Sentencia 2001 00229 de septiembre 27 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Proceso: 19-001-23-31-000-2001-00229-01 (29.025)

Actor: Gustavo Sánchez

Demandada: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional

Acción: Reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero.

Bogotá D.C., veintisiete de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «I. Consideraciones de la Sala.

1. Presupuestos procesales.

1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente.

Como dentro de la controversia está una entidad pública, la Nación (CCA., art. 82), en esta ocasión representada por el Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional (art. 149 ejusdem), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo esta corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos(2).

De otro lado, en los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo(3) prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional como consecuencia de los hechos descritos en la demanda.

1.2. La legitimación en la causa.

Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que la Policía Nacional intervino dentro del enfrentamiento armado con el grupo insurgente denominado Ejército de Liberación Nacional (ELN), acaecido el 17 de noviembre de 1999, donde resultó afectado el inmueble del señor Gustavo Sánchez, según los testimonios obrantes (fls. 28 a 30, c. pruebas) y la constancia del alcalde municipal de Almaguer (Cauca) (fl. 34, c. pruebas, en original). La propiedad del inmueble del actor se demostró con la escritura pública número 4 del 4 de enero de 1989 de la Notaría Única de Almaguer (Cauca) (fl. 35, c. pruebas, en copia auténtica), inscrita en el folio de matrícula inmobiliario 122-0006928 (fl. 39, cdno. pruebas, original del certificado de tradición de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bolívar-Cauca).

1.3. La caducidad.

Toda vez que el ataque guerrillero se perpetró el 17 de noviembre de 1999 y la demanda se presentó el 16 de febrero de 2001, fuerza concluir que lo fue en el tiempo prescrito en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(4).

2. Problema jurídico.

El problema jurídico del presente asunto se concreta en determinar la responsabilidad extracontractual de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional por los daños inferidos al inmueble del señor Gustavo Sánchez, como consecuencia del atentado terrorista perpetrado el 17 de noviembre de 1999.

3. Los elementos de la responsabilidad extracontractual.

3.1. Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado(5), de manera que, resuelto el tema relativo a la afectación patrimonial del actor que se alega en la demanda, se entrará a estudiar la imputación.

3.2. Igualmente, precisa referir que los documentos allegados por la parte actora lo fueron dentro de la oportunidad pertinente, en original y en copia auténtica (fls. cdno. pruebas).

3.3. El daño.

En el sub lite, el daño alegado por el señor Gustavo Sánchez se concreta en la destrucción de su inmueble. En ese orden, según escritura pública número 4 del 4 de enero de 1989 de la Notaría Única de Almaguer (Cauca), consta:

1. Que en calidad de Alcalde y representación del municipio de Almaguer Cauca, según lo dispone el artículo 4º del Acuerdo 005 de 1971, proferido por el honorable Concejo Municipal, declarado exequible (sic) por la Gobernación del Departamento, declaró vender al señor Gustavo Sánchez, la totalidad de la propiedad, posesión y dominio de un lote urbano que hace parte integral de su casa de habitación situado en la plaza principal de esta población, de una extensión superficiaria de 0071 m2, marcado en el catastro con el Nº 01-001-004 y delimitado así: Oriente:deslinda propiedad de herederos de Jorge Sánchez; Occidente: deslinda la plaza principal; Norte: deslinda con propiedad de Herlinda Rengifo, pared al medio y por el Sur: deslinda con casa de Luis Mamián, pared medio (fl. 20, cdno. pruebas, copia auténtica).

El anterior título fue inscrito el 12 de abril de 1989 en el folio de matrícula 122-0006928, cédula catastral 01-001-004 (fl. 39, cdno. pruebas, original del certificado de tradición de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bolívar-Cauca). En consecuencia, desde esa fecha el señor Sánchez es propietario del lote arriba descrito y de la casa de habitación construida sobre él.

