Sentencia 2001-00227/36852 de julio 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Ref.: Acción de reparación directa

Rad.: 76001-23-31-000-2001-00227-01 (36.852)

Actor: Contraloría Municipal de Santiago de Cali

Demandado: La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C., catorce de julio de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: II. Consideraciones

1. Competencia.

La Corporación es competente para conocer del asunto(18), en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia(19), contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 6 de febrero de 2009, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. Aspecto procesal previo.

La Sala previo a abordar el estudio y análisis de funde, se pronuncia acerca de la siguiente cuestión procesal previa: 2.1. Legitimación en la causa por pasiva.

2.1. Legitimación en la causa por pasiva.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha construido una postura “consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado”(20).

Así las cosas, clarificada la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en el entendido que la misma no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado, resulta menester señalar, adicionalmente, que se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa(21). La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas(22). De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo.

Así pues, la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante —legitimado en la causa de hecho por activa— y demandado —legitimado en la causa de hecho por pasiva— y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción. Por su parte, la legitimación material supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño.

De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar perjuicios ocasionados a los actores(23).

En suma, un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente está legitimado materialmente, ya que ésta solamente es predicable se reitera, de quienes tienen un derecho cierto que habilita el ejercicio de la acción a los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar sí existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra parte(24).

Teniendo claro lo anterior, la Sala observa que el demandante pretende responsabilizar a la Nación - Ministerio de Hacienda - Superintendencia Bancaria - Superintendencia de la Economía Solidaría - Departamento de la Economía Solidaria Dansocial (antes Dancoop), por la falta de control y vigilancia de la Cooperativa Cooservir Ltda. que llevó a la pérdida de $ 3.000.000.000.

En este orden, la Sala de Subsección debo aclarar que para la fecha de la toma de posesión de la cooperativa Cooservir Ltda. por parte de Dancoop, esto fue, el 30 de octubre de 1997, el control y vigilancia de las cooperativas estaba atribuido en forma exclusiva al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas - Dancoop, como lo indicó el Decreto 1134 de 1989 en el artículo 16(25) se le otorgó al Dancoop, de manera exclusiva, la vigilancia de las cooperativas especializadas de ahorro y crédito y de las operaciones de ahorro y crédito que realizaran las cooperativas multiactivas o integrales. Para tal efecto, se le confirió al jefe de la entidad las mismas facultades con que contaba el Superintendente Bancario con respecto a las empresas sometidas a su inspección y vigilancia permanente(26).

El artículo 17(27) del Decreto Reglamentario 427 de 1996, nuevamente indicó que la función de inspección, vigilancia y control de entidades y organismos cooperativos corresponde al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas para que su funcionamiento se ajuste a las disposiciones legales sobre el particular y a los intereses de los asociados. 

No obstante, también consagró que cuando una entidad esté sujeta al control de una Superintendencia, las acciones de salvaguarda de la naturaleza jurídica de las vigiladas se adelantarán por intermedio de esta última.

En consecuencia con lo antes dicho, es diáfano manifestar que la entidad legitimada por pasiva para asumir las responsabilidades endilgadas por el demandante consistente en la falta de control y vigilancia de la Cooperativa Cooservir Ltda. era el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas - Dancoop (hoy Dansocial), por tal razón no estaría legitimada en la causal por pasiva la Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera, aunque posteriormente, mediante el Decreto 619 del 29 de marzo de 1998 haya asumido el control y la vigilancia de las cooperativa, el cual estableció como fecha máxima para la asunción de esta función el 27 de junio de 1998, fechas estas ulteriores a los hechos aquí debatidos.

Razón está por la cual, mediante oficio del 15 de abril de 2004(28) suscrito por el Coordinador del Grupo de Consultas Uno de la Superintendencia Bancaria de Colombia, manifestó:

“(…) En cuanto a la certificación requerida en el sentido de que Cooservir no ha estado vigilada por la Superintendencia Bancaria, cabe manifestar que la función de certificación asignada a este despacho por el numeral 6º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero comprende todos los actos y hechos previstos en dicho numeral, dentro del cual está la de expedir las certificaciones sobre la existencia y representación legal de las: entidades sometidas a su control y vigilancia.

En consecuencia, y al no ser “Cooservir” una cooperativa financiera que deba estar controlada por la Superintendencia Bancaria no puede emitir certificación en el sentido propuesto en su oficio (…)”.

Ahora bien, en lo referente a la Superintendencia de la Economía Solidaria se tiene que fue creada por medio de la Ley 454 de 1998 como un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera(29), con la función de inspección, vigilancia y control de las cooperativas y de las organizaciones de la economía solidaria que no se encuentren sometidas a la supervisión especializada del Estado (art. 34).

Es decir, que para el momento en que la cooperativa Cooservir fue intervenida por el Dancoop, la Supersolidaria todavía no había sido creada, razón por la cual ninguna injerencia tuvo en las situaciones objeto de debate en la presente Litis, motivo por el cal (sic) no está legitimada en la causa por pasiva.

De allí que, en el evento de encontrar probada la responsabilidad alegada por el actor, esta solo podrá ser endilgada al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas - Dancoop (hoy Dansocial).

3. Acervo probatorio.

Dentro del plenario, obran los siguientes medies de prueba relevantes(30):

1. Copia de la Resolución 1775 del 30 de octubre de 1997(31) proferida por la directora del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, por la cual se ordenó la toma de posesión para liquidar a Cooservir - Cooperativa de Ahorro e Inversión Ltda. “Cooservir Ltda.”.

2. Copia de la Resolución 1833 del 30 de octubre de 1998(32) proferida por la directora del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, por la cual se concede prorrogar para culminar el proceso de liquidación de la Cooperativa de Ahorro e Inversión Ltda. “Cooservir en liquidación” hasta el 31 de diciembre de 1999.

3. Certificación original suscrita por el Director Administrativo de Cooservir en liquidación de fecha 7 de diciembre de 2000(33), donde hace constar:

“Que la contraloría municipal de Cali, identificada con el Nit. 800.217.831-9 invirtió en la Cooperativa de Ahorro e Inversión Social Cooservir Ltda., tres mil millones de pesos ($ 3.000.000.000) en los CDATs Nros.:

CDAT NºValor nominalFecha emisiónNº reclamaciónFecha radicación
4636500.000.00007/01/972.19402/01/98
4637500.000.00007/01/972.19402/01/98
4703200.000.00027/01/972.19402/01/98
4704200.000.00027/01/972.19402/01/98
4705200.000.00027/01/972.19402/01/98
4706200.000.00027/01/972.19402/01/98
4707200.000.00027/01/972.19402/01/98
4755200.000.00012/02/972.19402/01/98
4756200.000.00012/02/972.19402/01/98
4757200.000.00012/02/972.19402/01/98
4758200.000.00012/02/972.19402/01/98
4759200.000.00012/02/972.19402/01/98

Por Resolución 1775 del 30 de octubre de 1997, 1833 de octubre 30 de 1998, emanada por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas (Hoy Dansocial), se ordena la toma de posesión para liquidar la cooperativa y que por Resolución 001 del 11 de marzo de 1998 el liquidador de Cooservir reconoce la acreencia presentada por la contraloría oportunamente, por un valor de tres mil millones de pesos m/cte. ($ 3.000.000.000) (…)”.

4. Copia de la Resolución 1527 del 22 de diciembre de 2000(34) proferida por el Superintendente de la Economía Solidaria, por la cual se concede prorrogar al plazo de liquidación de la Cooperativa de Ahorro e Inversión Ltda. “Cooservir en liquidación” hasta el 31 de diciembre de 2001.

5. Oficio del 15 de abril de 2004(35) suscrito por el Coordinador del Grupo de Consultas Uno de la Superintendencia Bancaria de Colombia, en cual responde a varios interrogantes efectuados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y concluye:

“(…) En cuanto a la certificación requerida en el sentido de que Cooservir no ha estado vigilada por la Superintendencia Bancaria, cabe manifestar que la función de certificación asignada a este despacho por el numeral 6º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero comprende todos los actos y hechos previstos en dicho numeral, dentro del cual está la de expedir las certificaciones sobre la existencia y representación legal de las entidades sometidas a su control y vigilancia.

En consecuencia, y al no ser “Cooservir” una cooperativa financiera que deba estar controlada por la Superintendencia Bancaria no puede emitir certificación en el sentido propuesto en su oficio (…)”.

6. Oficio del 21 de septiembre de 2001(36) suscrito por la Jefe Oficina Asesora Jurídica de la Supersolidaria en donde informó:

“(…) Mediante Resolución 070 del 5 de diciembre de 2005, se declaró la culminación del proceso liquidatario y la terminación de la existencia legal de la Cooperativa de Ahorro y Crédito e Inversión Social Ltda. Cooservir, acto que fue inscrito en la Cámara de Comercio de Cali.

Así mismo, la rendición final de cuentas del proceso de liquidación de Cooservir, fue protocolizada mediante escritura pública 5030 del 7 de diciembre de 2005.

