Sentencia 2001-00239 de noviembre 25 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 050012331000200100239 01

Nº Interno: 19253

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Occidente y Caribe Celular S.A.

Demandado: Municipio de Medellín

Devolución y compensación de ICA

Bogotá, D.C., veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala.

A la Sala le corresponde decidir si son nulas la Resolución DIR 562 del 25 de mayo de 2000, mediante la cual el municipio de Medellín negó la solicitud de rebaja y devolución del impuesto de industria y comercio presentada por la demandante en el año 1999 (ingresos 1998), y la Resolución SH 17-182 del 21 de agosto de 2000 que la confirmó.

3.1. Asunto preliminar. Impedimento del señor magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Mediante escrito del veintidós (22) de septiembre de 2014, el señor magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez manifestó impedimento para conocer del presente asunto por el hecho de haber integrado la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que profirió la sentencia de primera instancia, en el proceso de la referencia.

La Sala considera fundado el impedimento de acuerdo con la causal prevista en el numeral segundo del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil(3), hoy numeral segundo del artículo 141 del Código General del Proceso, y así lo declarará en la parte resolutiva de la sentencia.

3.2. El asunto de fondo.

3.2.1. El problema jurídico.

Conforme lo planteado por la parte demandante en la demanda y en el recurso de apelación, son dos los problemas jurídicos que se deben resolver:

¿La demandante presentó de manera extemporánea la solicitud de rebaja del 50% del impuesto de industria y comercio?

¿El beneficio de rebaja del 50% del impuesto de industria y comercio, a la fecha en que la demandante presentó la petición (2000), estaba derogado?

Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala hará el análisis de las normas territoriales que regularon en el municipio de Medellín el beneficio de la rebaja del impuesto de industria y comercio, y con fundamento en ese análisis y la valoración de los hechos ya reseñados, resolverá el caso concreto a partir de los hechos relevantes para decidir la litis.

3.2.2. Las normas territoriales que regularon en el municipio de Medellín el beneficio de la rebaja del impuesto de industria y comercio.

Según los acuerdos municipales de Medellín, que han regulado el beneficio de rebaja del impuesto de industria y comercio en esa jurisdicción territorial, se aprecia que el beneficio data del año 1989, pues fue regulado en el Acuerdo 61 de ese año, y posteriormente en los acuerdos 50 de 1997, 80 de 1998 y 61 de 1999. Se advierte también, que cada uno de los acuerdos mencionados reguló el beneficio con ciertas diferencias, en especial, en lo referido a las condiciones previstas para tener el beneficio de rebaja y al plazo concedido para reclamarlo.

En lo que concierne al Acuerdo 80 del 29 de diciembre de 1998, “por el cual se dictan normas en materia de impuestos de industria y comercio, predial construcción, tasa de delineamiento y nomenclatura”, expedido por el Concejo de Medellín, el artículo 5º reguló la rebaja en los siguientes términos:

ART. 5º—Adiciónese un nuevo artículo el (sic) Acuerdo 50 de 1997, el cual será del siguiente tenor:

Rebaja en el impuesto de industria y comercio en el período contable. Cuando el ejercicio contable que sirve de año base para liquidar el impuesto de industria y comercio de un determinado periodo gravable presenta una pérdida, el impuesto correspondiente podrá rebajarse hasta en un cincuenta por ciento (50%) a juicio del secretario de hacienda municipal; para lo cual deberá presentar una solicitud motivada.

Cuando el contribuyente ejerza la actividad gravable del impuesto de industria y comercio, a través de varios establecimientos localizados en el municipio de Medellín, la rebaja del impuesto a que se refiere el presente artículo será aplicable a cada uno en igual porcentaje.

