R = Rh índice final
  índice inicial

 

El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes.

Finalmente, respecto de la solicitud de condenar en costas a la entidad demandada, la Sala expresa que el criterio adoptado por la corporación consiste en la aplicación del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo que solo permite tal condena en los eventos en los que se observe temeridad o mala fe en la conducta de las partes, como tal circunstancia no se observa en el presente caso, la Sala desestimará la solicitud.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 27 de mayo de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá, declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las súplicas de la demanda instaurada por María Elvia Torres de Álvarez contra el departamento de Caquetá. En su lugar:

DECLÁRASE LA NULIDAD de los oficios 01621 del 16 de agosto de 2001 proferido por la secretaría de educación departamental, que informó el estado de la reclamación en relación con la pensión de la actora, y el Nº 000662 del 4 de junio de 2001 que resolvió la solicitud sobre reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

ORDÉNASE al departamento de Caquetá, a título de reparación del daño, a reconocer y pagar a favor de la actora, las prestaciones sociales, tomando como base los honorarios contractuales, correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1º de febrero de 1988 y el 12 de junio de 1998.

CONDÉNASE a la entidad demandada a pagar por los medios más expeditos los porcentajes completos de cotización de la pensión (mientras subsistió la relación contractual por los años de 1988 a 1998) al último fondo o caja de previsión, a la cual estuvo afiliada la actora, sin perjuicio que efectúe de la presente condena los descuentos correspondientes al porcentaje que debe asumir la demandante, esto frente a la virtualidad de afectar los derechos de personas de la tercera edad, según lo expuesto.

DECLÁRASE que el tiempo laborado por la señora María Elvia Torres de Álvarez, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios durante los años 1988 a 1998, se debe computar para efectos pensionales.

INDÉXESE LA CONDENA, en los términos consignados en la parte motiva de esta sentencia.

NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

CÚMPLASE la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(1) (María Elvira Torres de Álvarez).

(2) (María Elvia Pinzón).

(3) (María Elvia Torres de Álvarez).

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de octubre de 2008, Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón, Expediente 0407-2007, actor: Ismael Muñoz Sandoval.

(5) Mediante sentencia del 19 de febrero de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Expediente 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi, se indicó que la liquidación de la condena en los contratos realidad se hará por medio de una indemnización a título de reparación de daño, textualmente se dijo: “Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

(6) “La accionante laboró para el departamento de Caquetá según constancias por espacio de 19 años, de los cuales 10 años fue vinculada mediante contratos de prestación de servicios (1988-1998), por lo que no llena los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación” (fl. 124).

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Expediente 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.

(8) El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, había ordenado el reconocimiento de estos efectos, en sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación 54001-23-31-000-2000-00020-01(2776-05), Actor: José Nelson Sandoval Cárdenas, demandado: Instituto Financiero para el Desarrollo de Norte de Santander - Ifinorte, Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García.

(9) Artículo modificado por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003.

(10) (En virtud de la declaración del vínculo laboral).