Sentencia 2001-00215 de octubre 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 150011233100020010021501 (32551)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Rafael Antonio Vargas Gutiérrez y otros.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Proceso: Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C., nueve de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Jurisdicción y competencia.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2004, por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá, por cuanto, la pretensión mayor, referida en la demanda, excede la cuantía mínima exigida para que proceda la doble instancia ante esta Corporación en aplicación del Decreto 597 de 1988, vigente en la época de presentación de la demanda(1).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si los demandantes sufrieron un daño antijurídico con ocasión de la atención prestada por el Instituto de los Seguros Sociales al señor Rafael Antonio Vargas Gutiérrez. Para ello se examinará, por una parte, si el señor Vargas Gutiérrez fue tratado según las exigencias de la lex artis y la dignidad humana y, en segundo lugar, si de las dilaciones en la atención, alegadas por la parte demandante, privaron efectivamente al paciente de una oportunidad significativa de recuperación.

3. Análisis del caso.

3.1. Hechos y circunstancias acreditados.

3.1.1. Se sabe que el señor Rafael Antonio Vargas Gutiérrez es padre de Gloria Inés, Luz Consuelo, Ruby Estella, Nubia Azucena, Rafael Ángel, Ricardo Antonio, Yimmi Alfonso y Felipe Alexander Vargas Guío, según consta en los registros civiles de nacimiento aportados al proceso (fls. 6 a 13, cdno. 1). Por otra parte, las señoras Mariela del Carmen Guío y Sonia Esmeralda Vargas Guío presentaron respectivamente copia de su partida eclesiástica de matrimonio y de bautismo, documentos insuficientes para la acreditación del vínculo legal del matrimonio y filiación, pero aptos para probar la existencia de relaciones afectivas de carácter conyugal y paterno-filial. Esta circunstancia, empero, no ha de ser tenida en cuenta para la modificación de la sentencia de primera instancia, ya que la parte demandante no impugnó la declaración de falta de legitimación en la causa de las antes mencionadas.

3.1.2. Se sabe que, para la fecha de los hechos, el señor Rafael Antonio Vargas Gutiérrez era usuario del Instituto de Seguros Sociales, tal como lo acreditan las copias de los recibos de autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integral (fls. 15 y 16, cdno. 1), la relación de novedades del Sistema de Autoliquidación de aportes mensuales (fls. 88 a 90, cdno. 1) y el derecho de petición de atención dirigido al Gerente del Instituto de Seguros Sociales Seccional Boyacá (fls. 30 a 33, cdno. 1). Por lo demás, en toda la historia clínica del Seguro Social, se evidencia que el señor Vargas Gutiérrez fue atendido en calidad de usuario del sistema, y el hecho de la afiliación es aceptado por la parte demandada.

3.1.3. Se sabe que, al menos desde 1996 el señor Rafael Antonio Vargas Gutiérrez presentaba signos de disminución de la agudeza visual. Así se evidencia en anotación en la historia clínica por el servicio de optometría. En ella se lee:

Anamnesis: Disminución agudeza visual global, hace varios años.

En esta misma hoja se ordena manejo especializado (fl. 111, cdno. 1).

3.1.4. Se sabe que en enero 7 de 1999, el señor Rafael Antonio Vargas Gutiérrez acudió al servicio de oftalmología del Instituto de Seguros Sociales en Duitama, en donde se consigna lo siguiente:

Enero 7/99 oftalmología

Mc: Hace 1 año refiere haber presentado pérdida de visión con aparente DR? Aparentemente la visión fue perdida por OD.

AV: PL: No proyecta

20/40

Dx: Desprendimiento de Retina ojo derecho

Degeneración macular senil (ojo izquierdo) (fl. 101, cdno. 1).

Por otra parte, también se encuentra un documento expedido por el Hospital San Rafael de Tunja, fechado el 12 de enero de 1999, en el que se identifica al señor Vargas Gutiérrez como usuario del ISS y se ordena consulta externa por el servicio de oftalmología (fl. 22, cdno. 1).

Igualmente, obra en la historia clínica anotación de abril 28 de 1999, en donde consta que el médico general Henry Vargas Ferreira remite al señor Rafael Vargas Gutiérrez al servicio de oftalmología. Obra también anotación en la historia clínica de fecha agosto 6, por el oftalmólogo del Seguro Social en Tunja, Francisco Mojica. En ella se lee:

Anamnesis:

Paciente con pérdida de agudeza visual de hace varios meses, muy acentuado en ojo derecho. Antecedente de (ilegible) para lo que utiliza gafas hace 9 años (…). OI 20/40.