Para tener derecho a la rebaja, el peticionario deberá llenar los siguientes requisitos:

1. El solicitante deberá ser contribuyente del impuesto de industria y comercio por un periodo no inferior a tres (3) años y haber cumplido en forma oportuna con la obligación de presentar las declaraciones y liquidaciones privadas de industria y comercio de esos respectivos años, y encontrarse éstas de acuerdo a los resultados económicos del contribuyente y haber sido confirmadas previamente por la división de rentas municipales, atendiéndose a las disposiciones que para el efecto contempla el Acuerdo 50 de 1997.

2. Presentar por escrito el interesado o el representante legal o apoderado debidamente constituido y sustentarse con indicación de los motivos que lo inducen a la solicitud.

3. Presentar los estados financieros que a continuación se relacionan debidamente firmados por contador público o revisor fiscal según el caso, y en forma comparativa con el período anterior.

a) Balance general

b) Estado de pérdidas y ganancias

c) Estado de ganancias (déficit) acumulado

d) Estado de cambios en situación financiera

e) Notas a los estados financieros

4. Esta solicitud deberá presentarse dentro del año siguiente a la fecha en que se practicó la respectiva liquidación de revisión o quedó confirmada la liquidación privada (se resalta).

Fíjese que el inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 80 de 1998 no precisa qué declaración del impuesto de industria y comercio es la que goza del beneficio. Por el contrario, la norma condiciona el beneficio a un hecho: “…cuando el ejercicio contable que sirve de año base para liquidar el impuesto de industria y comercio de un determinado período gravable presenta una pérdida”.

Adicionalmente, el numeral primero exige que el solicitante del beneficio sea contribuyente del impuesto de industria y comercio por un periodo no inferior a tres (3) años, pero no precisa si esos tres años son los años previos o los años posteriores a la vigencia del acuerdo.

De hecho, cuando el numeral primero exige que el contribuyente esté al día en las declaraciones del impuesto de industria y comercio de esos períodos y que el municipio las haya verificado y esté de acuerdo con el impuesto declarado, surge la inquietud de cómo debe interpretarse este requisito con el requisito del plazo previsto para presentar la petición contemplado en el numeral 4º que, como se ve, prevé que la solicitud se presente dentro del año siguiente a la fecha en que se practicó la respectiva liquidación de revisión o quedó confirmada la liquidación privada.

En esas condiciones, la Sala considera que una interpretación finalista de la norma, que no trasgrede el beneficio de irretroactividad de la norma tributaria, indica que el artículo 5º del Acuerdo 80 de 1998 permitía invocar el beneficio respecto de las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas a partir de la vigencia del mismo Acuerdo 80 de 1998 [declaraciones del impuesto de industria y comercio del año 1999], sin importar que los ingresos base del impuesto fueran los del mismo año 1998, pues lo que interesaba para obtener el beneficio era que “el ejercicio contable que servía de año base para liquidar el impuesto de industria y comercio de un determinado período gravable presentara una pérdida”, conforme textualmente lo precisa la norma.

El artículo 5º del Acuerdo 80 de 1998, además, no previó que el beneficio procedía para las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas a partir de la vigencia fiscal del año 2000 [ingresos 1999].

En concreto, entonces, el contribuyente que pidiera la rebaja del impuesto de industria y comercio declarado y pagado en el año 1999, debía acreditar que fue contribuyente de ese impuesto en los 3 años anteriores a la entrada en vigencia del Acuerdo 80 de 1998, esto es, los años 1996, 1997 y 1998.

Adicionalmente, el beneficio sólo podía pedirse una vez hubiera quedado en firme el denuncio tributario, o, una vez hubiera revisado el denuncio la autoridad tributaria.

Lo anterior denota que la rebaja del impuesto de industria y comercio procedía, cuando el contribuyente demostrara que incurrió en “las pérdidas” referidas en el Acuerdo 80 de 1998 antes de la entrada en vigencia de ese acuerdo y que, en todo caso, el denuncio en el que se declaró el impuesto de industria y comercio que se pide en rebaja se encuentre en firme.