En relación con el pago de la acreencia a favor de la Contraloría Municipal de Cali, es importante señalar que terminado el proceso de liquidación de Cooservir, se suscribió contrato de mandato de representación con la Cooperativa Multiactiva de Trabajadores de la Productora de Papeles de Propal “Coopropal” en liquidación forzosa administrativa, razón por la cual la información requerida deberá ser suministrada por esta última, (…), por ser la entidad encargada de adelantar los negocios que quedaron pendientes de la extinta Cooservir. (…)”.

7. Oficio del 12 de febrero de 2008(37) suscrito por el liquidador de Coopropal en liquidación por mandato y en representación de Cooservir en liquidación en donde informó:

“(…) 1. Que mediante escritura pública 5030 del 7 de diciembre de 2005, Notaría Trece de Cali, inscrita en la Cámara de Cali el 30 de diciembre de 2005, bajo el Nº 4862 del libro I la Cooperativa de Ahorro e Inversión Social Ltda. “Cooservir en liquidación” terminó su existencia legal, quedando debidamente liquidada, tal como se aprecia en el certificado adjunto expedido por la Cámara de Comercio de Cali.

2. Que el activo partible disponible durante el desarrollo del proceso concursal de Cooservir en liquidación sólo alcanzó para restituir parcialmente las acreencias debidamente reconocidas y graduadas dentro de la no masa de liquidación en este sentido, la Contraloría Municipal de Cali en su condición de acreedor reconocido de la no masa, recibió pagos por setenta y ocho millones trescientos cincuenta y dos mil pesos m/cte. ($ 78.352.000) quedando al cierre definitivo del proceso un saldo pendiente por dos mil novecientos veintiún millones seiscientos cuarenta y ocho mil pesos m/cte. ($ 2.921.648.000).

3. Una vez declarada la inexistencia de activos remanentes y terminada la vida jurídica de la Cooperativa, cesaron sus operaciones y en consecuencia no habrá lugar a la generación de ningún pago sobre los saldos que quedaron pendientes a la fecha de cierre del proceso”.

4. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala consiste en determinar si hay lugar a imputarle responsabilidad a la Nación - Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas - Dancoop (hoy Dansocial) por los daños ocasionados al actor como consecuencia de pérdida de los dineros que laContraloría Municipal de Cali tenía depositados en la Cooperativa Cooservir Ltda. en doce (12) CDATs.

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(38) de la responsabilidad del Estado(39) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(40) y de su patrimonio(41), sin distinguir su condición, situación e interés(42). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(43). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(44); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(45).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(46) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(47) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(48), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(49) y de 23 de agosto de 2012(50).

5.1. Daño antijurídico.

Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada al soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

El daño antijurídico comprendida desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(51) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(52); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(53); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contraria a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(54), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(55); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(56), o de la cooperación social(57).

En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño de la víctima”(58). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguardia de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(59).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(60).

Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una (sic) daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese (sic) jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(61).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(62). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(63), anormal(64) y que se trate de unasituación jurídicamente protegida(65).

En el presente caso, para la Sala a analizar si en el presente caso se está en presencia del primero de los elementos de la responsabilidad, esto es el daño antijurídico, ya que es indispensable determinar si los elementos configurativos de la responsabilidad extracontractual consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, se concretaron en la presente Litis.

Así las cosas, en el plenario quedó evidenciado que la liquidación de la Cooperativa Cooservir Ltda. culminó en el 5 de diciembre de 2005, y cuyo balance fue pagos por setenta y ocho millones trescientos cincuenta y dos mil pesos m/cte. ($ 78.352.000) quedando el cierre definitivo del proceso un saldo pendiente de dos mil novecientos veintiún millones seiscientos cuarenta y ocho mil pesos m/cte. ($ 2.921.648.000) a favor de la Contraloría Municipal de Cali en su condición de acreedor reconocido de la no masa.

Entonces, la Subsección en este orden de ideas encuentra demostrad el daño antijurídico padecido por el actor, por los dineros no devueltos en el proceso de liquidación de la Cooperativa Cooservir Ltda., lesión que el actor no debe soportar.

5.2. Imputación de la responsabilidad al Estado.

En cuanto a la imputación, exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(66), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los criterios de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(67).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(68), según el cual, la reparación del daño antijurídico cabe atribuirse al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(69). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(70).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por los criterios de la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(71). Siendo esto así, los criterios de imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrecen estos criterios, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(72).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(73). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en. el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de. condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(74). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptad en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), si incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(75).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(76) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(77) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(78).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable ocognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era compete te para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(79) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(80). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(81).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre la posición de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(82).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(83), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(84), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(85).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres. escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(86), sino qua cabe hacer el proceso de examinar si procede aplicarla falla en el servicio sustentada en la, vulneración de deberes normativos(87), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los, que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial, para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no aplicarse la falla en el servicio, cabe examinar si procede el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si se acogen los criterios del riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(…) en lo que se refiere al derecho de daños, al modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(88).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(89) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

6. Responsabilidad de las entidades encargadas de la función de control y vigilancia de las cooperativas.

Para determinar la responsabilidad del Estado por omisión de la función de control y vigilancia sobre las cooperativas, se hace imprescindible referirse a la evolución que ha tenido esta figura en el ámbito legal, tal y como se desarrollará a continuación.

6.1. En vigencia de la Constitución de 1886.

Mediante la Ley 45 de 1923, la actividad financiera ejercida por los establecimientos bancarios fue objeto de regulación, contemplando dentro de estos a todo individuo, corporación, sociedad o establecimiento que hace, habitualmente el negocio de recibir fondos en depósito general, o de hacer anticipos en forma de préstamos, o de efectuar descuentos, o cualesquiera de estas operaciones.

De igual forma, se ocupó de crear una sección bancaria cuyo jefe sería el Superintendente Bancario con funciones de vigilancia sobre los establecimientos bancarios y dicho funcionario debía ejercer para el efecto, las facultades y las obligaciones conferidas e impongan por la ley.

Así pues la normativa en cuestión dentro de las facultades conferidas le otorgó la utilización del mecanismo de intervención de toma de posesión en los casos de prácticas irregulares o conductas reprochables en el campo financiero, actuación que implicaba como su nombre lo indica, la toma de posesión inmediata de los. negocios, bienes y haberes del establecimiento bancario, para de esta forma evitar, que en algún momento se pusiera en riesgo el mercado financiero, los derechos de los usuarios del sistema y por supuesto, lo atinente a la economía del país.

Sin embargo, la toma de posesión va más allá pues conlleva realizar esfuerzos para procurar la rehabilitación de la entidad intervenida y solo si esto no fuere posible, puede proceder a su liquidación, atribución que conservo en las leyes 105 de 1927, 57 de 1931, 66 de 1947 y 52 de 1977.

En 1981, el Congreso de la República mediante la Ley 24 determinó transformar la Superintendencia Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas - Dancoop, con el objetivo y fin de: dirigir y ejecutar la política cooperativista del Estado; colaborar en la planeación económica cooperativa; propiciar el fomento financiero cooperativo; prestar asistencia técnica cooperativa; impartir educación e instrucción cooperativa, y, ejercer vigilancia y control sobre las sociedades cooperativas, los organismos cooperativos de grado superior, las instituciones auxiliares del cooperativismo, los institutos de financiamiento, educación, investigación y desarrollo cooperativo, los fondos de empleados y las sociedades mutuarias.

Así mismo, en el artículo 2º de la mencionada ley se enumeran las funciones otorgadas al departamento administrativo y entre ellas se encuentran las siguientes: a) Practicar investigaciones administrativas de oficio y a petición de parte; b) Imponer las sanciones previstas en las leyes cooperativas, en los decretos y demás disposiciones sobre la materia; c) Congelar los fondos y suspender o clausurar temporal o definitivamente el desarrollo de sus operaciones; d) Suspender temporalmente o cancelar en forma definitiva su personería jurídica; e) Decretar su disolución y ordenar la liquidación de conformidad con la ley; f) Excluirlas temporal o definitivamente, del registro del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas.

Posteriormente, en el año 1988 con la Ley 79 se actualizó la legislación cooperativa con el propósito de dotar al sector cooperativo de un marco propicio para su desarrollo como parte fundamental de la economía nacional, contemplando en su texto, las definiciones de acuerdo cooperativo y de cooperativa; la forma de constituir y reconocer las cooperativas; quienes pueden ser asociados señalando derechos y deberes de los mismos; quien ejerce la administración y vigilancia de las cooperativas a través de sus órganos, tales como la asamblea general, el consejo de administración, el gerente, la junta de vigilancia y la revisoría fiscal; cual es el régimen económico y de trabajo; la clasificación de las cooperativas en especializadas, multiactivas e integrales; la obligación de las cooperativas de brindar capacitación a los asociados sobre el funcionamiento del cooperativismo; como se integra la cooperativa; como se debe desarrollar la actividad financiera y de los bancos cooperativos; la manera de realizar la fusión, incorporación, disolución y liquidación, entre otros puntos abordados.