Los testimonios son contestes en señalar que el 17 de noviembre de 1999 se produjo un ataque guerrillero dirigido en contra de la Estación de Policía de Almaguer y que como consecuencia del mismo el inmueble del actor quedó destruido. Valga aclarar que unos testigos refieren que la destrucción fue total mientras otros dicen que fue parcial (fls. 28 a 30, cdno. pruebas). En la misma línea, el 22 de marzo de 2002, el alcalde del pluriticitado(sic) municipio, al contestar el oficio del a quo donde se le requería la documentación sobre el atentado ocurrido en la fecha en comento (fl. 4, cdno. pruebas), certificó:

Que la casa de propiedad del señor Gustavo Sánchez, fue totalmente destruida como consecuencia del enfrentamiento armado entre subversivos y miembros de la Policía Nacional. Dicho inmueble se encontraba ubicado contiguo a la Estación de Policía, objeto del ataque, adquirido mediante Escritura Pública Nº 04 del mes de enero de 1989, otorgada en la notaría única de Almaguer Cauca y el cual corresponde a los siguientes linderos:Oriente, deslinda propiedad de herederos de Jorge Sánchez, Occidente, deslinda la plaza principal, Norte deslinda con propiedad de Herlinda Rengifo, pared al medio y por el Sur, deslinda con propiedad de Luis Mamián, pared al medio (fl. 34, cdno. pruebas, en original).

De las anteriores pruebas se desprende, claramente, el daño deprecado.

3.4. La imputación.

3.4.1. En cuanto a la imputabilidad del daño a la administración respecto de ataques guerrilleros, es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación(6):

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia.

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tengan que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

3.4.2. En ese orden, frente a la imputación del daño irrogado al actor, de las pruebas allegadas al plenario, se tiene:

3.4.2.1. Las pruebas testimoniales que a continuación se relacionan fueron decretadas por el a quo, pero practicadas por el Juzgado Promiscuo Municipal de Almaguer, en tanto se trataban de personas residentes en dicho municipio (fls. 1 a 3, cdno. pruebas). El interrogatorio que absolvieron fue el siguiente:

a. Si para el día 17 de noviembre de 1999 conocían o no al señor Gustavo Sánchez.

b. Exprese si el señor Gustavo Sánchez es o no propietario de una casa ubicada cerca al puesto de policía de Almaguer-Cauca y construida en un lote ubicado dentro de los siguientes linderos: (se relacionan los mismos linderos ya conocidos). En caso de respuesta afirmativa expresarán las características del mismo (material en que estaba construida, número de plantas, estado de conservación, número de piezas, techo en eternit o teja etc.).

c. Expresarán si el día 17 de noviembre de 1999, se presentó o no un enfrentamiento armado en el sector urbano del municipio de Almaguer-Cauca entre miembros del grupo insurgente del Ejército Nacional de Liberación (ELN) y miembros de la Policía Nacional. En caso de respuesta afirmativa dirá todo lo que les conste sobre el mismo.

d. Indicarán razonadamente si el objeto directo de la agresión por parte de miembros del grupo insurgente fue o no la estación de policía ubicada en el municipio de Almaguer-Cauca.

e. Manifestarán si en el entretenimiento armado del día 17 de noviembre de 1999 fue o no destruida una casa de habitación de propiedad del señor Gustavo Sánchez. En caso de respuesta afirmativa cuál caas(sic) y de que manera fue destruida y que daños sufrió.

f. Indíquenos porque razón o motivo resultó destruida la casa del señor Gustavo Sánchez (fls. 5 y 6, cdno. ppal, demanda).

3.4.2.1.1. El señor Álvaro Benavides frente a los anteriores interrogantes manifestó:

(Interrogante b) Es cierto y me consta que el señor Gustavo Sánchez fue propietario de una casa de habitación en este lugar ubicada cerca al puesto de Policía de la localidad (…). (Interrogante c) Es cierto que el día 19 (sic) de noviembre de 1999, hubo incursión guerrillera del grupo insurgente Ejército de Liberación Nacional (ELN), en esta localidad, con los miembros de la Policía Nacional, y tanto el cuartel de la Policía como las casas vecinas fueron destruidas. (Interrogante d) Es cierto que el ataque de los subversivos, fue directamente al puesto de Policía de Almaguer (…).(Interrogante e) Es cierto, que en la incursión del grupo insurgente, fue destruido no solo el cuartel de policía, sino también varias de las casas vecinas, entre ellas la del señor Gustavo Sánchez (fl. 28, cdno. pruebas).