Diagnósticos presuntivos: Catarata OD- (ilegible) en tto.

Fecha de atención inicial del beneficiario: 99-08-06

Hace 8 años meses tuvo pérdida repentina de la agudeza visual en el ojo derecho Le dx patología retinal.

(ilegible)

ID; Desprendimiento retina; ojo derecho. (ilegible) ojo izquierdo.

(Ilegible)

Se remite a retinólogo.

El paciente no recibe la luz. Agudeza (no evaluable) (fl. 21, fl. 1).

El mismo médico suscribe en ese concepto en papelería de la empresa Visión 3000 Ltda.

Paciente con desprendimiento de retina en ojo derecho desde hace 8 meses. Estado Actual: AV: Luz?? (ilegible)

F. de Ojo. Desgarro hora 2. Desprendimiento. Total en retinas en paraguas OD; moderada esclerosis carotidea, alteraciones epitelio (ilegible) retinal.

ID: Desprendimiento de retina, OD

Se solicita remitir a retinólogo en Bogotá (fl. 26, cdno. 1).

La historia clínica del ISS revela, así mismo, que el señor Vargas fue atendido el 11 de agosto de 1999 por el médico general Henry Vargas Ferrera, quien diagnostica desprendimiento de retina y maculopatía y remite al paciente al retinólogo (fls. 18 y 29, cdno. 20).

Finalmente, a folio 118 del cuaderno 1, figura un extracto de historia clínica de la “Clínica de los Ojos Ltda.” fechado el 2 de marzo de 2000 en el que se lee:

Nombre: Vargas Gutiérrez Rafael Antonio.

Entidad: ISS

Motivo de consulta y enfermedad actual: Remitido por DR OD. Tampoco ve con OI.

AVLsc:

OD: NPL (no percepción de luz)

OI: 20/400

Reflejos: midriasis medicamentos

Biomicroscopia OD

Sin título
Sin título
 

Diagnóstico: RD OD antiguo

Exámenes conducta: Se informa al paciente y su hijo que no hay tratamiento médico o (ilegible) mejoría DV. Inoperable (fl. 118, cdno. 2).

3.1.4. Se sabe que, al margen de las consultas médicas a cargo del ISS, el señor Rafael Antonio Vargas Gutiérrez acudió a otros centros de salud y profesionales de la oftalmología. Concretamente, a folio 27 de cuaderno 1 obra un documento sin fecha de la Brigada Visual Nacional-Centro oftalmológico “Microcirugía del ojo” en el que se ordena “Cirugía Desprendimiento de retina ojo derecho con anestesia general” y “lasercoagulación periférica OD”.

3.1.5. Se sabe que el 16 de diciembre de 1999, el señor Rafael Antonio Vargas Gutiérrez presentó un escrito al Gerente del Instituto de Seguros, reclamándole el resarcimiento de los daños que le ha causado la consistente negación de atención especializada en retinología desde el 12 de enero de 1999. En este escrito se evidencia que para ese momento, el paciente no había sido remitido a retinólogo.

En el recuento de los hechos que el querellante señala como fundamento de sus reclamos figura:

Con fecha de enero de 1999, me previno (sic) intempestivamente una oscuridad parcial de la visión del ojo derecho, escasamente podía verificar la luz y las cosas, en vista de este impedimento me obligó a solicitar atención médica de urgencia en horas nocturnas en el Hospital San Rafael de Tunja, allí me atendieron de inmediato y la Médica general me practicó el examen cuidadosamente y observó que el ojo derecho había sufrido un desprendimiento de retina, ordenando de inmediato consulta externa de oftalmología, como se puede observar copia de la orden de servicios de fecha de 12 de enero de 1999 firmado por la médica cirujana Lilia Yamile Morales.

Al siguiente me dirigí al Seguro de Tunja con el fin de solicitar la cita y me enviaran a oftalmología y la respuesta que me dieron en la oficina donde se solicitan las consultas médicas que no había especialistas porque a todos se les había vencido el contrato y que por esa causa había que esperar hasta el mes de febrero del presente año, y que ojalá firmaran nuevos contratos y estuviera pendiente, ellos me informaban luego, me mantuve angustiado durante los meses de febrero, marzo y abril solicitando que me enviaran a Bogotá por el temor a la pérdida del ojo y la respuesta que me dieron que no podían porque el Instituto iba a contratar sus propios especialistas en Tunja.