Vale la pena destacar que en el artículo 98(90) de la citada ley, se desarrolló el esquema de la creación de las cooperativas en instituciones financieras y conforme al artículo 99(91) se dispuso frente al control y vigilancia que estas “estarán sometidos a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, en los términos del Decreto-Ley 1939 de 1986 y demás disposiciones complementarias. El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas ejercerá en los demás asuntos las funciones propias de su competencia; no obstante, para sancionar reformas estatutarias de dichas entidades, solicitará concepto previo de la Superintendencia Bancaria”(92).

Por su parte, el artículo 107 dispuso las causales de disolución de las cooperativas(93) y los siguientes artículos determinan el procedimiento para la liquidación, funciones del liquidador y las prioridades del pago de las acreencias.

Por otro lado pero reiterando lo dicho el artículo 151 de la Ley 79 de 1988 estableció que “Las cooperativas estarán sujetas a la inspección y vigilancia permanente del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, de conformidad con la ley, con la finalidad de asegurar que los actos atinentes a su constitución, funcionamiento, cumplimiento del objeto social y disolución y liquidación, se ajusten a las normas legales y estatutarias.

Además de las facultades de inspección y vigilancia que corresponden al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, los organismos cooperativos se someterán a la inspección y vigilancia concurrente de otras entidades del Estado, de acuerdo con la naturaleza de sus funciones.

Las funciones de inspección y vigilancia no implican por ningún motivo facultad de cogestión o intervención en la autonomía jurídica y democrática de las cooperativas (resaltado por la Sala).

Por último, los artículos 152 y 154 de la Ley 79 de 1988 deponen, por un lado, que el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas tiene la facultad de imponer sanciones a los titulares de los órganos de administración y vigilancia, a los empleados y a los liquidadores de las cooperativas, por las infracciones que les sean personalmente imputables de acuerdo con las causales expresamente dispuestas en las ley(94) y por otro lado, estableció las clases de sanciones que puede imponer de acuerdo con la gravedad de las conductas (desde el llamado de atención hasta la orden de disolución y liquidación de la cooperativa).

Atribución de vigilancia conjunta, que fue reiterada en el Decreto 1111 de 1989 mediante el cual se reglamentó el capítulo XI de la Ley 79 de 1988 y la actividad financiera desarrollada por las entidades cooperativas, pues en los artículos 10(95) y 12(96) indicó que las acciones de control, inspección y vigilancia de las cooperativas, se le atribuían a la Superintendencia Bancaria y a Dancoop, dependiendo del tipo de actividad.

Sin embargo, es a partir del 4 de julio de 1989 con el Decreto 1134 que en la reglamentación de la actividad de ahorro y crédito desarrollada por las Cooperativas, en el artículo 16(97) se le otorgó al Dancoop, de manera exclusiva, la vigilancia de las Cooperativas Especializadas de Ahorro y Crédito y de las operaciones de ahorro y crédito que realizaran las Cooperativas Multiáctivas o Integrales. Para tal efecto se le confirió al jefe de la entidad las mismas facultades con que contaba el Superintendente Bancario con respecto a las empresas sometidas a su inspección y vigilancia permanente(98).

Lo anterior claro está, sin por juicio que en los casos donde el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas requiera, pueda solicitar apoyo o colaboración de orden técnico a la Superintendencia Bancaria hoy Superfinanciera, tal y como lo preceptúa el artículo 17(99) del citado decreto.

En este orden de ideas, es dable afirmar que el legislador determinó a partir del año 1989, que las actividades de inspección y vigilancia atinentes a las entidades financieras de naturaleza cooperativa, era de competencia exclusiva del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, no obstante en los casos que requiera puede solicitar el apoyo de la Superintendencia Financiera.

6.2. En vigencia de la Constitución de 1991.

Al respecto cabe precisar que a pesar del cambio de constitución, siguió operando la misma línea consistente en realizar el control y vigilancia sobre los establecimientos bancarios, así pues en los ordinales 8 y 19 del artículo 150 de la Constitución, en armonía con lo previsto en los numerales 24 y 25 del artículo 189 y 335 ibídem, corresponde al Congreso expedir las normas generales a las cuales debe sujetarse el gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados al público, así como, sobre las entidades cooperativas y sociedades mercantiles. Además, el Congreso deberá dictar las normas generales que señalen los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular dichas actividades.

Para el cumplimiento cabal de estas funciones, el legislador puede crear organismos técnicos especializados en uso de la atribución, y que le señala el numeral 7º del artículo 150, como es el caso de los departamentos administrativos y las superintendencias, las cuales deben desarrollar su actividad bajo el control, dirección y orientación del Presidente y del ministro del ramo(100).

Bajo esta cuerda y en el marco de las disposiciones generales del régimen económico consagrado en la Carta Magna(101), particularmente en lo referido a la actividad económica e iniciativa privada, se estableció que le correspondería al Estado fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrolla empresarial.

De allí que, la intervención especial y la permanente inspección y vigilancia administrativa que ejerce el Estado sobre las actividades relacionadas con él manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación “son expresión de la competencia estatal de dirección general de la economía en los términos del artículo 333 C.P., pues están dirigidas a preservar la confianza de los ciudadanos en aquellas instituciones que captan sus recursos y que, por tanto, posen una gran influencia en la dinámica económica”(102).

Frente al recorrido normativo aplicable a las entidades financieras de naturaleza cooperativa, encontramos el artículo 215 del Decreto 663 de 1993 (E.O.S.F.), el cual señaló que de conformidad con el artículo 98 de la Ley 79 de 1988 las entidades que se constituyan bajo la naturaleza jurídica cooperativa, se regirán por las disposiciones propias de las entidades financieras que constituyan, en concordancia con las del régimen cooperativo.

A su vez indicó este estatuto, que la actividad financiera del cooperativismode acuerdo con el artículo 98 ibídem, se ejercería siempre en forma especializada por las instituciones financieras de naturaleza jurídica cooperativa, por las cooperativas de ahorro y crédito o de seguros, y por los organismos cooperativos de segundo grado e instituciones auxiliares del cooperativismo de carácter financiero o de seguros, con sujeción a las normas que regulan dicha actividad.

Lo dicho en concordancia con el artículo 151 de la Ley 79 de 1988, que dispuso que la actividad financiera y demás aspectos contables y operativos de las instituciones financieras de naturaleza jurídica cooperativa e instituciones auxiliares del cooperativismo de carácter financiero o de seguros, estarían sometidos a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria en los términos que prescribe este Estatuto.

Ahora bien, en ejercicio de las funciones asignadas a la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) relacionadas con la inspección y vigilancia de las entidades que administren recursos de captaciones, entre ellas, las cooperativas financieras según el artículo 325 del Decreto 663 de 1993 (E.O.S.F.), vigente para la época de los hechos, se señaló que estas, tienen como objetivo proteger el interés general y, particularmente, el de terceros de buena fe, para lo cual le corresponde velar porque las personas que ejerzan actividades de intermediación financiera desarrollen su función en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia; mantengan permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones y, en general, cumplan las normas que rigen el sistema financiero y cambiario; no incurran en prácticas comerciales restrictivas del libre mercado y desarrollen su actividad conforme a las reglas y prácticas de la buena fe comercial.

Ahora bien, a partir del año 1993 con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (D. 663/93) se dispuso en el artículo 325 distintas funciones(103) que a su vez serian ejercidas por el Departamento Administrativo de Cooperativas, las cuales se concretaban en la expedición de directrices técnicas, la realización de visitas, el otorgamiento de autorizaciones, la adopción de medidas cautelares e imposición de sanciones a las entidades que incumplieran las normas legales o reglamentarias, con el objeto de que los actos que realizaran dichas entidades, fueran siempre transparentes y no afectaran los intereses de los terceros más allá de los resultados que se derivaran de su gestión en el libre mercado.

Sin embargo, conforme a la misma norma, el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia no debe obstaculizar, sino que, por el contrario, debe propender porque las instituciones vigiladas puedan adaptar su actividad a la evolución de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren su desarrollo adecuado en el mercado.

En el año 1995 con el Decreto 2150(104) se suprimieron y reformaron regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública y puntualmente, en el capítulo XV relacionado con el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas preceptuó además de referirse a la constitución de entidades de naturaleza cooperativa, fondos de empleados y asociaciones mutuas, registro en las cámaras de comercio, cancelación del registro ó de la inscripción y reformas estatutarias, en su artículo 147 eliminó el control concurrente que existía de tiempo atrás, indicando que “las facultados de control y vigilancia por parte del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas no podrán ejercerse respecto de entidades y organismos cooperativos sujetas al control y vigilancia de otras superintendencias”.

Posición que fue reiterada en el artículo 17(105) del Decreto Reglamentario 427 de 1996, en su sentido que la función de inspección, vigilancia y control de entidades y organismos cooperativos corresponde al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas para que su funcionamiento se ajuste a las disposiciones legales sobre el particular y a los intereses de los asociados.