3.4.2.1.2. El señor Marco Tulio Ruíz depuso:

(Interrogante b) Es cierto y me consta que el señor Gustavo Sánchez es propietario de una casa ubicada en la zona urbana de aquí de Almaguer cerca al puesto de Policía de esta localidad (…). (Interrogante c) Es cierto que el día 17 (sic) de noviembre de 1999, en esta localidad hubo una incursión del Ejército de Liberación Nacional (ELN), y por lo tanto también hubo enfrentamiento con los miembros de la Policía Nacional que había en este lugar, pues en ese enfrentamiento se destruyó el puesto de policías y varias casas vecinas (…). (Interrogante d) Pues cuando entró el ELN, el ataque principal fue a la estación de Policía de Almaguer y fue atacada con cilindros y con bala. (Interrogante e) Fue cierto que en ese enfrentamiento resultó completamente destruida la casa del señor Gustavo Sánchez (…) y fue destruida por los cilindros que echaba el ELN, a la policía y como la casa del señor Gustavo Sánchez era vecina también resultó destruida (fl. 28 rev., cdno. pruebas).

3.4.2.1.3. El señor Daniel Gómez Muñoz declaró en similares términos (fls. 28 rev. cdno. pruebas); sin embargo, los señores Álvaro Gerardo Gómez Gómez y Hernán Tello Pabón aclararon que para el 17 de noviembre de 1999 la destrucción del inmueble fue parcial, pero que en ataques posteriores lo destruyeron totalmente (fls. 29 y rev., cdno. pruebas).

Para la Sala los testimonios son de pleno recibo, con todo y la desafortunada formulación de las preguntas, defecto atribuible a quien pidió la prueba y a la falta de dirección en su práctica, mas no a los testigos, al menos no de forma automática, puesto que sus relatos muestran un lenguaje sencillo, claro y coherente frente a los hechos de la demanda, al punto que la disparidad entre ellos en relación con los daños causados al inmueble, descarta cualquier asomo de sospecha. Igualmente, encuentran eco en la certificación del alcalde municipal de Almaguer y en el dictamen pericial.

3.4.2.2. La certificación del 22 de marzo de 2002 del alcalde del municipio de Almaguer, al ser requerido sobre la información sobre el atentado terrorista del 17 de noviembre de 1999, da cuenta de que la casa de habitación del actor fue destruida totalmente, cuyo texto fue citado en renglones precedentes (fl. 34, cdno. pruebas, original).

3.4.2.2.(sic) El 15 de octubre de 2002, los ingenieros civiles, designados por el a quo como peritos (fls. 33 y 43, cdno. ppal), señalaron que el inmueble del actor se encuentra a 8.4 metros del puesto de Policía de Almaguer, para lo cual anexaron material fotográfico, con destrucción total (fls. 42 y 50 a 52, cdno. pruebas).

Del análisis conjunto de las anteriores pruebas se tiene:

(i) La casa de habitación del señor Gustavo Sánchez se encuentra colindante con la estación de Policía de Almaguer.

(ii) El 17 de noviembre de 1999, el municipio de Almaguer fue objeto de un ataque guerrillero, el cual fue dirigido a las instalaciones de la Policía Nacional.

(iii) Dada la cercanía del inmueble del actor con las instalaciones de la Policía Nacional resultó afectada por las explosiones y el fuego cruzado, al igual que otras viviendas.

3.4.3. Así las cosas, descartada la existencia de falla del servicio, toda vez que el plenario no da cuenta de ello y atendiendo a que la estación de policía del municipio de Almaguer se instaló en inmediaciones del inmueble del señor Gustavo Sánchez, esta Subsección ha considerado que los casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes o instalaciones del Estado plantean una categoría de riesgo que deriva de la confrontación armada que surge de la disputa por el control del territorio y por el monopolio del uso de la fuerza(7). Esta categoría de riesgo, llamado riesgo-conflicto, surge del reconocimiento de que, dada la situación de conflicto armado, el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales por parte del Estado genera para la población civil un riesgo de naturaleza excepcional en la medida en que la pone en peligro de sufrir los efectos de los ataques que los grupos guerrilleros dirigen contra los bienes e instalaciones que sirven como medio para el cumplimiento de esos deberes y el desarrollo de dichas actividades(8).