En vista de la paciencia que me acompañó durante este tiempo, insistí permanentemente hasta el día 28 de abril de 1999 el Médico General ordenó de urgencia para que se me enviara al especialista de oftalmología de acuerdo a la referencia expedida por el doctor Henry Vargas Ferreira y la presenté en la oficina destinada para la información de consultas especializadas, y cuando recibieron la orden me dijeron señor deje la dirección de su lugar de residencia y número de teléfono para comunicarle inmediatamente confirmen la cita con el oftalmólogo, como no recibía información continué preguntando nuevamente durante los meses de mayo, junio, julio hasta el día cuatro de agosto de 1999 me presenté disgustando, manifestándoles que por descuido, culpa, acción u omisión del Seguro en el lapso de tiempo de ocho meses había perdido mi ojo derecho, de acuerdo a un examen practicado anteriormente por el Centro Oftalmológico “Microcirugías del ojo” Brigada Visual Nacional que atendía en la Cruz Roja de Tunja. Los especialistas se ofrecieron a operarme el ojo y que el costo de la cirugía era de 1.350.000, pero que presumiblemente el ojo lo había perdido por un descuido en el término de ocho meses de retardo para la operación.

Inmediatamente me enteré del resultado, me dirigí al Seguro Social y les presenté la fórmula comunicándoles el contenido del examen haciendo referencia con relación al pago de la cirugía y preguntando que si el Seguro respondía por los costos y la devolución del dinero y la respuesta fue negativa, que operaciones efectuadas por especialistas particulares el Seguro no respondía, pero si yo estaba muy urgido que lo hiciera a mi cuenta y riesgo, que para eso el Seguro Social tenía sus propios especialistas para que ellos ejercieran toda clase de cirugía.

Hago constar que toda vez que me dirigía a preguntar por la cita la respuesta que me daban: no se preocupe, tan pronto se le consiga se le da la orden y lo llamamos a su teléfono que está registrado, o entérese en el listado que se encuentra publicado en un tablero situado a la entrada de las instalaciones del seguro.

El día cuatro de agosto de 1999, expidieron la consulta especializada y el día seis del mismo mes me practicó el examen de oftalmología el Doctor Francisco Mojica, y conceptuó el desprendimiento de retina ojo derecho según cuadro de diagnóstico y a la vez solicita remitirme a retinología en Bogotá y no se cumplió la orden.

Como consecuencia para que me enviara a retinología para la valoración del ojo y hasta la fecha de hoy 16 de diciembre de 1999 no recibí información o comunicación (…) (fls. 30 y 31, cdno. 1).

3.2. Imputación.

3.2.1. Consideraciones generales sobre la naturaleza dual de las reclamaciones de perjuicios por los daños derivados de las deficiencias en la atención médica.

Antes de acometer el examen del caso concreto la Sala precisa aclarar que, dentro del actual marco constitucional colombiano, la declaración de responsabilidad estatal consiste, en esencia, en el reconocimiento de que algún órgano o agente estatal le ha impuesto a alguien una carga que no le corresponde asumir.

Ahora bien, en los casos en los que la parte actora exige la indemnización por los daños que atribuye a la deficiente prestación del servicio de salud, esta Sala ha entendido que la causa petendi es siempre dual, en la medida en que, por una parte, exige al juez determinar si la muerte, lesión o evolución desfavorable está causalmente ligada con la acción o la omisión del prestador de salud y, por otra parte, examinar la irregularidad de la atención prestada, como daño autónomo.

En este sentido sostuvo la Sala en sentencia de 27 de septiembre de 2013:

Dos son principalmente los daños que puede sufrir el paciente en el contexto de una intervención médica. Uno de ellos consistente en no recibir un tratamiento adecuado a su dignidad, y a las posibilidades de la lex artis. El segundo tiene que ver con las consecuencias injustas de la acción u omisión del personal médico, asistencia o de condiciones hospitalarias al margen del daño. Estas dos modalidades de daño, si bien conexas en muchos de los casos, son autónomas y su naturaleza por lo que se puede predicar daño por defectos en el tratamiento y negar, sin embargo, la responsabilidad por la muerte o el empeoramiento del paciente en cuanto situaciones disímiles aunque conexas(2).

Y en sentencia de 27 de marzo de 2014 reiteró:

Ahora bien, en asuntos de responsabilidad médica buena parte de la discusión sobre la antijuridicidad del daño exige determinar si la muerte, pérdida de oportunidad de curación o detrimento en el estado general de la salud, ha sido consecuencia de la natural fragilidad de la naturaleza humana y su inevitable mortalidad, así como de la falibilidad de la ciencia médica, o si, por el contrario, es derivada de una acción u omisión del personal médico o de la administración, en virtud de la cual estos asumen directa o indirectamente las consecuencias desfavorables de la actuación, ya sea por haber impedido la asunción del riesgo por parte del paciente, haberlo obligado a someterse al tratamiento generador del peligro o, simplemente, por haber faltado a la lex artis, caso este último, en el que la actuación defectuosa no solamente hace imputable la pérdida de la vida o la afectación de la salud sino que constituye en sí mismo un perjuicio indemnizable.