No obstante, también consagró que cuando una entidad esté sujeta al control de una Superintendencia, las acciones de salvaguarda de la naturaleza jurídica de la vigiladas se adelantarán por intermedio de esta última.

Y por último, la normativa estableció que para efectos de lo previsto en el presente artículo el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas acordará con cada Superintendencia las acciones que, enmarcadas en el artículo 209 de la Constitución Política, permitan a cada organismo cumplir sus funciones y ejerce sus competencias. En desarrollo de lo anterior, el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas podrá prestar colaboración de orden técnico de las Superintendencias.

Para finalizar este recuento normativo sobre la función de vigilancia y control sobre las cooperativas debemos hacer mención, que en el año 1998 con la Ley 454(106) el Presidente de la República en uso de sus facultades constitucionales y legales determinó el marco conceptual que reglamenta la economía solidaria, transformó el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas - Dancoop en el Departamento Nacional de la Economía Solidaria - Dansocial, y creó la Superintendencia de la Economía Solidaria y el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, entre otras disposiciones que regulan la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa.

En su artículo 30(107) estableció que para el cumplimiento de sus objetivos tendientes a dirigir y coordinar la política estatal para la promoción, planeación, protección, fortalecimiento y desarrollo empresarial de las organizaciones de la economía solidaria, le asignó varias funciones.

A partir del 6 de agosto de 1998 fecha de publicación de la ley, que se le atribuyó a la Superintendencia de Economía Solidaria la función de inspección, vigilancia y control de las cooperativas y de las organizaciones de la Economía Solidaria, que no se encuentren sometidas a la supervisión especializada del Estado.

Entonces para los casos de control y vigilancia de las cooperativas de ahorro y crédito multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito, estas funciones fueron asumidas por esta superintendencia, mediante el establecimiento de una delegatura especializada en supervisión financiera, la cual recibiría asistencia tecnológica, asesoría técnica y formación del recurso humano de la Superintendencia Bancaria.

Hoy por hoy, el Superintendente de la Economía Solidaria para el ejercicio de sus funciones, específicamente en lo referido a la supervisión, el control y la vigilancia asignados por la Constitución Política y las leyes, cuenta con las facultades previstas para el Superintendente Bancario, en lo que resulte aplicable a las entidades sujetas de su vigilancia.

En conclusión, para que la corporación pueda endilgarle al Estado responsabilidad en los casos de omisión del deber de vigilancia y control de un establecimiento financiero de tipo cooperativo se hace necesario delimitar por la fecha de los hechos que entidad era la encargada de ejecutar las labores de vigilancia y control y cuáles fueran las funciones incumplidas.

6.3. Alcance de las funciones de inspección, control y vigilancia del Estado sobre entidades que captan recursos del público.

El ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que el Estado debe ejercer sobre las entidades que administran recursos captados del público, no garantiza que el patrimonio de los depositantes o accionistas no resulte afectado como consecuencia de la materialización de los riesgos inherentes a la actividad de intermediación financiera. Esa labor se dirige a controlar que tal actividad se desarrolle conforme a la ley; cuando así no se haga, se deberán adoptar de manera oportuna los correctivos e imponer las sanciones de rigor, pero es claro que dichas funciones no están orientadas a dirigir o intervenir en la gestión propia de las entidades vigiladas(108).

A su turno, respecto del ejercicio de co-administrar por parte de las entidades que ejercen funciones de vigilancia e inspección, especialmente el Departamento Administrativo de Cooperativas, el artículo 151 de la Ley 79 de 1988 dispone que las funciones de inspección y vigilancia no implican por ningún motivo facultad de cogestión o intervención en la autonomía jurídica y democrática de las cooperativas. Tal consideración se sustenta en la libertad que tienen las asociaciones, en cualquiera de sus modalidades, incluso aquellas que se crean mediante las cooperativas, para poder organizarse, crear sus estatutos, regirse por sus propias directrices que estén en concordancia con las normas que las regulen.

Por lo tanto, no puede el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas (hoy Dansocial) o a la Superintendencia de Economía Solidaría, co-administrar por ejemplo, la forma como debe organizarse la cooperativa, ni cómo deben llevar, a cabo su objeto social, ni intervenir en las tomas de decisiones respeto del manejo financiero, contable y presupuestal, por cuanto su función consiste, en verificar que dichas entidades cumplan con las normas que la regulan.

7. El caso en concreto.

En el sub lite, el demandante cuestiona la sentencia del Tribunal frente de la ostensible orfandad probatoria, pues estima que la demanda fue reiterativa en afirmar que no hubo control, ni vigilancia por parte de Dancoop ni de la Superintendencia Bancaria, porque no se practicaron las visitas por parte de las entidades demandadas para lo cual se citaron las normas violadas, razón que conllevó a la no recuperación de $ 2.921.648.000.

Adicionalmente, sostuvo el actor que existió confesión por parte de la Superintendencia Financiera, en el sentido que la vigilancia y control solo se inició en el año 1998, es decir, diez años después de la vigencia de la Ley 79 de 1988 que precisó que las cooperativas estarían sometidas integralmente al control y vigilancia de dicha Superintendencia.

Arguyó el actor, que los documentos aportados por los demandados prueban la omisión en el cumplimiento de sus funciones, como se puede evidenciar de la resolución que ordenó la intervención de Cooservir Ltda., la cual en su parte motiva precisó graves y sistemáticas irregularidades, entre las que destaca el hecho que una vez vencido el permiso para captar dineros al público esta cooperativa no renovó el citado permiso y estuvo captando ilegalmente dineros del público en forma masiva.

Entonces, la Sala procederá de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa a estudiar si en el caso sub examine se evidenció la omisión de control y vigilancia por parte del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas - Dancoop (hoy Dansocial) frente a la actividad captadora ejercida por la Cooperativa Cooservir Ltda. y para resolver la inconformidad del recurrente se analizará el material probatorio allegado, así:

La Contraloría Municipal de Santiago de Cali en los meses de enero y febrero de 1997 invirtió en la Cooperativa de Ahorro e Inversión Social Cooservir Ltda., la suma de tres mil millones de pesos ($ 3.000.000.000) representados en 12 CDATs, tal y como consta en la certificación suscrita por el Director Administrativo de Cooservir en liquidación de fecha 7 de diciembre de 2000(109), en la cual manifestó:

“Que la Contralora Municipal de Cali, identificada con el Nit. Nº 800.217.831-9 invirtió en la Cooperativa de Ahorro e Inversión Social Cooservir Ltda., tres mil millones de pesos ($ 3.000.000.000) en los CDATs Nros.:

CDAT NºValor nominalFecha emisiónNº reclamaciónFecha radiación
4636500.000.00007/01/972.19402/01/98
4637500.000.00007/01/972.19402/01/98
4703200.000.00027/01/972.19402/01/98
4704200.000.00027/01/972.19402/01/98
4705200.000.00027/01/972.19402/01/98
4706200.000.00027/01/972.19402/01/98
4707200.000.00027/01/972.19402/01/98
4755200.000.00012/02/972.19402/01/98
4756200.000.00012/02/972.19402/01/98
4757200.000.00012/02/972.19402/01/98
4758200.000.00012/02/972.19402/01/98
4759200.000.00012/02/972.19402/01/98

Por Resolución 1775 del 30 de octubre de 1997, 1833 de octubre 30 de 1998, emanada por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas (Hoy Dansocial), se ordena la toma de posesión para liquidar la cooperativa y que por Resolución 001 del 11 de marzo de 1998 el liquidador de Cooservir reconoce la acreencia presentada por la contraloría oportunamente, por un valor de tres mil millones de pesos m/cte. ($ 3.000.000.000) (…)”.

El 30 de octubre de 1997, esto es, a los siete meses siguientes, de que la Contraloría Municipal de Cali invirtiera los dineros antes señalados, se ordenó por parte de la Directora del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas - Dancoop la toma de posesión para liquidar a la Cooperativa de Ahorro e Inversión Social Ltda. “Cooservir Ltda.”, mediante la Resolución 1775 del 30 de octubre de 1997(110).

En la motivación del acto administrativo en cuestión, se indicó que era función del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas - Dancoop de acuerdo con lo estatuido en el numeral 5º de la Ley 24 de 1981, ejercer el control y vigilancia sobre las entidades que cobija su acción, para que su funcionamiento se ajuste a las disposiciones legales sobre el particular y los interese de los asociados.

La toma de posesión tendiente a la liquidación de Cooperativa de Ahorro e Inversión Social Ltda. “Cooservir Ltda.” por parte de la entidad de Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas - Dancoop se dio al evidenciar varias irregularidades en visita practicada a la cooperativa, entre las cuales se citan:

• Falta de pago de unos CDATs por valor de $ 8.982.085.912,74, no obstante su vencimiento.

• Fallas en el diligenciamiento de CDATs expedidos por la cooperativa.

• Ausencia de un manual de funciones, evidenciado en el Acta 591 del 29 de abril de 1997.