Sobre el riesgo creado por el Estado al instalar sus fuerzas militares y de policía en proximidad o cercanía de bienes civiles, la Subsección ha señalado:

De esta forma, se considera que los atentados cometidos por la guerrilla contra un “objeto claramente identificable como Estado” en el marco del conflicto interno armado, tales como estaciones de policía, cuarteles militares u oleoductos, pueden ser imputados al Estado a título de riesgo excepcional no porque estos bienes e instalaciones puedan ser considerados peligrosos en sí mismos —como sí ocurre con los objetos que encuadran dentro de la categoría riesgo-peligro (p.e. armas de dotación oficial, químicos o instalaciones eléctricas)—, sino porque la dinámica misma del conflicto armado ha hecho que la cercanía a ellos genere para la población civil el riesgo de sufrir afectaciones en su vida, su integridad personal y su patrimonio en razón a que son blanco de continuos y violentos ataques por parte de la guerrilla que los considera objetivos militares.

La Sala no desconoce que desde un enfoque de teoría administrativa resulta extraña, por decir lo menos, la afirmación según la cual la simple presencia institucional constituye un factor generador de riesgo, máxime cuando muchas veces esa presencia —lograda, por ejemplo, mediante el acantonamiento de la fuerza pública— la que permite al Estado conjurar o repeler las amenazas que para la vida y los bienes de la población civil implican las acciones de la delincuencia. Sin embargo, considera que de cara a la realidad del país, resulta imposible negar que existen zonas afectadas por fenómenos graves de violencia política en las que la cercanía a ciertos bienes e instalaciones del Estado, genera un riesgo cierto para las personas que viven o desarrollan sus actividades cotidianas en sus proximidades ya que éstos son blanco de continuos ataques de la guerrilla(9).

En el caso bajo examen, es claro que, en el contexto del conflicto armado interno, las estaciones de policía constituyen un objetivo claramente identificado como Estado y, en esa medida, un blanco para el ataque de los grupos subversivos. Por lo tanto, al haber ubicado el puesto policial en una zona con alta densidad poblacional —recuérdese que el ataque de la guerrilla afectó varias viviendas—, el Estado creó un riesgo para los habitantes de la zona.

Ahora bien, es preciso aclarar que, en tanto este riesgo se deriva de la existencia del conflicto armado interno, su naturaleza es contextual, porque no en todos los municipios del país es factible que se produzca una incursión armada de la guerrilla o un ataque contra la infraestructura del Estado. Este hecho es, precisamente, lo que le atribuye al riesgo su carácter excepcional. En efecto, es un hecho notorio que estas acciones tienden a concentrarse en pequeñas poblaciones, ubicadas en zonas del territorio nacional que ofrecen una ventaja estratégica desde el punto de vista militar, y donde los actores armados ejercen una fuerte presencia y están en capacidad de perpetrar un ataque armado de gran impacto. Al respecto, se ha determinado:

Así las cosas, para que pueda imputarse responsabilidad a la administración a título de riesgo excepcional por los daños derivados de ataques guerrilleros contra bienes o instalaciones del Estado es necesario que el factor de imputación, esto es, el riesgo, exista realmente, lo cual puede acreditarse a través de distintos medios de prueba, que den cuenta de la situación de orden público en la región, o también puede inferirse a partir de la existencia de antecedentes de ataques similares al mismo municipio o de municipios aledaños, de la noticia de la presencia de actores armados en la región, y de los medios que se utilizaron para perpetrar el ataque.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera que en la medida en que el Estado participa consciente y deliberadamente en la creación del riesgo, debe adoptar todas las medidas de precaución, contención y defensa a su alcance para minimizarlo y para evitar que se materialice, pues si no lo hace y facilita la actuación de los grupos armados ilegales, se configura una ostensible falla del servicio que da lugar a un juicio de responsabilidad de naturaleza distinta, fundado en el incumplimiento del deber positivo de protección que le es exigible, no sólo respecto de los bienes y personas civiles, sino también de quienes participan en las hostilidades y de los bienes de carácter militar(10).