Lo anterior se entiende si se parte de la premisa de que, en todo caso discutido ante la jurisdicción, lo que realmente se busca discernir es qué cargas y bienes corresponden a cada cual, surgiendo el deber de reparar cada vez que una acción u omisión tiene como efecto el imponer a los sujetos cargas que no les corresponden o ponerlos en posesión de bienes respecto de los cuales no tienen título suficiente(3). Ahora bien, sin pretender agotar todas las causas por las cuales un bien o carga se pueden reputar (propios) de alguien, se pueden establecer dos principios generales. El primero consiste en que al titular del bien jurídico (o derecho) le corresponden, como regla general, las cargas y riesgos que a él inhieren, tal como se refleja en la máxima res perit domino (la cosa perece para su dueño). El segundo principio consiste en que quien realiza o se somete a una acción, asume lo que es propio de la naturaleza de la misma. Así pues, de la naturaleza de la acción se sigue el conjunto de obligaciones que se derivan de ella.

En los casos de responsabilidad médica, en los que ordinariamente se discute la pérdida o afectación de los bienes jurídicos de la vida, la salud y la integridad física, es menester partir de la premisa de que ser titular de estos bienes implica asumir como propias las cargas que le son inherentes por naturaleza. Concretamente, el bien jurídico de la vida es inseparable de aquello que es propio de realidad biológica de la vida humana, esto es, su fragilidad. Ser titular de los derechos a la vida y a la salud es necesariamente concomitante al hecho de asumir “como propia” la vulnerabilidad frente a la enfermedad y la no inmunidad a la muerte. Por ello, el mero hecho de la muerte o la merma de la salud, de suyo no genera responsabilidad en cabeza de terceros. Por el contrario, la muerte y la enfermedad son cargas que, prima facie, recaen sobre el titular de los bienes jurídicos de la vida y la salud, a cuya naturaleza corresponde cierta precariedad, y únicamente deben ser objeto de reparación, cuando sobrevienen como consecuencia de una actuación u omisión de un tercero, con aptitud traslaticia de la carga (v.gr. la acción negligente, la acción no consentida o la acción impuesta, entre otras).

Por otra parte, y en desarrollo del segundo principio enunciado, se puede afirmar que quien se somete a un acto médico, no puede esperar de él aquello que no le es propio por naturaleza. Esto significa básicamente que quien se somete voluntariamente al acto médico, acepta que éste, en tanto acto humano, es falible. Lo anteriormente enunciado no se puede perder de vista, pues los innegables avances en la ciencia médica y su práctica han generado una cierta ilusión de infalibilidad del tratamiento y de omnipotencia terapéutica que no se corresponden con la realidad. No se puede olvidar, que en tanto el conocimiento humano no tiene como prerrogativa propia la infalibilidad, nadie se puede obligar a estar totalmente exento de error, ni el error en sí mismo constituye causa de imputación o daño antijurídico. Desde luego, con ello no se quiere significar que el acto erróneo nunca genere responsabilidad pues es evidente que la no evitación del error evitable, constituye negligencia y, por lo tanto, tiene aptitud generadora de asunción del riesgo. Así pues, se puede establecer que el error y el fracaso en el diagnóstico y el tratamiento no generan responsabilidad cuando se han adoptado todas las medidas prudenciales para evitarlo.

Finalmente se ha de reiterar que en el caso de la responsabilidad médica los daños alegados no se limitan a la pérdida de la vida o la afectación de la salud como fenómenos físicos, sino que también se refieren al defecto en el tratamiento, categoría amplia que no solamente abarca el desconocimiento técnico de lex artis sino que engloba todos los actos contrarios a la dignidad humana que haya podido sufrir el paciente (v.gr. dilación injustificada, negación de información, tratos vejatorios). En este sentido, el tratamiento defectuoso opera tanto como fuente de imputación y como daño autónomo(4).

La autonomía del daño consistente en la prestación del servicio por debajo de los estándares científicos y éticos de la medicina, se hace aún más evidente si se tiene en cuenta que el reconocimiento de la antijuridicidad del tratamiento defectuoso a la producción de eventos adversos como la muerte, la lesión o la pérdida de oportunidad de curación, necesariamente conlleva la correlativa aceptación de la premisa de que el paciente está obligado a soportar situaciones como la denegación de atención, la negligencia o la rampante vejación de la dignidad humana siempre y cuando no se afecte o empeore la funcionalidad orgánica.