• Suscripción de documentos que no reúnen requisitos de tipo legal y por lo tanto, no garantizan el pago de los deudores, como lo cita el revisor fiscal en su informe del 22 de julio de 1997.

• El fondo de liquidez no cuenta con los parámetros establecidos en el Decreto 1134 de 1989, tal y como lo expresó el revisor fiscal en los informes del primer, segundo y tercer trimestre de 1997, observando un déficit en la colocación de este fondo.

• La cooperativa no se ajusta a los niveles de endeudamiento establecidos en el Decreto 1134 de 1989, como lo expresan los informes del primer y segundo trimestre de 1997 presentados por el revisor fiscal, con un exceso de endeudamiento con terceros del 87% y 67%, respectivamente.

• Cuentas por cobrar - préstamos a particulares por valor de $ 22.642 millones, incluidos intereses causados, los cuales según el revisor fiscal se encuentran vencidas y no se conocen las prórrogas ni acuerdos de pago posteriores a los inicialmente pactados.

• La cooperativa no se ajusta al régimen de inversión señalado en el Decreto 1134 del 30 de mayo de 1989 en relación con el ahorro y los servicios de previsión, asistencia y solidaridad, según el informe del revisor fiscal.

• A la fecha de la visita, Cooservir presenta vencida la autorización para captar recursos de terceros concedida por Dancoop mediante la Resolución 5058 del 9 de diciembre de 1991 notificada el 17 de enero de 1992 por el término de cuatro años, sin que se haya solicitado su renovación.

• Los recursos de la cooperativa se estaban utilizando para actividades distintas al objeto social de la entidad, que es el ahorro y crédito.

• Alta concentración de créditos ya vencidos como se refleja del informe del revisor fiscal de fecha 13 de mayo de 1997.

• Irregularidades en el manejo de la cartera como se observó de los informes de la junta de vigilancia presentados al consejo de administración.

• Certificaciones que contenían compromisos para cancelar CDATs vencidos que nunca se cumplieron, también se giraron cheques que al momento del cobro fueron devueltos por cuentas saldadas.

• No existe escritura pública ni promesa de compraventa sobre la propiedad que tiene la cooperativa en el Darién.

También quedó acreditado en el plenario que mediante Resolución 070 del 5 de diciembre de 2005, se declaró la culminación del proceso liquidatario y la terminación de la existencia legal de la Cooperativa de Ahorro y Crédito e Inversión Social Ltda. Cooservir, acto que fue inscrito en la Cámara de Comercio de Cali, como consta en el oficio del 21 de septiembre 2007(111)suscrito por la Jefe Oficina Asesora Jurídica de la Supersolidaria en donde informó:

“(…) Mediante Resolución 70 del 5 de diciembre de 2005, se declaró la culminación del proceso liquidatorio y la terminación de la existencia legal de la Cooperativa de Ahorro y Crédito e Inversión Social Ltda. Cooservir, acto que fue inscrito en la Cámara de Comercio de Cali.

Así mismo, la rendición final de cuentas del proceso de liquidación de Cooservir, fue protocolizada mediante escritura pública 5030 del 7 de diciembre de 2005.

En relación con el pago de la acreencia a favor de la Contraloría Municipal de Cali, es importante señalar que terminado el proceso de liquidación de Cooservir, se suscribió contrato de mandato de representación con la Cooperativa Multiactiva de Trabajadores de la Productora de Papeles de Propal “Coopropal” en liquidación forzosa administrativa, razón por la cual la información requerida deberá ser suministrada por esta última, (…), por ser la entidad encargada de adelantar los negocios que quedaron pendientes de la extinta Cooservir (…)”.

Ahora bien, frente a los montos insolutos y no cancelados al demandante por la Cooperativa Cooservir Ltda. el liquidador de Coopropal en liquidación por mandato y en representación de Cooservir en liquidación mediante oficio del 12 de febrero de 2008(112), informó:

“(…) 1. Que mediante escritura pública 5030 del 7 de diciembre de 2005, Notaría Trece de Cali, inscrita en la Cámara de Cali el 30 de diciembre de 2005, bajo el Nº 4862 del libro I la Cooperativa de Ahorro e Inversión Social Ltda. “Cooservir en liquidación” terminó su existencia legal, quedando debidamente liquidada, tal como se aprecia en el certificado adjunto expedido por la Cámara de Comercio de Cali.

2. Que el activo partible disponible durante el desarrollo del proceso concursal de Cooservir en liquidación sólo alcanzó para restituir parcialmente las acreencias debidamente reconocidas y graduadas dentro de la no masa de liquidación. En este sentido, la Contraloría Municipal de Cali en su condición de acreedor reconocido de la no masa, recibió pagos por setenta y ocho millones trescientos cincuenta y dos mil pesos m/cte. ($ 78.352.000) quedando al cierre definitivo del proceso un saldo pendiente por dos mil novecientos veintiún millones seiscientos cuarenta y ocho mil pesos m/cte. ($ 2.921.648.000).

3. Una vez declarada la inexistencia de activos remanentes y terminada la vida jurídica de la cooperativa, cesaron sus operaciones y en consecuencia no habrá lugar a la generación de ningún pago sobre los saldos que quedaron pendientes a la fecha de cierre del proceso”.

Ahora bien, encuentra la Sala de Subsección que en el sub lite el demandante alegó una falla por omisión del deber de vigilancia y control sobre la Cooperativa Cooservir Ltda. por parte de Dancoop, que hizo que perdiera recursos económicos en cuantía dos mil novecientos veintiún millones seiscientos cuarenta y ocho mil pesos m/cte. ($ 2.921.648.000), uno de los argumentos en que sustenta es en la no práctica de visitas de acuerdo con lo señalado por la ley.

Al respecto y revisado minuciosamente el material probatorio, encuentra la Sala que el demandante no probó la falla en el servicio en las funciones de control y vigilancia en la cooperativa intervenida, por cuanto de las pruebas allegadas al plenario, no se pudo establecer que, si se hubieran realizado visitas por parte el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas - Dancoop (hoy Dansocial) se hubiera evitado la pérdida del dinero depositado. De allí que, es dable manifestar que la sola o mora afirmación efectuada en la demanda sin acreditar ningún elemento probatorio no puede tener la entidad suficiente de configurar una falla del servicio, es necesario o se requiere indudablemente un esfuerzo mayor del actor para sacar avante sus pretensiones económicas.

De otra parte, tampoco es aceptable para la Sala lo sostenido por el recurrente en el sentido de que los documentos aportados por los demandados, prueban la omisión en el cumplimiento de sus funciones, como lo evidencia de la resolución que ordenó la intervención de Cooservir Ltda., la cual en su parte motiva precisó graves y sistemáticas irregularidades, entre las que destaca el hecho que una vez vencido el permiso para captar dineros al público esta cooperativa no renovó el citado permiso y estuvo captando ilegalmente dineros en forma masiva, contrario sensu, este hecho lo que demuestra era la pertinencia de intervenir o tomar posesión de la Cooperativa Cooservir Ltda. en aras a salvaguardar los intereses patrimoniales de los asociados. Cabe señalar, que es deber del establecimiento cooperativo cumplir con los mandatos legales(113), entre los que se encuentra, pedir autorización para captar recursos del público, obligación incumplida por la cooperativa y que al momento de la visita del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas - Dancoop (hoy Dansocial) fue puesta al descubierto. Entonces, no puede pretender el demandante que por este hecho se le endilgue responsabilidad al ente demandado.

Por el contrario, lo que sí observa la Sala de Subsección es que el demandante Contraloría Municipal de Cali, no ejecutó antes de depositar los dineros ninguna acción preventiva de diligencia y cuidado tendiente a verificar que la cooperativa donde iba a depositar tres mil millones de pesos ($ 3.000.000.000) por lo menos contaba con un permiso o autorización vigente para captar estos dineros, ya que si lo hubiera hecho se habría percatado de tal irregularidad, lo que nos lleva a concluir, que el daño padecido y alegado por el actor se dio por su culpa, siendo esta una causal eximente de responsabilidad administrativa.

Con relación a la culpa exclusiva de la víctima, la Sala se ha establecido que para que opere la exoneración o atenuante de responsabilidad extracontractual correspondiente a la culpa exclusiva de la víctima, el juez sólo debe constatar si su actividad fue determinante, o única para la producción del daño(114). En ese sentido, se sostiene que:

“(…) para efectos de que opere el hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad, es necesario determinar si su proceder —activo u omisivo— tuvo injerencia, o no, en el daño y en qué medida… En ese orden de ideas, debe reiterarse que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la conducta desplegada por la víctima sea causa del daño y que constituya la raíz determinante del mismo”(115).

En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquélla fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación.

“Así las cosas, sí la culpa de la víctima es [causa parcial] (concausa) en la producción del daño, esta circunstancia puede constituir un factor de graduación del perjuicio, todo lo cual dependerá del grado de participación de la propia persona afectada en la concreción de los hechos que son objeto de análisis”(116).

