Sentencia 2001-00227 de abril 29 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 150012331000200100227 01

No. Interno: 0625-2009

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades Departamentales

Actora: Betilde Rincón de Rodríguez

Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia lo constituye la inconformidad de la apelante, que en este caso se contrae a que, no le fueron reconocidos ni pagados, los dominicales y festivos, como tampoco, la dotación de calzado y vestido de labor, mientras estuvo vinculado el causante, razón por la cual, la Sala centrará su análisis únicamente a estos aspectos.

El problema jurídico consiste en establecer si la actora en su condición de cónyuge supérstite tiene o no derecho al reconocimiento y pago de los dominicales y festivos laborados por el causante y a la dotación de calzado y vestido de labor.

La Sala encuentra probado lo siguiente:

• Mediante petición de 23 de diciembre de 1999 la actora solicitó al gobernador de Boyacá el reconocimiento, liquidación y pago de dominicales y festivos, sus compensatorios, prima de alimentación, horas extras nocturnas, los recargos nocturnos, las dotaciones de calzado y vestido de labor no suministrados oportunamente y los excedentes de las mismas, así como la reliquidación de todas las prestaciones sociales, tales como, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y primas en general desde la fecha de ingreso al servicio público (fls. 1 a 5).

• La petición fue resuelta mediante Oficio DJ 2561 del 27 de noviembre de 2000, en el cual el secretario de educación de Boyacá señaló:

“(...) al señor Samuel Rodríguez Dueñas se le han cancelado en debida forma todas las acreencias laborales desde el 5 de abril de 1983 fecha en que se vinculó, hasta que falleció (...)” (fls. 5 y 6).

• Según certificado de tiempos de servicio, de fecha 14 de enero de 2003, el señor Rodríguez Dueñas Samuel laboró como celador jornada completa desde el 5 de abril de 1983 hasta el 13 de enero de 1999 en el Colegio Departamental de Tópaga, Boyacá (ahora Colegio de Educación Básica Carlos Julio Umaña) (fI. 14, cdno. 2).

• A folios 4 y 5 del cuaderno 3 obra certificación que acredita los pagos efectuados por la Institución Educativa Carlos Julio Umaña Torres de Tópaga al señor Samuel Rodríguez Dueñas, por concepto de recargo nocturno, dominicales y festivos, primas de servicio, vacaciones y navidad, auxilio de transporte y dotaciones efectuadas entre los años de 1992 y 1999.

La Sala abordará el tema sometido a consideración estableciendo: (i) del derecho al reconocimiento de los dominicales y festivos, (ii) de la dotación de calzado y vestido de labor, y (iii) del caso concreto.

(i) Del derecho al reconocimiento de los dominicales y festivos.

En el orden municipal el Decreto 222 del 10 de febrero de 1932 estableció la normatividad reguladora del trabajo en días dominicales y festivos y señaló, en su artículo 2º, que los obreros que por razón del servicio tuvieren que trabajar en día domingo o festivo, en los casos previstos en la Ley 72 de 1931 y en el Decreto Reglamentario 1278 del mismo año o en día de fiesta nacional o religiosa tendrían derecho, a su elección, al descanso compensatorio o a un salario doble del que devengaban en día ordinario.

Por su parte, el artículo 3º ibídem previó que los empleados de sueldo mensual ocupados en las empresas u obras nacionales, departamentales o municipales que, debido a la índole del empleo que desempeñaran, tuvieren que trabajar los domingos o los días de fiesta nacional o religiosa tendrían derecho, a su elección, a que se les concediera el descanso compensatorio o una indemnización igual a la treintava parte de su sueldo.

La norma en mención fue anulada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 5 de julio de 2001(1). Para fundamentar la decisión se remitió a la sentencia del 23 de octubre de 1997, dictada en el proceso 14.304 promovido por Sergio Castrillón, Consejera Ponente: Dolly Pedraza de Arenas, cuyo tenor es el siguiente:

“(...) Lo anterior muestra cómo las normas que regulan la materia para los órdenes departamental y municipal han caído en la obsolescencia frente a otras que regulan este sistema de remuneración para el resto de trabajadores, y ello sin lugar a dudas rompe con el derecho a la igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, sin que exista una razón distinta al olvido del legislador de proveer la normatividad respectiva, toda vez que si bien no puede sostenerse el derecho absoluto del trabajador a una remuneración igual aún en cargos similares en los distintos órdenes, sí puede exigirse un trato semejante respecto a las condiciones generales que rigen el régimen salarial, como sería en este caso el régimen del descanso remunerado y de la remuneración del trabajo habitual en días de descanso obligatorio.