De acuerdo con los principios antes enunciados, en el caso concreto se impone examinar, por una parte, si el señor Vargas Gutiérrez fue atendido de modo consistente con la lex artis y la dignidad que su condición humana impone y por otra parte, la incidencia de las irregularidades en el servicio, de existir éstas, en la pérdida de su visión.

3.2.2. Sobre la adecuación de la atención prestada con los estándares científicos y axiológicos de la prestación del sistema de salud.

Respecto del primer problema planteado, esto es, sobre la adecuación del servicio de salud prestado al señor Rafael Antonio Vargas Gutiérrez por el Instituto de Seguros Sociales con las exigencias de la dignidad humana y la lex artis, se parece imponer la conclusión de que la atención brindada al paciente dista mucho de la exigida por la dignidad humana, las prescripciones constitucionales en materia de salud y las exigencias científicas de la medicina.

Es cierto que, según la historia clínica, el paciente fue atendido por el servicio de oftalmología del ISS el día 7 de enero de 1999, ocasión en la que se reporta que el proceso de desprendimiento de la retina había iniciado un año atrás. Sin embargo, el hecho de que para esta temprana fecha exista constancia de valoración por parte de especialista, no quiere decir que el proceso terapéutico haya sido satisfactorio. Para empezar, es notorio que en esta ocasión no se ordenó la remisión al retinólogo, como se haría después, incluso con menores oportunidades de curación.

Por otra parte, el argumento de que para el momento la continuación del tratamiento resultaba inútil dada la progresión de la enfermedad a un estado irreversible, carece de fuerza de convicción puesto que, por una parte, dicha conclusión ameritaba un examen más detallado y, por otra, el paciente presentaba también complicaciones en el ojo izquierdo que, para ese momento no eran irreversibles y que ameritaban un tratamiento que no se dio. Por lo demás, aun en caso de que para el momento fuese absolutamente claro y evidente que el paciente no tenía posibilidad alguna de recuperación, era deber del facultativo explicarle a este último con claridad esta circunstancia, pues parte integral del derecho fundamental a la salud es el conocimiento sobre el propio estado. En la historia clínica no figura, sin embargo, que esta información se hubiese dado al paciente en la cita del 7 de enero de 1999, y por ende, es dable entender que el mismo conservase la esperanza de recuperación.

Por otra parte, al margen de esta cita inicial, hay constancia de que el paciente fue atendido nuevamente en el Hospital San Rafael de Tunja el 12 de enero de 1999, ocasión en la que se ordena remisión a médico especializado en oftalmología que solamente se viene a concretar el 6 de agosto del mismo año. Tras dicha valoración, el paciente es remitido al servicio de retinología, al cual asiste a principios del año siguiente y, solamente después de que el paciente presentase queja formal ante el director de la regional Boyacá del Seguro Social.

En resumidas cuentas, consta en la historia clínica que el señor Rafael Antonio Vargas Gutiérrez quien necesitaba de la atención urgente de un retinólogo, tuvo que esperar un año para ser atendido por este especialista, circunstancia que a todas luces no se adecúa a las exigencias de la dignidad humana ni a los estándares de una administración adecuada del sistema de salud.

Ahora bien, el Instituto de los Seguros Sociales ha argumentado que la dilación en la atención que evidencia la historia clínica es atribuible a la actitud negligente del mismo paciente quien no solicitó el servicio especializado según el trámite exigido para la época, de donde se colige su poco interés por recibir el tratamiento. Adicionalmente, la defensa ha puesto de presente que así el paciente hubiera pedido oportunamente las citas, la dilación en su asignación no le es reprochable a la entidad demandada, dado que para el momento ésta no contaba con suficiente personal especializado, de modo que era inevitable la congestión en el sistema.

En lo que respecta al primer argumento, la Sala estima conveniente precisar, en primer lugar, que aunque en términos generales la exigencia de este tipo de trámites puede ser considerado razonable y necesario, en el caso concreto, resultaba desproporcionado y, por ende, antijurídico e inconstitucional, someter a un paciente que necesitaba atención urgente y se encontraba en situación de discapacidad visual a complicados trámites burocráticos, como los que tienen que ver con la certificación de las semanas de cotización. En este sentido, se entiende que apenas la entidad tuvo noticia de la situación particular del señor Vargas Gutiérrez, debió asignar una cita especializada, simplificando al máximo los trámites, incluso suplantándolo si es necesario.