Así que, la contraloría al no cumplir con un mínimo de diligencia en la verificación de la idoneidad de la entidad en la cual estaba confiando dineros del Estado, incurrió en un grave actuar, pues incumplió con los principios protectores del erario que la inspiran(117).

De acuerdo con lo anterior, no le asiste la razón a la parte demandante al afirmar categóricamente que la entidad demandada omitió el deber legal de ejercer el control y vigilancia en este caso de Cooperativa Cooservir Ltda., porque, como se pudo comprobar, no existen elementos, suasorios que permitan concluir que si se hubieran realizado las visitas las irregularidades evidenciadas por el Dancoop en su momento no se hubieran presentado a la entidad intervenida, contrario sensu, lo que se observa es una grave negligencia y falta de cuidado por parte de la entidad demandante al depositar altas sumas de dinero sin verificar que la entidad cooperativa receptora tuviera vigente el permiso para captar dinero del público como lo ordena la ley, pues en la visita efectuada por Dancoop se evidenció que mediante la Resolución 5058 del 9 de diciembre de 1991 notificada el 17 de enero de 1992, se le había concedido permiso para captar dineros del público por el término de cuatro años, sin que se hubiera solicitado su renovación a 30 de octubre de 1997.

Entonces, de lo dicho se puede concluir que la Cooperativa Cooservi Ltda. no contaba desde el 17 de enero de 1996 con el permiso para captar dineros del público como lo puso de presente Dancoop en la resolución de toma de posesión y a pesar de esto, la Contraloría Municipal de Cali depositó un año después de no contar con dicho permiso, es decir, en los meses de enero y febrero de 1997, la suma de tres mil millones de pesos ($ 3.000.000.000).

Por lo tanto, la Sala encuentra que de una parte, fueron una serie de irregularidades cometidas por la cooperativa las que determinaron la toma de posesión para la liquidación mediante la Resolución 1775 de 30 de octubre de 1997 por parte de Dancoop, y de otra, la falta de previsión y cuidado del actor al no adoptar las mínimas medidas de protección del patrimonio público al depositar en 12 CDTs, la suma de tres mil millones de pesos ($ 3.000.000.000), sin verificar previamente que la entidad receptora de los dineros contara con la autorización legal para su captación.

Entonces, el demandante no puede imputar la responsabilidad de una entidad de manera genérica y sin que materialmente lo acredite, lo que equivale a considerar que se presenta un desconocimiento de lo establecido en el artículo 177 del CPC, ni mucho menos, pretender sacar provecho de su propia culpa como se pudo evidenciar en el caso en comento.

Finalmente, en atención a que la Contraloría General de la Nación es la entidad encargada de velar por el patrimonio público y al hecho de que en el presente caso quedó demostrada su culpa, al invertir tres mil millones de pesos en unacooperativa sin verificar que se encontraba habilitada para la captación dé dineros, la Sala ordenará compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la conducta desplegada por los funcionarios o ex funcionarios de la entidad que tomaron la decisión de realizar esta inversión.

Por todo lo anterior, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda por las consideraciones expuestas en esta providencia.

3. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en esto caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 6 de febrero de 2009 por las consideraciones expuestas en esta providencia.

2. ORDENAR compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para que investiguen la conducta desplegada por las funciones que intervinieron en los hechos objeto de la Litis.

3. INFORMAR del contenido de la presente sentencia al Comité de Defensa Judicial y de Conciliación de la Contraloría General de la Nación, para los fines señalados en la parte motiva de esta providencia.

4. Sin condena en costas.

5. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

18 De conformidad con el artículo 129 del CCA, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

19 A la fecha de presentación del recurso (24 de marzo de 2009), se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en la Ley 446 de 1998, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 2000 tuviera vocación de doblé instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para el efecto, está es, 500 smlmv, estimada en $ 248.450.000. En este caso la cuantía se estima en $ 3.000.000.000, por concepto de perjuicios materiales, razón por la cual es susceptible de ser tramitada en segunda.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, C.P. María Elena Giralda Gómez, exp. 13356.

21 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de junio de 2000, C.P. María Elena Giraldo Gómez; exp. 10.171; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2005, C.P. Germán Rodriguez Villamizar, rad. 66001-23-31-000-1995-03266-01(14178).

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007, ref. 13.503, rad. 110010326000199713503 00.

23 A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “… si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, C.P. María Elena Giraldo Gómez, rad. 10973.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de junio de 2004, C.P. María Elena Giraldo Gómez, rad. 76001-23-31-000-1993-0090-01 (14452). En similar sentido y complementando, lo dicho en el texto, se ha afirmado lo siguiente: “La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que al estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, C.P. Maria Elena Giraldo Gómez, exp. 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, rad. 66001-23-31-000-1996-03263-01 (15352).

25 ART. 16.—Vigilancia exclusiva del Dancoop. Corresponderá al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, en forma exclusiva, la inspección y vigilancia de las cooperativas especializadas de ahorro y crédito y de las operaciones de ahorro y crédito que realicen las Cooperativas Multiactivas o Integrales.
Para el ejercicio de tales funciones el Jefe del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas tendrá las mismas facultades con que cuenta el Superintendente Bancario con respecto a las entidades sometidas a su inspección y vigilancia permanente, consagradas en la Ley 45 de 1923, en los decretos 2216 y 2217 de 1982, 1215 y 2906 de 1984, 1939 de 1986 y en las normas concordantes.

26 Así mismo lo dispuso el Decreto 1111 de 1989, artículo 12.

27 ART. 17.—Facultades de supervisión del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas. Corresponde al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas ejercer el control y vigilancia sobre las entidades de naturaleza cooperativa, de los fondos de empleados y asociaciones mutuales, para que su funcionamiento se ajuste a las disposiciones legales sobre el particular y a los intereses de los asociados. Cuando una entidad esté sujeta al control de una Superintendencia, las acciones de salvaguarda de la naturaleza jurídica de las vigiladas se adelantarán por intermedio de esta última.
PAR.—Para efectos de lo previsto en el presente artículo el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas acordará con cada Superintendencia las acciones que, enmarcadas en el artículo 209 de la Constitución Política, permitan a cada organismo cumplir sus funciones y ejercer sus competencias. En desarrollo de lo anterior, el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas podrá prestar colaboración de orden técnico a las superintendencias.

28 FIs. 1-5, cdno. 2.

29 Artículo 33, Ley 454 de 1998.

30 Revisado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala observa que varios de los documentos aportados se encuentran en copia simple, razón por la que considera pertinente dejar de presente, que en aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2013, rad. 25.022, estos serán valorados por haber obrado en el expediente durante el curso del proceso sin que hubiesen sido tachados de falsos por las partes.

31 FIs. 7-22, cdno. 2.

32 FIs. 25-26, cdno. 2.

33 FIs. 5-6, cdno. 1.

34 Fls. 23-24, cdno. 2.

35 Fls. 1-5, cdno. 2.

36 Fl. 124, cdno. 1.

37 Fl. 127, cdno. 1.

38 En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

39 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencie C-892 de 2001.

40 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del poder”. MARTIN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p. 308.

41 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

42 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

43 RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puíssance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T. 1, V. 178.

44 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

45 MIR PUIGPELAT, ob. cit., pp. 120-121.

46 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede versé, también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

47 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”, sentencia de 21 de octubre de 1999, exp. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, “la imputatio juris” además de la “imputatio facti””, sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta: señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”: Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

48 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico, o partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

49 Sección Tercera, sentencia 19 de abril 2012, exp. 21515, M.P. Hernán Andrade Rincón.

50 Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, exp. 23492, M.P. Hernán Andrade Rincón.

51 PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en anuario de Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Nº 4, 2000, p. 185. “[…] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. MARTIN REBOLLO, Luís. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord.). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En homenaje al prof. Luis H. Farías Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Sí existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”.

52 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

53 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

54 PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, ob. cit., p. 186. “[…] que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”.

55 MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp., Alianza, Madrid, 2001, pp. 152 y 153. “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? […] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”.

56 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013.

57 RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed., 1ª reimp., Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279. Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado […] El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”.

58 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, ob. cit., p. 168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”.

59 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 297. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”.

60 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

61 HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T. II, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 194, 196 y 203. “[…] el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por ésta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo […]. Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” […] La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por si un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido […] La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”.

62 Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, exp. 9550. Agregándose: “Para, eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la Fuerza Pública, contra la dignidad de la persona humana”.

63 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, exp. 2001-01541 AG.

64 Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, exp. 12166 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”.

65 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, exp. 1999-02382 AG.

66 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 927.

67 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

68 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

69 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

70 “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano, mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en revista electrónica de ciencia penal y criminología 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

71 “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

72 MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

73 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

74 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (…). No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, exp. 14170.

75 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

76 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…). En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y tácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

77 “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

78 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

79 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

80 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), pp. 1 y ss.

81 “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlikt, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de le sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1. En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2. Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Aligemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungsiehre (studienausgabe). 2. Auflage. Walter de Gruyter. Berlín. New York. 1993, pp. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

82 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

83 “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

84 MIR PUIGPELAT, ob. cit., p. 204.

85 “El tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado Social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado Social de Derecho”. MARTÍN REBOLLO, ob. cit., p. 308.

