Sentencia 2001-00231 de 6 de agosto de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

EXTRACTOS: «Se demandan en este caso los artículos 2º —inc. 2º— y 3º del Decreto 1347 del 6 de julio de 2001, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se establecieron las condiciones y requisitos para la designación de curadores urbanos.

Las normas acusadas son del siguiente tenor:

“ART. 2º—Calificación de los concursantes. La calificación de los concursantes que aspiren a ejercer las funciones de curador urbano, se realizará de acuerdo con los requisitos, factores de evaluación y los criterios de calificación que se establecen en este artículo sobre los siguientes aspectos y calidades: (...).

2. La experiencia y rendimiento en actividades relacionadas con el desarrollo urbano.

ART. 3º—Impedimentos para concursar como curador urbano. No podrán concursar para curadores urbanos:

1. Quienes en el desempeño de su cargo, y por falta disciplinaria, hayan sido destituidos, suspendidos o multados.

2. Quienes hayan demostrado ineficiencia en la prestación del servicio al no pronunciarse sobre las solicitudes de licencia en los términos previstos en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 388 de 1997. Se considera que hay ineficiencia cuando se compruebe que una o más solicitudes fueron aprobadas mediante la protocolización del silencio administrativo positivo.

3. Quienes hayan demostrado desconocimiento o falta de acatamiento de las normas urbanísticas aplicables a los proyectos sometidos a su estudio y aprobación. Se considera que existe desconocimiento o falta de acatamiento de las normas urbanísticas cuando una o más de las licencias expedidas por el curador hayan sido revocadas o anuladas por esta causa.

4. Quienes hayan expedido licencias en contravención a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 388 de 1997, en concordancia con los decretos 150 de 1999 y 1686 de 2000 y con los artículos 1º de la Ley 507 de 1999, 26 de la Ley 546 de 1999 y 7º de la Ley 614 de 2000. Para ello el alcalde o su delegado, verificará si los curadores urbanos expidieron licencias una vez vencidos los términos de transición previstos en las normas precitadas para que los municipios y distritos adoptaran sus respectivos planes de ordenamiento territorial.

PAR.—El alcalde o su delegado solicitará a la oficina de planeación municipal o distrital, o la entidad que cumpla sus funciones, la certificación de que los aspirantes no tienen antecedentes que les impida la participación en el concurso, de acuerdo con las situaciones previstas en los numerales 2º, 3º y 4º del presente artículo”.

El decreto anterior se fundamentó para su expedición en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en el numeral 9º artículo 101 de la Ley 388 de 1997(1).

En su orden, disponen esas normas:

“ART 189.—Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa:

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

ART. 101.—Curadores urbanos. El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de urbanismo o de construcción, a petición del interesado en adelantar proyectos de urbanización o de edificación, en las zonas o áreas de la ciudad que la administración municipal le haya determinado como de su jurisdicción. La curaduría urbana implica el ejercicio de una función pública para verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigente en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y construcción.

El ejercicio de la curaduría urbana deberá sujetarse entre otras a las siguientes disposiciones: (...).

9. El reglamento señalará los impedimentos para el ejercicio del cargo, que sean aplicables a los curadores y a los integrantes del grupo interdisciplinario de apoyo (...)”.

El problema jurídico gira en torno a determinar si el Gobierno Nacional al expedir las normas acusadas —D. 1347/ 2001, art. 2º, inc. 2º y art. 3º — se extralimitó en la potestad reglamentaria al establecer, modificar o derogar preceptos establecidos en la ley objeto de reglamentación y si actuó con falta de competencia al fijar el régimen de impedimentos de los curadores urbanos.

Consideran los actores que la aptitud legal para modificar y derogar los preceptos establecidos en la ley, así como para establecer el régimen de inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos para aspirar a ser designado curador urbano, reside en el Congreso de la República y, por excepción, en el Gobierno Nacional mediante el ejercicio de facultades extraordinarias concedidas para tales efectos por el órgano legislativo.

Procederá la Sala entonces a examinar la inconformidad manifestada por los actores, no sin antes hacer las siguientes precisiones.

Referente al alcance y límites de la potestad reglamentaria que reside en el Gobierno Nacional, esta corporación ha venido sosteniendo lo siguiente:

“La potestad de reglamentar las leyes es atribución solo del Presidente de la República, y no de otras autoridades administrativas, que ha de ejercer, desde luego, con la colaboración del ministro del ramo o director de departamento administrativo correspondiente, según lo establecido en el artículo 115 de la Constitución (...).

Los límites de la potestad reglamentaria están señalados en cada caso por la necesidad de que sea cumplida debidamente la ley de que se trate, de manera que si la ley suministra todos los elementos indispensables para su cumplimiento, nada habrá de agregársele y, por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria; pero si faltan en ella detalles necesarios para su correcta aplicación habrá lugar a proveer a la regulación de esos detalles, en ejercicio de la potestad reglamentaria. En otros términos, tanta será la materia reglamentable cuanta determine la necesidad de dar cumplimiento a la ley (...).