En el sub lite, no cabe duda de que los hechos violentos del 17 de noviembre de 1999 en el municipio de Almaguer, Cauca, están inscritos en un contexto de violencia derivada del conflicto armado interno, debido a la fuerte presencia de grupos armados ilegales que se disputan el control del territorio. Al respecto, el Observatorio de Derechos Humanos y DIH de la Presidencia de la República ofrece el siguiente panorama(11):

En cuanto a la presencia de los grupos armados al margen de la ley, las FARC actúan a través de cuatro frentes del comando conjunto de occidente. En la zona norte tiene presencia el frente 6, principalmente en los municipios de Toribío, Corinto, Miranda, Santander de Quilichao, Jambaló, Caldono y Caloto. Al sur del departamento actúan los frentes 8, 60 y 64; el primer hace presencia en la zona centro, principalmente en El Tambo y Timbío; la región sur, en Argelia, Patía, Balboa, Mercaderes, Bolívar y parte del Macizo —Almaguer, La Sierra y Rosas—. Por su parte, el frente 60 actúa sobretodo en la región sur cubriendo todos los municipios que conforman esta zona. Por último el frente 64 actúa en la bota caucana, en donde también se encuentra ubicada la columna móvil “Jacobo Arenas”. Esta columna también hace presencia en algunos municipios de las zonas centro, norte y macizo.

El ELN por su parte, hace presencia en la zona centro, principalmente en Popayán, Cajibío, Morales, Piendamó y Totoró, en el oriente, a través del frente José María Becerra. Así mismo, el frente Manuel Vásquez Castaño actúa en las zonas sur y bota en Almaguer, Rosas, San Sebastián, Bolívar, La Vega, La Sierra, Santa Rosa, Timbío y Florencia. Ambas estructuras pertenecen al frente de guerra suroccidental.

En lo atinente a las autodefensas, éstas ingresaron al departamento por las zonas norte y centro del departamento. En la zona norte, actuaron en los municipios de Buenos Aires, Santander de Quilichao y Suárez, a través del “bloque Calima” y en Miranda, Caloto y Corinto por medio del bloque Farallones. Con respecto a la zona centro, las “autodefensas campesinas de Ortega” hicieron presencia en la capital del departamento, Cajibío, Piendamó, Morales, Caldono y parte de Silvia, Totoró y El Tambo. (...).

La tasa de homicidio del departamento del Cauca ha estado muy por debajo de la tasa nacional durante el periodo de estudio, 2003-2006, incluso en el período de mayor violencia en el departamento comprendido entre los años 1999 y 2001. Durante el primer ciclo (1999-2001) únicamente la zona norte supera la tasa nacional en el año 2001 con 79.52 homicidios por cien mil habitantes. (...).

Al igual que los homicidios, el pico más importante de las masacres tuvo lugar en 2001, cuando se registraron 20 casos que dejaron un saldo de 144 víctimas. (...) El alto número de víctimas en 2001 es fruto de la masacre del Naya, principalmente en el municipio de Buenos Aires, en la que miembros del “bloque Calima” de las AUC asesinaron a cerca de 40 personas entre campesinos, afrocolombianos y colonos.

En este contexto de violentos enfrentamientos entre las guerrillas y los paramilitares y de graves violaciones de derechos humanos en zonas aledañas al municipio de Almaguer durante la época en que ocurrieron los hechos que hoy se examinan, se comprueba una compleja situación de orden público en la cual los bienes e instalaciones de la fuerza pública —como las estaciones de policía— eran continuamente blanco de ataques de los grupos armados ilegales, de manera que su emplazamiento en las zonas de residencia civil constituía un altísimo riesgo para la población.

3.4.4. En los anteriores términos, los argumentos de la apelación están desvirtuados, en tanto el ataque fue dirigido a la estación de Policía, de la que el inmueble del actor se encontraba a escasos 8.4 metros. Vale aclarar que no hay reproche subjetivo, razón por la cual en nada incide la prestación adecuada del mismo para la imputación del daño, en los términos anteriormente expuestos.

3.5. Los perjuicios.

Frente a la indemnización de perjuicios debe precisarse que en la demanda se deprecó la indemnización por los daños producidos al inmueble, es decir, que lo que se pide se concreta en el valor de la reconstrucción del inmueble, no así su adquisición.