86 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, exp. 21515; 23 de agosto de 2012, exp. 23492.

87 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino conditio per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

88 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, exp. 21515 y 23 de agosto de 2012, exp. 24392.

89 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: Nº 4, 2000, p. 307.

90 ART. 98.—Las entidades del sector cooperativo podrán organizar, bajo la naturaleza jurídica cooperativa, instituciones financieras en sus diversas modalidades que se regirán por las disposiciones propias de éstas, en concordancia con las del régimen cooperativo. Su constitución, se sujetará a las normas generales de las respectivas instituciones financieras y quedarán sometidas integralmente al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.
PAR.—No obstante lo dispuesto en este artículo, los organismos cooperativos del segundo grado de carácter financiero que a la fecha de la sanción de la presente ley cuenten con certificado de autorización de la Superintendencia Bancaria, podrán solicitar su reconocimiento como bancos, para lo cual el superintendente juzgará la conveniencia de tal reconocimiento, se cerciorará de la idoneidad, la responsabilidad y el carácter de los solicitantes, y si el bienestar público será fomentado con dicho reconocimiento.

91 ART. 99.—La actividad financiera del cooperativismo se ejercerá siempre en forma especializada por las entidades a que se refiere el presente capítulo, las cooperativas de ahorro y crédito o de seguros, y por los organismos cooperativos de segundo grado e instituciones auxiliares del cooperativismo de carácter financiero o de seguros, con sujeción a las normas que regulan dicha actividad.
Bajo circunstancias especiales y cuando condiciones sociales y económicas lo justifiquen, el Gobierno Nacional podrá autorizar a las cooperativas multiactivas e integrales que tengan sección especializada para el ejercicio de la actividad financiera.
En concordancia con el artículo 151 de la presente ley, la actividad financiera y demás aspectos contables y operativos de los organismos cooperativos de segundo grado e instituciones auxiliares del cooperativismo de carácter financiero o de seguros, estarán sometidos a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, en los términos del Decreto-Ley 1939 de 1986 y demás disposiciones complementarias. El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas ejercerá en los demás asuntos las funciones propias de su competencia; no obstante, para sancionar reformas estatutarias de dichas entidades, solicitará concepto previo de la Superintendencia Bancaria.

92 Artículo 99, Ley 24 de 1989.

93 1. Por acuerdo voluntario de los asociados. 2. Por reducción de los asociados a menos del número mínimo exigible para su constitución, siempre que esta situación se prolongue por más de seis meses. 3. Por incapacidad o imposibilidad de cumplir el objeto social para el cual fue creada. 4. Por fusión o incorporación a otra cooperativa. 5. Por haberse iniciado contra ella concurso de acreedores, y 6. Porque los medios que empleen para el cumplimiento de sus fines o porque las actividades que desarrollan sean contrarias a la ley, a las buenas costumbres o al espíritu del cooperativismo.

94 “1. Utilizar la denominación o el acuerdo cooperativo para encubrir actividades o propósitos especulativos o contrarios a las características de las cooperativas, o no permitidos a éstas, por las normas legales vigentes. 2. No aplicar los fondos de educación y solidaridad a los fines legales y estatutariamente establecidos. 3. Repartir entre los asociados las reservas, auxilios o donaciones de carácter patrimonial. 4. Acreditar a los asociados excedentes cooperativos por causas distintas a las previstas en la ley. 5. Avaluar arbitrariamente los aportes es especie o adulterar las cifras consignadas en los balances. 6. Admitir como asociados a quienes no puedan serlo por prescripción legal o estatutaria. 7. Ser renuente a los actos de inspección y vigilancia. 8. Realizar actos de disposición excediendo las facultades establecidas. 9. No asignar a las reservas y fondos obligatorios las cantidades que correspondan de acuerdo con la ley, los estatutos y los reglamentos internos. 10. No presentar oportunamente a la asamblea general los informes, balances y estados financieros que deban ser sometidos a la asamblea para su aprobación. 11. No convocar a la asamblea general en el tiempo y con las formalidades estatutarias. 12. No observar en la liquidación las formalidades previstas en la ley y los estatutos, y 13. Las derivadas de incumplimiento de los deberes y funciones previstos en la ley o los estatutos.

95 “ART. 10.—Vigilancia de la Superintendencia Bancaria. De conformidad con la Ley 79 de 1988, la Superintendencia Bancaria ejercerá el control y la vigilancia integral de la actividad financiera y demás aspectos contables y operativos de los organismos cooperativos de segundo grado e instituciones auxiliares del cooperativismo de carácter financiero o de seguros en los términos del Decreto-Ley 1939 de 1986 y demás disposiciones complementarias.
De conformidad con lo dispuesto anteriormente, sólo corresponderá al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en su función de inspección y vigilancia, volar por la ejecución de actividades cooperativas que no correspondan a la actividad financiera o de seguros de dichos organismos, comunicando a la Superintendencia Bancaria cualquier irregularidad que implique la formulación de glosas que afecten aspectos contables.

96 ART. 12.—Vigilancia de las Cooperativas de Ahorro y Crédito. Corresponderá al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas la inspección y vigilancia exclusiva de las cooperativas de ahorro y crédito.
Para ejercer este control el Jefe del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas contará con las mismas facultades con que cuenta el Superintendente Bancario con respecto a las entidades sometidas a su inspección y vigilancia permanentes (…) …
Dichas facultades se aplicarán igualmente al caso en que una cooperativa u organismo bajo su control y vigilancia ejerza ilegalmente la actividad financiera o capte recursos del público en forma masiva y habitual sin autorización legal, sin perjuicio de la colaboración de orden técnico que el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas pueda solicitar a la Superintendencia Bancaria en estos eventos” (negrillas y subrayas fuera de texto).

97 “ART. 16.—Vigilancia exclusiva del Dancoop. Corresponderá al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, en forma exclusiva, la inspección y vigilancia de las Cooperativas Especializadas de Ahorro y Crédito y de las operaciones de ahorro y crédito que realicen las Cooperativas Multiactivas o Integrales.
Para el ejercicio de tales funciones el Jefe del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas tendrá las mismas facultades con que cuenta el Superintendente Bancario con respecto a las entidades sometidas a su inspección y vigilancia permanente consagradas en la Ley 45 de 1923, en los decretos 2216 y 2217 de 1982, 1215 y 2906 de 1984, 1939 de1986 y en las normas concordantes.

98 Así mismo lo dispuso el Decreto 1111 de 1989 artículo 12.

99 ART. 17.—Colaboración de orden técnico de la Superintendencia Bancaria. El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas podrá solicitar colaboración de orden técnico a la Superintendencia Bancaria, para el ejercicio de la inspección y vigilancia de la actividad financiera de las cooperativas previstas en el presente decreto.

100 Sobre este aspecto la Corte Constitucional en Sentencia C-205 de 2005, dijo: “La jurisprudencia constitucional ha establecido un precedente reiterado y consolidado sobre la desconcentración y delegación de las funciones constitucionales del Presidente de la República. Este precedente parte de advertir la imposibilidad material que tiene el Presidente para ejercer de manera personal todas y cada una de las facultades previstas en el artículo 189 de la Carta. Ante esta conclusión y en vista de los principios que gobiernan la función administrativa previstos en el artículo 209 C.P., los instrumentos de descentralización, delegación y desconcentración se muestran como herramientas necesarias, para ejecutar las funciones mencionadas y, con ello, materializar el cumplimiento de los fines estatales previstos en el artículo 2º de la Constitución”.