(...) En estas condiciones el artículo 3º del Decreto 222 de 1932 que es el que ha venido aplicando la demandada para remunerar el trabajo en dominicales y festivos del demandante resulta contrario a la Constitución Política de 1991 y es deber del juez inaplicarlo en el caso sub lite, conforme a lo ordenado por el artículo 4º de la Carta.

Y como a falta del artículo 3º del Decreto 222 de 1932, surge un vacío, normativo en cuanto a la remuneración del trabajo habitual en dominicales y festivos respecto de los servidores municipales, habrá de acudirse como lo pide el recurrente al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978; por tratarse de la norma que para el orden nacional regula materia semejante, en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887(...)”.

En tales circunstancias acoge la Sala, para suplir el vacío jurídico que se presenta aspecto de la normatividad rectora de esta materia, las previsiones del Decreto 1042 de 1978, de cuyo tenor se infiere que el reconocimiento del trabajo que se cumple ordinariamente en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y, adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual(2).

Se precisa que la remisión en el caso concreto es al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y no al artículo 40, porque en esta última disposición se regula el trabajo que ocasionalmente se ejecute en días dominicales y festivos, cuyo reconocimiento se efectuará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del trabajador. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo o proporcionalmente al tiempo laborado, si éste fuere menor. El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.

Vale decir, que el examen del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 permite concluir que el trabajo en días dominicales y festivos que se cumple “ordinariamente” no necesita autorización para el efecto, pues precisamente la habitualidad y permanencia de la función, que por su naturaleza no es susceptible de interrupción, requiere que, con el fin de evitar trastornos y perjuicios que atenten contra la continuidad en la prestación del servicio se desplace el descanso del empleado para suplirlo por días compensatorios y con una doble remuneración.

A su vez, el artículo 40 del Decreto 1042 de 1978 establece que el trabajo ocasional en días dominicales y festivos requiere ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien hubiere delegado tal atribución, especificando las tareas que hayan de desempeñarse y su reconocimiento se efectuará mediante resolución motivada.

(ii) De la dotación de calzado y vestido de labor.

El artículo 1º de la Ley 70 de 1988, estableció respecto del suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público, el siguiente tenor literal:

“Los empleados del sector oficial que trabajen al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y ,comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal. Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora”.

A su vez, el Decreto 1978 de 1989 extendió tal beneficio a los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades territoriales, expresando lo siguiente:

“ART. 1º—Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo”.

(...).

“ART. 3º—Para tener derecho a la dotación a que se refiere este decreto, el trabajador debe haber laborado para la respectiva entidad por lo menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro, y devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente”.

La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-995 de 2000(3), al estudiar la exequibilidad del artículo 1º de la Ley 70 de 1988 precisó que la distinción que ella contempla respecto de quienes tienen derecho al suministro, no desconoce el derecho fundamental a la igualdad.

En sentencia de 8 de agosto de 1997, Expediente 13.653, Consejera Ponente: Dolly Pedraza de Arenas, Actor: Dagoberto Trujillo, al referirse a la dotación de calzado y vestido de labor de un empleado del orden municipal, precisó:

“Esta norma establece el suministro de calzado y vestido de labor a favor de los servidores oficiales sin distingo alguno, esto es, sin hacer referencia al nivel de la administración a que pertenezcan. Por su parte el Decreto Reglamentario 1978 de 1989, en su artículo 1º precisó que disfrutarán de ese derecho los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o contrato de trabajo al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto del orden nacional como en las entidades territoriales”.

Acogiendo el criterio expresado por la Corte Constitucional, esta Sala en sentencia de 31 de julio de 2003(4) al resolver un asunto similar, expresó que:

“Las anteriores reflexiones de la honorable Corte Constitucional son suficientes para concluir que la Ley 70 de 1988, es aplicable a los empleados públicos de todos los niveles con excepción de los sometidos a regímenes especiales y lo mismo se puede predicar del Decreto 1978 de 1989, reglamentario de la ley mencionada, que precisó como beneficiarios de la dotación de vestido y calzado a los empleados de los órdenes nacional y territorial”.