Por lo demás, la asunción de que la no adecuación exacta de la conducta del paciente a las rutas procedimentales previstas para la solicitud de la cita mal podría reprocharse enteramente al paciente y mucho menos, equipararse con una actitud negligente de su parte. Ello se debe a que el paciente no tiene porqué ser conocedor de los detalles de las rutas procedimentales y administrativas de la EPS. Es la misma entidad la que, con el conocimiento de la necesidad de la cita, derivado de ser quien está enterada de la urgencia y alcance de la atención debe a) orientar al usuario en lo relativo a los conductos administrativos para llevarlo a feliz término, particularmente en los casos en los que el paciente, dado su estado de debilidad manifiesta no se encuentre en posibilidad de asumir la carga procedimental que otro paciente en condiciones diferentes podría asumir y b) así mismo, pasar por alto los errores y falencias en que el paciente incurra.

Mal podría escudarse la entidad demandada en la no satisfacción de procedimientos que el paciente no tendría por qué conocer, de modo que la validez de cualquier argumentación basada en la no adecuación de la conducta del paciente con los trámites administrativos, requiere la acreditación, por parte de la entidad demandada, de que hubo una adecuada orientación sobre los causes requerido y de que, adicionalmente, en el caso concreto el paciente se encontraba en posibilidad de asumir las exigencias administrativas sin que ello constituyera una carga jurídica demasiado onerosa.

Por otra parte, es necesario distinguir entre la absoluta omisión de solicitud de la que se presenta por causes administrativos inadecuados. En el sub lite, la Sala estima plausible que el paciente, por su estado de salud y por la compleja organización procedimental interna propia de las entidades públicas, pudiese haber solicitado la atención de un modo distinto al previsto en la normatividad interna de la entidad. Sin embargo, la observación de la extensa historia clínica del paciente, desvirtúa, por completo la hipótesis, sugerida por la defensa, en sentido de que el señor Vargas Gutiérrez no solicitó, de alguna manera, valoración por especialista.

En efecto, la historia clínica muestra que con anterioridad a la pérdida definitiva de la visión por el ojo derecho en 1999, el paciente acudía a control por oftalmología y optometría, al menos desde 1996 y que desde 1993 hasta 1999, el paciente acudió con regularidad al médico general y a citas con especialistas en ortopedia y gastroenterología. Aparte de lo anterior, en el acervo probatorio consta que el señor Vargas Gutiérrez acudió a otras instituciones especializadas (del centro oftalmológico “microcirugías del ojo: Brigada Visual Nacional) buscando valoración y posible tratamiento, que presentó quejas formales al Instituto de Seguros Sociales por la falta de atención (fls. 30 y 21, cdno. 1) y que, con posterioridad a los hechos objeto de demanda, asumió los gastos de exámenes y tratamientos oftalmológicos (fls. 288 a 305, cdno. ppal.) y que incluso presentó una acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales por la negación continua de la atención que le llevó a perder la visión del ojo izquierdo y a asumir los gastos médicos (fls. 310 a 318, cdno. ppal.).

Todo lo anterior evidencia que el señor Vargas Gutiérrez tenía una actitud de autocuidado que hace poco plausible suponer que omitiera por completo la solicitud de una simple cita especializada. Y es que si estuvo dispuesto a acudir a la jurisdicción a exigir la atención necesaria, no es lógico suponer que no haya solicitado el servicio a la entidad demandada, tarea mucho menos dispendiosa y onerosa, logística y económicamente.

Además, las reglas de la experiencia indican que es poco probable que una o persona que ordinariamente cuida de su salud guarde una actitud totalmente pasiva ante una circunstancia de tal gravedad como la pérdida de la visión.

La Sala tampoco encuentra aceptables los argumentos relativos a la justificación de la dilación en la atención en la falta de profesionales especializados en retinología y la consecuente congestión del sistema de asignación de citas. En efecto, la carencia de suficientes especialistas para cubrir las necesidades de los usuarios es, en sí misma, una falla organizativa imputable a la entidad demandada. Téngase en cuenta que, dado que el objeto del examen del juez de reparación directa no es la determinación de la conducta de los funcionarios encargados de asignar las citas, el hecho de que en el momento concreto de formularse la solicitud de atención a estos les fuera imposible su asignación próxima, se torna irrelevante; mientras que la sola circunstancia de que la congestión del sistema impida su asignación eficiente, hace responsable a la institución de todas las consecuencias derivadas del defecto.

3.2.2. Sobre la falta de relación causal entre la pérdida de la visión del en el(sic) ojo derecho del señor Rafael Antonio Vargas Gutiérrez y la dilación de la atención por parte del Instituto de los Seguros Sociales.