101 C.N., art. 33.

102 Sentencia de la Corte Constitucional C-205 de 2005.

103 “7. Velar porque las instituciones vigiladas suministren a los usuarios del servicio la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado; (…) 12. Practicar visitas de inspección cuando exista evidencia atendible sobre el ejercicio irregular de la actividad financiera, obtenida de oficio o suministrada por denuncia de parte, a los establecimientos, oficinas o lugares donde operan personas naturales o jurídicas no sometidas a vigilancia permanente, examinar sus archivos y determinar su situación económica, con el fin de adoptar oportunamente, según lo aconsejen las circunstancias particulares del caso, medidas eficaces en defensa de los intereses de terceros de buena fe, para preservar la confianza del público en general; 13. Practicar visitas de inspección a las instituciones vigiladas con el fin de obtener un conocimiento integral de su situación financiera, del manejo de sus negocios, o de los aspectos especiales que se requieran; 14. Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación; 15. Fijar las reglas generales que deben seguir las instituciones vigiladas en su contabilidad, sin perjuicio de la autonomía reconocida a estas últimas para escoger y utilizar métodos accesorios, siempre que estos no se opongan, directa o indirectamente, a las instrucciones generales impartidas por la Superintendencia; 16. Dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten contra las instituciones vigiladas, por parte de quienes acrediten un interés jurídico, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que resulten pertinentes. Cuando se trate de asuntos contenciosos, dará traslado de las mismas a las autoridades competentes, si a ello hubiere lugar; 17. Adelantar averiguaciones y obtener la información probatoria que requiera de personas, instituciones o empresas ajenas al sector financiero, siempre que resulten necesarias en el desarrollo de su función de vigilancia e inspección y se cumplan las formalidades legales; (…) 19. Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento, cuando la Superintendencia considere que alguna institución sometida a su vigilancia ha violado sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura; (…) 22. Imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisor fiscal o empleados de la misma, previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable, las medidas o sanciones que sean pertinentes, por infracción a las leyes, a los estatutos o a cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria; (…) 24. Adoptar cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualquiera de las siguientes medidas cautelares para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla; (…) 26. Dar inmediato traslado al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras de los negocios, bienes y haberes de las entidades intervenidas, para su liquidación (…) 28. Publicar u ordenar la publicación de los estados financieros e indicadores de las entidades cometidas a su control y vigilancia, en los que se muestre la situación de cada una de éstas y la del sector en su conjunto; 29. Ordenar, de oficio o a petición de parte, como medida cautelar o definitiva, que los representantes legales de las entidades vigiladas se abstengan de realizar acuerdos o convenios entre sí o adopten decisiones de asociaciones empresariales y prácticas concertadas, que directa o indirectamente tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador, sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales pueda imponer; (…) 31. Coordinar con los organismos oficiales encargados de la inspección correspondiente, las actividades necesarias para el debido seguimiento de las inversiones que realicen las instituciones financieras en acciones de las sociedades cuyo objeto sea la prestación de servicios técnicos o administrativos…”.

104 ART. 143.—Constitución de entidades de naturaleza cooperativa, fondos da empleados y asociaciones mutuas. Las entidades de naturaleza cooperativa, los fondos de empleados y las asociaciones mutuales, así como sus organismos de integración y las instituciones auxiliares del cooperativismo son entidades sin ánimo de lucro y se constituirán por escritura pública o documento privado, el cual deberá ser suscrito por todos los asociados fundadores y contener constancia acerca de la aprobación de los estatutos de la empresa asociativa. Ver el Decreto Nacional 427 de 1996, artículo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-77 de 1997, Ver la Ley 79 de 1988. PAR.—Las entidades del que trata el presente artículo formarán una persona distinta de sus miembros individualmente considerados, cuando se realice su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilió principal de la empresa asociativa, el fondo de empleados o la asociación mutua.
ART. 144.—Registro en las cámaras de comercio. La inscripción en el registro de las entidades previstas en el artículo anterior, se someterá al mismo régimen previsto para las demás entidades privadas sin ánimo de lucro, contenido en el capítulo II del título 1 de este decreto. Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-77 de 1997.
ART. 145.—Cancelación del registro o de la inscripción. El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas podrá ordenar, en cualquier momento, la cancelación del registro de una entidad bajo su competencia o de la inscripción en el mismo de los nombramientos de los miembros de sus órganos de dirección y administración, revisores fiscales, en caso de advertir que la información presentada para su inscripción no se ajusta a la realidad o a las normas legales o estatutarias.
ART. 146.—Reformas estatutarias. A partir de la vigencia del presente decreto, las reformas de estatutos de las cooperativas y demás organismos vigilados por el Dancoop no requerirán ser autorizadas por parte de ese organismo, sin perjuicio de las demás autorizaciones especiales que éste debe otorgar de acuerdo con sus facultades. Sin embargo, las reformas estatutarias deberán ser informadas a ese departamento tan pronto sean aprobadas, para el cumplimiento de sus funciones para que pueda ordenar las modificaciones respectivas cuando las reformas se aparten de la ley.
ART. 147.—Eliminación del control concurrente. Las facultades de control y vigilancia por parte del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas no podrán ejercerse respecto de entidades y organismos cooperativos sujetas al control y vigilancia de otras superintendencias.

105 ART. 17.—Facultados de supervisión del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas. Corresponde al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas ejercer el control y vigilancia sobre las entidades de naturaleza cooperativa, de los fondos de empleados y asociaciones mutuales, para que su funcionamiento se ajuste a las disposiciones legales sobre el particular y a los intereses de los asociados. Cuando una entidad esté sujeta al control de una Superintendencia, las acciones de salvaguarda de la naturaleza jurídica de las vigiladas se adelantarán por intermedio de esta última.
PAR.—Para efectos de lo previsto en el presente artículo el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas acordará con cada Superintendencia las acciones que, enmarcadas en el artículo 209 de la Constitución Política, permitan a cada organismo cumplir sus funciones y ejercer sus competencias. En desarrollo de lo anterior, el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas podrá prestar colaboración de orden técnico a las Superintendencias.

106 Publicada en el Diario Oficial 43357 del 6 de agosto de 1998.

107 “ART. 30.—Objetivos y funciones. El Departamento Administrativo Nacional de la. Economía Solidaria tendrá como objetivos: dirigir y coordinar la política estatal para la promoción, planeación, protección, fortalecimiento y desarrollo empresarial de las organizaciones de la economía solidaria, determinadas en la presente ley, y para dar cumplimiento a las disposiciones establecidas en la Constitución Política de Colombia. Para cumplir con sus objetivos Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, tendrá las siguientes funciones generales:
1. Formular la política del Gobierno Nacional con respecto a las organizaciones de la Economía Solidaria dentro del marco constitucional.
2. Elaborar los planes, programas y proyectos de fomento, desarrollo y protección del Estado con respecto a las organizaciones de la economía solidaria y ponerlos a consideración del Departamento Administrativo Nacional de Planeación.
3. Coordinar las políticas, planes y programas estatales para el desarrollo de la economía solidaria, entre las diversas entidades del Estado del orden nacional, departamental, distrital o municipal, así como frente a las funciones específicas que dichas instituciones públicas realicen en beneficio de las entidades de la economía solidaria y en cumplimiento de sus funciones.
4. Procurar la coordinación y complementación de las políticas, planes, programas y funciones del Estado relacionadas con la promoción, fomento y desarrollo de la economía solidaria, con respecto a similares materias que tengan establecidas las entidades de integración. y fomento de dicho sector, o las que adelanten otras instituciones privadas nacionales o internacionales, interesadas en el mismo.
5. Coordinar redes intersectoriales, interregionales e interinstitucionales para la promoción, formación, investigación, fomento, protección, fortalecimiento y estímulo del desarrolló empresarial, científico y tecnológico de la economía solidaria.
6. Adelantar estudios, investigaciones y llevar estadísticas que permitan el conocimiento de la realidad de las organizaciones de la economía solidaria y de su entorno, para el mejor cumplimiento de sus objetivos.
7. Promover la creación y desarrollo de los diversos tipos de entidades de economía solidaria, para lo cual podrá prestar la asesoría y asistencia técnica, tanto a las comunidades interesadas en la organización de tales entidades, como a estas mismas.
8. Impulsar y apoyar la acción de los organismos de integración y fomento de las entidades de la economía solidaria, con los cuales podrá convenir la ejecución de los programas.
9. Divulgar los principios, valores y doctrina por los cuales se guían las organizaciones de la economía solidaria y promover la educación solidaria, así como también la relacionada con la gestión socio-empresarial para este tipo de entidades.
10. Identificar, coordinar e impulsar los recursos a nivel interinstitucional e intersectorial”.

108 Puede verse tal postura en sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 27920; 11 de noviembre de 2009, exp. 17501.

109 Fls. 5-6, cdno. 1.

110 FIs. 7-22, cdno. 2.

111 FI. 124, cdno. 1.

112 Fl. 127, cdno. 1.

113 D. 1134/89, ART. 5º—Resolución de autorización para el ejercicio de la actividad financiera. El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas expedirá, mediante resolución especial e individual, la autorización para el ejercicio de la actividad financiera a las Cooperativas Especializadas de Ahorro y Crédito que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo anterior y que tramiten la solicitud respectiva por escrito ante el jefe del departamento, quien la otorgará previas las verificaciones del caso y por un periodo no superior a diez años.
Las Cooperativas Especializadas de Ahorro y Crédito y las Multiactivas o Integrales que presten el servicio de ahorro y crédito exclusivamente a sus asociados, no serán consideradas como cooperativas con actividad financiera y en consecuencia no requieren la autorización de que trata el presente artículo.
PAR.—Las Cooperativas Especializadas de Ahorro y Crédito que, en razón de disposiciones legales anteriores, se encuentren ejerciendo la actividad financiera, y deseen continuar con ella, deberán obtener la certificación de autorización para el ejercicio de la misma, para lo cual cumplirán con todos los requisitos establecidos en el artículo 4º de este decreto y presentarán la solicitud en un plazo máximo de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha de vigencia del presente decreto.

114 Ver entre otras, las sentencias de 31 de agosto de 2011, exp. 19790 y 28 de marzo de 2012, exp. 21346.

115 Sentencia de 4 de febrero de 2010, exp.18320.

116 Ibídem.

117 Ley 106 de 1993, artículo 3º. Vigente para el momento de los hechos.