En claro lo anterior, el a quo acogió las precisiones del dictamen pericial, pero se apartó del monto allí consignado, en tanto superaba lo pedido en la demanda. En esa línea, de conformidad con el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, el juez, al valorar o apreciar el dictamen, tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos y la competencia de los peritos. En tal sentido, se ha precisado(12):

(…) de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos… Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido (…) que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas… El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (num. 6º art. 237 ejusdem) (…) el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra… En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma.

En ese orden, la experticia refiere que hubo destrucción total del inmueble, con todo y que las pruebas testimoniales no dan certeza de esa situación; sin embargo, la certificación del alcalde de Almaguer, a pesar de que no específica si ese daño devino de la incursión guerrillera del 17 de noviembre de 1999, sí contesta un requerimiento sobre ese hecho en particular y refiere que la destrucción fue total. Además, el a quo requirió a la estación de Policía para que remitiera la documentación relacionada con los hechos (fl. 7, cdno. pruebas), sin que se hubiera recibido respuesta. Del análisis conjunto de esas pruebas, la Sala concluye en línea con el peritaje, en tanto los testigos que aseguran lo contrario no encuentran eco en el plenario ni la demandada aportó la información requerida para corroborar el dicho de estos últimos.

Ahora, las conclusiones del peritaje no pueden acogerse, toda vez que carecen de los soportes de las estimaciones realizadas para la reconstrucción del inmueble y, además, es contrario a los testimonios, en tanto aquél refiere que se trataba de una construcción de dos plantas y estos de una. En ese orden, como se tiene certeza que hubo daño, pero no de su cuantificación, la Sala condenará en abstracto, en los términos del artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, bajo las siguientes pautas:

(i) El perjuicio causado es por la destrucción total del inmueble y el valor de la reconstrucción del mismo.

(ii) Se nombrarán dos peritos, un ingeniero civil y otro avaluador, para que cuantifiquen el costo de la reconstrucción total del inmueble, cuya conformación deberá corresponder a la descripción que hacen los testigos del mismo (fls. 28 a 30, cdno. pruebas), particularmente, que se trataba de una casa de una sola planta, paredes de tierras pisada, sala, dos piezas, cocina y con techo de teja de barro cocido. Se deberán aportar los soportes de los montos resultantes (cotizaciones, facturas, etc.).

(iv) Debe señalarse que, en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, no es posible hacer más gravosa la situación de la demandada por ser apelante único. En consecuencia, la indemnización a reconocer no podrá superar el monto actualizado de la condena de primera instancia.

3.6. Por último, como la conducta de las partes no puede catalogarse como abiertamente temeraria, sino el ejercicio del derecho de acceso a la justicia y de defensa, se impone negar la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFICAR la sentencia del 26 julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. En consecuencia, se parte resolutiva quedará así:

1. DECLARAR la responsabilidad extracontractual de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional por los daños ocasionados al inmueble de propiedad del señor Gustavo Sánchez, como consecuencia de los hechos ocurridos el 17 de noviembre de 1999, en el municipio de Almaguer (Cauca).

2. En consecuencia, CONDENAR EN ABSTRACTO a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional y a favor del señor Gustavo Sánchez, en los términos indicados en la parte considerativa de esta providencia.

3. Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo y concordantes.

4. Sin condena en costas.

2. SIN COSTAS en la presente instancia, pues no aparecen probadas.

3. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(2) El numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, asignó el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los asuntos de reparación directa y cumplimiento que se promuevan contra la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de los diferentes órdenes. En consecuencia, como los perjuicios materiales se calcularon en $40.000.000, siendo esta la mayor pretensión y la cuantía estimada (fls. 3 y 8, cdno. ppal.), es claro que para el año 2001, cuando se presentó la demanda (fl. 10, cdno. ppal), la controversia superaba el valor exigido para que tuviera vocación de primera instancia, esto es superior a $26.390.000.

(3) “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.

(4) “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

(5) HENAO, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 37.

(6) Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, Exp. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de octubre de 2012, expediente 18 472, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, Expediente 18 536, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de octubre de 2012, Expediente 18 472, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(10) Ibíd.

(11) Observatorio de Derechos Humanos y DIH de la Presidencia de la República, “Diagnóstico Departamental Cauca”, Bogotá, Presidencia de la República, 2007.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, Exp. 16.491, M.P. Ruth Stella Correa.