Así como en el plenario ha quedado demostrado que el señor Rafael Antonio Vargas fue objeto de un vejatorio abandono por parte del Instituto de Seguros Sociales, el acervo probatorio disponible parece sugerir que la pérdida de la visión de su ojo derecho no fue consecuencia directa de la actitud negligente de la entidad demandada, pues según se desprende de la Historia clínica y lo confirma el concepto del Instituto Nacional de Medicina Legal, en enero de 1999, el señor Rafael Antonio Vargas Gutiérrez no tenía posibilidades significativas de recuperación. En este último se lee:

Sobre la enfermedad o patología desprendimiento de retina se puede resumir lo siguiente:

El desprendimiento de retina es una patología de mal pronóstico visual. El tratamiento ideal es realizar la cirugía a los 10 días de ocurrida la pérdida de visión. A veces se logra conservar algo de visión se(sic) opera a los 2 o 6 meses de ocurrida la pérdida de visión. Lo que se busca es conservar la visión que presenta el paciente en el momento que consulta. La mayoría de veces, a pesar de un tratamiento oportuno y exitoso, el paciente no queda con una visión útil para el trabajo. Muchas veces incluso con tratamiento oportuno y varias cirugías termina con pérdida total de visión.

Al examinar los hechos se encuentra:

El paciente consultó al Instituto de Seguros Sociales en enero 7 de 1999, donde el oftalmólogo encontró desprendimiento total de retina en el ojo derecho de un año de evolución y al parecer no consideró la remisión a especialista en retina por lo avanzado de la patología y por el nulo beneficio de la cirugía.

El paciente consulta en los días siguientes nuevamente en Tunja; pero diciendo que había presentado visión borrosa ese mismo día. En los meses siguientes, según el paciente, se le presentan numerosas trabas administrativas para ser valorado por el oftalmólogo.

El paciente es valorado en agosto 6 de 1999 por el oftalmólogo quien encuentra en el ojo derecho agudeza visual de percepción de luz interrogada (sic) y desprendimiento total de retina y lo remite a especialista en retina. En este caso se observa total concordancia con el examen de enero 7 de 1999 y con igual pronóstico.

Es valorado en marzo 2 de 2000 por la Dra. subespecialista en retina, quien considera innecesaria e impracticable la cirugía.

Concepto:

Cuando el paciente consultó por primera vez en enero 7 de 1999, se encontró desprendimiento total de retina en ojo derecho de un año de evolución con nulo beneficio de la cirugía en ese momento.

Es comprensible es estos casos, que el paciente no se resigne a un concepto tan malo y busque otras valoraciones que le ofrezcan recuperar su visión (fl. 147, cdno. ppal.).

Por otra parte, la Sala hace notar que no se pueden extender las mismas consideraciones respecto de la visión en el ojo izquierdo, pues dentro de las pruebas aportadas al proceso consta que ésta se fue deteriorando durante los meses en los cuales la entidad demandada negó la cita con el retinólogo, hasta el punto de perderse. Sin embargo, como la demanda versa exclusivamente sobre la pérdida de visión en el ojo derecho, mal podría la Sala reconocer como perjuicio el deterioro de la funcionalidad del ojo derecho, sin salirse de la causa petendi.

4. Liquidación de perjuicios morales.

En el plenario se ha acreditado que el señor Rafael Antonio Gutiérrez fue abandonado casi por completo por el sistema de salud, negándole durante meses las citas ordenadas, pero, también, que dicha conducta no fue determinante para la pérdida de la visión que ya presentaba.

Ahora bien, en opinión de la Sala, la injusticia de la negación de la atención requerida, por motivos meramente administrativos, tiene aptitud suficiente para generar una afectación de orden moral. Por una parte, como se ha consignado ad supra, no consta en ninguna parte que en la primera cita al paciente se le haya explicado con claridad sobre las verdaderas posibilidades de curación en ese momento, por lo que es dable inferir que éste tenía la percepción subjetiva de que todavía existían posibilidades de recuperación. Así las cosas, se entiende que, aunque objetivamente la situación del paciente respecto de las posibilidades de recuperación del ojo derecho no varío significativamente, la percepción de estar perdiendo una exigua oportunidad de curación, tuvo que haber maximizado la situación de angustia, máxime cuando paralelamente se deterioraba la visión del otro ojo.