La Ley 70 de 1988, al establecer la dotación en referencia, la contempló para los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, sin delimitar el campo de aplicación solo para tales servidores del orden nacional.

En esas condiciones, el Decreto Reglamentario 1978 de 1989 en el artículo 1º al fijar como beneficiarios los trabajadores de tales entidades, tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales, no desbordó la potestad reglamentaria, simplemente dicho decreto hace posible el cumplimiento de lo ordenado en la ley.

Sobre el particular, esta Subsección indicó lo siguiente:

“Aceptando en gracia de discusión que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1978 de 1989, al señalar como beneficiarios de la dotación a los empleados de las entidades territoriales, hubiera desbordado la potestad reglamentaria, tampoco resultaría procedente inaplicar las previsiones del citado decreto, con el único propósito de denegar las pretensiones de la demanda, pues de una parte la Carta Política señala que la ley correspondiente al estatuto del trabajo tendrá en cuenta entre otros principios mínimos fundamentales, la igualdad de oportunidades para los trabajadores, así mismo previene en caso de duda en la interpretación y aplicación de las fuentes formales de derecho, la situación más favorable al trabajador.

A partir de la Constitución de 1991, el Decreto 1978 de 1989, reglamentario de la Ley 70 de 1988, no resulta contrario a los postulados de la Constitución Política, pues por virtud del artículo 150-19 literales e) y f), corresponde al Congreso mediante ley señalar normas generales que contengan los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Señala la misma Carta: “Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrían arrogárselas”.

Por su parte, la ley 4ª de 1992 en el artículo 12 expresamente dispuso, que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional con base en las normas, criterios y objetivos previstos en dicha ley.

La Ley 70 de 1988 fijó a la dotación de calzado y vestido de labor el título de prestación, distinguiéndola en el artículo 2º del concepto de salario, razón suficiente para afirmar que el Gobierno Nacional de manera autónoma tiene facultad para regular el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, incluida la dotación aquí reclamada, motivo por el cual, la decisión del a quo respecto de la inaplicación del artículo 1º del Decreto 1978 de 1989, pierde su fundamento”(5).

(iii) Del caso concreto.

Una vez establecido el derecho de los empleados territoriales al reconocimiento de los dominicales y festivos, y a las dotaciones, la Sala procederá a examinar, si le asistió razón al a quo al negar tal reconocimiento por la existencia de prueba de pago de dichos derechos.

Sobre el particular, encuentra la Sala que obra a folios 4 y 5 del cuaderno 3 del expediente certificado de pagos efectuados al señor Samuel Rodríguez Dueñas, ex celador, suscrito por la rectora y el pagador del instituto integrado Carlos Julio Umaña Torres de Tópaga, el cual, indica el pago por concepto de dominicales y festivos, para los años de 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, y 1999. Asimismo, la entidad demandada demostró el suministro de la dotación por los años 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998.

Cabe recalcar que el contenido de este documento no fue desvirtuado ni controvertido oportunamente por la parte actora. De manera que para la Sala se encuentra acreditado que la entidad demandada pagó los conceptos que reclama la demandante.

Así las cosas, el proveído impugnado que negó las pretensiones de la demanda, amerita ser confirmado.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 14 de agosto de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 2º, negó las súplicas de la demanda instaurada por Betilde Rincón de Rodríguez, contra el departamento de Boyacá.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 5 de julio de 2001, Expediente 1895-98.

(2) Posición que ha sido reiterada en las sentencias (2317) del 28 de julio de 2005, M.P. Ana Margarita Olaya Forero; (7528-05) del 22 de noviembre de 2007, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado y (4517-05) del 26 de junio de 2008, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(3) Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.

(4) Rad. 73001-23-31-000-1998-1635-01 Actor: María Nubia Loaiza y otros. Demandado: Municipio de Coyaima. C.P. Tarsicio Cáceres Toro.

(5) Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 26 de junio de 2008, Referencia 15001-23-31-000-2000-01847-01 (7443-2005), Actora: Doris Fabiola Piza Suárez.