La potestad reglamentaria de las leyes está referida a cualesquiera leyes, sin distinciones, que no las establece la norma constitucional...

Según lo establecido en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución, corresponde al Presidente, y no de otras autoridades administrativas, ejercer la potestad de reglamentar la ley mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes, cuando sea necesario para la cumplida ejecución de las leyes; de cualesquiera leyes, que en ello no se hicieron distinciones. Y esa potestad es distinta de la facultad atribuida a muchas autoridades para el cumplimiento de determinadas funciones, aun cuando esas funciones se cumplan mediante la expedición de actos administrativos de carácter general. Podía, pues, el Presidente de la República, en principio, reglamentar los artículos 226 a 236 de la Ley 223 de 1995 en materia de impuesto de registro (...).

Es pues, una regla general de competencia que la Constitución otorga al Presidente de la República, como símbolo de unidad nacional, jefe de Estado y suprema autoridad administrativa, la de ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. No existe ninguna disposición constitucional que expresamente prohíba al Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria respecto de leyes, como la 223 de 1995, que reguló el impuesto de registro, y por el solo hecho de que se trate de un impuesto departamental, tal circunstancia no lo inhibe para que, como símbolo de unidad de la Nación, dentro del contexto a que se ha venido haciendo referencia, cumpla con tal función. El poder reglamentario lo otorga directamente la Constitución al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, con la finalidad de que expida normas de carácter general para la correcta ejecución de la ley. Por ser una atribución propia que le confiere la Carta Política, no requiere de una norma legal que expresamente la conceda y se caracteriza además por ser atribución inalienable, intransferible e inagotable, no tiene un plazo para su ejercicio y es irrenunciable, aunque no es un poder absoluto pues se halla limitado por la Constitución y la ley, ya que al ejercerla el Presidente de la República no puede alterar o modificar la ley que reglamenta...”(2).

En esas condiciones, al ejercer la facultad que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional cumple una labor de complementación de la ley, en la medida en que establece ciertos dispositivos normativos que permiten su adecuada y oportuna ejecución, sin que pueda llegarse a variar o modificar, por vía de reglamentación, el contenido material de la norma a reglamentar.

No es posible entonces, so pretexto de reglamentar la ley, introducir nuevas disposiciones que desvirtúen la voluntad del legislador, pues los límites de esta facultad los señala la necesidad de cumplir adecuadamente la norma que desarrolla.

De conformidad con el artículo 123 —inc. 3º— de la Constitución Política “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

Según lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 388 de 1997, el curador urbano es un particular que ejerce funciones públicas, concretamente de naturaleza administrativa, pues se responsabiliza del estudio, trámite y expedición de licencias de urbanismo y construcción dentro de su respectiva jurisdicción, razón por la cual sus actuaciones se rigen por los principios funcionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.

Ahora bien, el curador urbano es designado, previo concurso de méritos, por el alcalde municipal o distrital para periodos individuales de cinco (5) años, con la posibilidad de ser nombrados de nuevo para el mismo cargo, según lo dispone el artículo 101, numeral 5º, de la Ley 388 de 1997. Significa que las funciones públicas a desempeñar por parte de estos particulares se encuentran delimitadas temporalmente por el lapso para el cual han sido nombrados.

En esas condiciones, por tratarse de particulares en ejercicio de funciones públicas, la Constitución Política (art. 123 – inc. 3º), se repite, señaló con una claridad absoluta que la ley se encargaría de regular el régimen que les sería aplicable, así como las disposiciones relacionadas con el ejercicio de dicho cargo.

En el caso objeto de estudio, observa la Sala que el Gobierno Nacional se encontraba facultado para reglamentar lo relacionado con los impedimentos para el ejercicio del cargo de curador urbano y de los integrantes del grupo interdisciplinario de apoyo de las curadurías urbanas (L. 388/97, art. 101, num. 9º).

Es decir, se revistió de facultades para reglamentar las causales que garantizan la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la función pública como curadores urbanos y que les permite obrar con absoluta objetividad.

En manera alguna se le estaban confiriendo facultades para establecer parámetros de calificación de los aspirantes a un concurso de méritos (D. 1347/97, art. 2º) ni para fundar nuevas causales de “impedimento” para concursar con miras a optar al cargo de curador urbano (art. 3º, ib.).

En efecto, el artículo 2º del Decreto 1347 de 2001, no complementa, actualiza, ni enfoca la Ley 388, por cuanto señala de manera general “la calificación de los concursantes”, señalando que dicha calificación se realizará “de acuerdo con los requisitos, factores de evaluación y los criterios de calificación que se establecen en este artículo sobre los siguientes aspectos y calidades” y en su numeral 2º señala expresamente “la experiencia y rendimiento en actividades relacionadas con el desarrollo urbano”.