Aparte de ello, la denegación del servicio de salud por razones meramente administrativas trae consigo la asunción de que es potestad casi discrecional de la entidad el conceder o no la atención requerida, y en este sentido, una especie de disposición de la salud del paciente por parte de la entidad. Ello no es otra cosa que una denigrante cosificación del paciente, cuyos derechos dejan de aparecer como auténticas exigencias para convertirse en graciosas concesiones, a merced de una estructura burocrática. Este tipo de denigración de la dignidad humana constituye, así mismo, un daño moral.

En opinión de la Sala, la denegación prolongada de atención especializada durante tantos meses constituye una afrenta a la dignidad de tal magnitud que en sí misma justificaría una indemnización de mayor cuantía que la reconocida por el a quo. Sin embargo, el inveterado principio de la non reformatio in pejus impide readecuar la condena, para que se ajuste a la magnitud de la antijuridicidad, siendo imperioso confirmar la sentencia.

3(sic). Negación de indemnización por otros perjuicios.

Además de la indemnización por daños morales, la sentencia impugnada reconoce una reparación por el daño fisiológico consistente en la pérdida de la visión del ojo derecho del señor Rafael Antonio Vargas Gutiérrez.

La Sala considera que en el sub lite, esta indemnización debe ser revocada, toda vez que se comprobó que la pérdida de la funcionalidad del ojo derecho del actor no se relaciona causalmente con la conducta omisiva del Instituto de Seguros Sociales. Igualmente, reitera que no podrá ordenar indemnización por daño fisiológico por la pérdida de la visión del ojo izquierdo del actor, por cuanto tal reclamación no hace parte de la causa petendi.

En el caso concreto no habrá condena en costas por cuanto no se cumplen los requisitos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

III. RESUELVE:

PRIMERO. MODIFICAR la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2004 por la Sala de Descongestión Tribunal Administrativo de Boyacá, la cual quedará así.

SEGUNDO. DECLARAR al Instituto de Seguros Sociales responsable por la denegación injustificada del servicio de salud al Señor Rafael Antonio Vargas Gutiérrez.

Tercero. CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar por concepto de perjuicios morales a Rafael Antonio Vargas Gutiérrez la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igualmente, se le pagará a cada uno de los señores Gloria Inés, Luz Consuelo, Ruby Estella, Nubia Azucena, Rafael Ángel, Ricardo Antonio, Yimmi Alfonso y Felipe Alexander Vargas Guío, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento en que quede ejecutoriada esta sentencia.

CUARTO. NEGAR las demás pretensiones.

QUINTO. El ISS dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO. Para el cumplimiento de esta sentencia expídase copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SÉPTIMO. Todas las comunicaciones.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.»

(1) Para el momento de presentación de la demanda (ene. 29/2001) la cuantía establecida para que un proceso tuviera vocación de segunda instancia era de $ 26.390.000 y la pretensión mayor de la demanda, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, ascienden a $ 70.000.000.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de septiembre de 2013, radicación 19001233100019960120901 (24886), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(3) Cfr. Así explica Aristóteles la función igualadora de la justicia y el juez en el ámbito de la justicia correctiva, propia del mundo de los contratos y la responsabilidad por daños: “el juez reestablece la igualdad, y es como si de una línea dividida en segmentos desiguales quitara el mayor trozo que excede de la mitad y lo añadiera al segmento menor. Cuando el todo se divide en dos partes, se dice que cada una tiene lo suyo, siempre que ambas sean iguales, y lo igual sea el término medio entre lo mayor y lo menor según la proporción aritmética. (…). Porque si se quita una unidad de dos cosas iguales y se añade a la otra, la segunda excederá a la primera en dos unidades, ya que si se le quitara a la una y no se le añadiera a la otra, ésta excedería a la primera en solo una unidad. Así, entonces, sabemos que se debe quitar al que tiene más y qué al que tiene menos, y esta cantidad es la que debe quitarse del mayor. (…) Los términos “ganancia” y “pérdida” proceden de los cambios voluntarios, pues a tener más de lo que uno poseía se le llama ganar y a tener menos de lo que uno poseía al principio se llama perder, y lo mismo que en el comprar, en el vender y en todos los cambios que la ley permite; y cuando dos partes no tienen más ni menos sino lo mismo que tenían, se dice entonces, que tienen lo que pertenece a cada uno y que ni pierden ni ganan” (Aristóteles, Ética Nicomáquea, Libro V, 1132 a 25 ss.). Igualmente, en otra parte de su obra, el filósofo griego define al hombre injusto como aquel que codicia más bienes de los que le corresponden y menos males (cargas) de los que está obligado a soportar (Ética a Nicómaco, Libro V, 1129b 5 y ss.).

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 2014, radicación 25000232600019990234001 (28268), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.