Del análisis de los factores de evaluación y los criterios de calificación, debe tenerse en cuenta que el término “establecer”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, implica una orden, mandato o decreto, del cual se desprende una imposición que trae como consecuencia la modificación del requisito exigido por la ley, pues consagra como requisito una experiencia y rendimiento no susceptible de cuantificación en el tiempo, el cual en virtud de lo señalado hace este mandato de obligatorio cumplimiento, dejando sin efecto lo estipulado por la ley objeto de reglamentación.

De esta manera, no logra desarrollar el criterio de eficacia para la ejecución de la ley, pues el gobierno se limita a realizar una interpretación de los contenidos de la Ley 388 desvirtuando la voluntad del legislador, pues su contenido difiere sustancialmente al encuadrar esta situación jurídica en los supuestos que contiene el decreto demandado, lo que configura una violación al numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En cuanto al artículo 3º del Decreto 1347 de 1997, estima la Sala que el cargo está llamado a prosperar, por las siguientes razones:

Considera la Sala que es importante precisar las diferencias que existen entre los vocablos inhabilidad, incompatibilidad e impedimento para efectos de determinar las competencias en estas materias.

La inhabilidad hace referencia a aquellas circunstancias creadas por la Constitución y la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea designada en un cargo; en tanto que la incompatibilidad hace referencia a aquella tacha de orden legal que impide ejercer una función determinada, concepto en el cual se encuentran obviamente los impedimentos. Se constituye entonces en una unidad de materia.

En el presente caso se desarrolla el principio de reserva legal en virtud del cual ciertas decisiones normativas tienen rango de ley encontrándose ligadas a los procedimientos democráticos de las leyes, como lo ha establecido la Corte Constitucional al señalar:

“... la función primaria de producción de la ley corresponde al Congreso, aun cuando la Constitución permita, en determinadas condiciones, que dicha atribución sea trasladada al Presidente de la República para que, excepcionalmente, actúe como legislador extraordinario; la norma expedida en esas condiciones conserva su rango legal y, en todo caso, se garantiza la intervención del Congreso de la República en la definición precisa de las materias, límites y condiciones de la habilitación legislativa (C.P., art. 150, num. 10)...”(3).

Desde este punto de vista, la potestad reglamentaria encuentra un límite en aquellos aspectos que la Constitución señala que deben ser desarrollados por la ley, en virtud de funciones propias del legislador ordinario o extraordinario concedidas mediante facultades extraordinarias al Gobierno Nacional, tal como lo ha manifestado esta corporación al señalar:

“... La reserva legal opera con efectos erga omnes, es decir, frente a todas aquellas autoridades distintas del Congreso de la República, incluso, si el Presidente de la República, actuando como máxima autoridad administrativa del Estado, decide ejercer la potestad reglamentaria que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, solo puede hacerlo en aquellos campos que no tengan reserva legal, pues si advierte que la materia hace parte de ese espectro temático reservado al legislador lo propio es abstenerse de reglamentarlo, pues al hacerlo estaría produciendo una norma jurídica vulneratoria del ordenamiento superior...”(4).

En el presente caso, el Gobierno Nacional precedido de una facultad constitucional (art. 189-11) procedió a “reglamentar el régimen de impedimentos” de los curadores urbanos y tuvo como fundamento el numeral 9º del artículo 101 de la Ley 388 de 1997.

Dicha reglamentación desborda los límites máximos establecidos en la Ley 388 de 1997, ya que el Gobierno Nacional se ocupó fue de regular la calificación de los concursantes que aspiran a ejercer funciones de curador urbano y establecer unas causales de impedimento para concursar a tales cargos.

Con base en la anterior precisión, es claro que el Gobierno Nacional, al expedir los actos acusados, actuó sin competencia, ya que el legislativo no le concedió facultades extraordinarias para regular aquellas materias, si no que le determinó con precisión la materia objeto de reglamentación (régimen de impedimentos - L. 388/97, art. 101, num. 9º), restringiendo el ámbito propio de la facultad a desarrollar.

En conclusión, si bien el Gobierno Nacional puede ejercer la potestad reglamentaria, en los términos del artículo 189 —num. 11— de la Constitución Política, no puede desbordar dicha facultad, esto es, alterar o modificar la ley que reglamenta.

En esas condiciones, prospera el cargo formulado y en consecuencia se declarará la nulidad de los actos acusados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad del inciso 2º del artículo 2º y del artículo 3º del Decreto 1347 de 6 de julio de 2001, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se establecieron las condiciones y requisitos para la designación de curadores urbanos, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente acumulado.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de 6 de agosto de 2009. Expediente 3338-01. Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón).

(1) Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, la Ley 2ª de 1991 y se dictan otras disposiciones.

(2) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Javier Díaz Bueno, sentencia de 8 de febrero de 2000, expediente S-761, actor: departamento de Risaralda.

(3) Sentencia C-894 de 2006.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. María Noemí Hernández, 14 de septiembre de 2007, expediente 11001-03-28-000-2007-00018-00 (00018