En ese contexto era razonable que la rebaja del impuesto de industria y comercio se formulara en el año siguiente: i) a la fecha en que se formuló la liquidación de revisión ii) o a la fecha en que “quedó confirmada la liquidación privada”, valga decir, a la fecha de firmeza de la declaración.

Ahora bien, el artículo 41 del Acuerdo 61 del 30 de diciembre de 1999, “por medio del cual se expide el estatuto que regula el impuesto de industria y comercio y el de avisos y tableros y otra disposiciones”, reguló el beneficio, pero en los siguientes términos:

ART. 41.—Adiciónese un nuevo artículo al Acuerdo 50 de 1997, y que será el 141 así:

Rebaja en el impuesto de industria y comercio en el período contable. Cuando el ente económico presente una pérdida operacional en el ejercicio contable, podrá solicitar rebaja del impuesto de industria y comercio del 30% ante la división de rentas, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Solicitud por escrito presentada por el interesado, representante legal o apoderado debidamente constituido sustentando los motivos y causas que dieron origen a la pérdida operacional.

2. Ser contribuyente del impuesto de industria por más de tres años y haber cumplido con la obligación de presentar las declaraciones y liquidaciones de industria y comercio de conformidad con el artículo 45 del Acuerdo 50 de 1997.

3. Presentar los estados financieros que establece el Decreto 2649 de 1993.

4. La solicitud deberá presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar (se resalta).

5. Tendrán derecho a solicitar la rebaja de la pérdida los contribuyentes que a la fecha de la solicitud estén activos en el registro de industria y comercio.

PAR.—Cuando la rebaja concedida genere saldo a favor, este se compensará para futuros pagos de impuesto de industria y comercio y avisos y tableros.

Como se advierte, el Acuerdo 61 del 30 de diciembre de 1999 conservó, en ESENCIA, EL BENEFICIO QUE HABÍA PREVISTO EL ARTÍCULO 5º del Acuerdo 80 de 1998. Difieren en el porcentaje de la rebaja, pues ésta se redujo del 50% al 30%, y en el plazo en que se puede solicitar el beneficio.

Respecto del plazo, es menester destacar que mientras que el Acuerdo 80 de 1998 previó un plazo de un año que se empezaba a contar, se reitera, a partir de la firmeza de la declaración, el Acuerdo 61 de 1999 previó un plazo de seis meses que se empezaba a contar a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar el impuesto de industria y comercio. El Acuerdo 61 de 1999 no exigía que la declaración estuviera en firme.

De lo expuesto, se podría concluir que el municipio de Medellín, en realidad no derogó el beneficio tributario, simplemente lo subrogó y lo hizo más favorable para el contribuyente, al menos en cuanto a que ya no exige el reconocimiento de la pérdida pues ya no exige que el denuncio se encuentre en firme.

No obstante, el artículo 59 del referido Acuerdo 61 dispuso la derogatoria expresa del artículo 5º del Acuerdo 80 de 1998.

En esas condiciones, lo propio es precisar cómo entraron a regir las nuevas reglas previstas en el Acuerdo 61 de 1999, pues, según el municipio demandado, en lo que concierne a la regla del plazo, por ser un tema de procedimiento, se aplica de manera inmediata. En cambio, para la parte actora, se aplica el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 que prevé que “los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

La Sala considera que, en cuanto al plazo, sí es aplicable el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

Y, en cuanto a lo sustancial, esto es, respecto a los requisitos de fondo exigidos por ambos acuerdos, esto es, los acuerdos 80 de 1998 y 61 de 1999, conviene precisar que, independientemente de que hayan previsto requisitos similares, lo cierto es que, debe entenderse que el Acuerdo 61 de 1999 era aplicable para las declaraciones presentadas a partir de su vigencia, incluida la del año 2000, y siempre que el contribuyente demostrara que presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio de los años 1997, 1998 y 1999. Así mismo, ha de entenderse que el plazo de 6 meses previsto para solicitar la rebaja del impuesto se empezaba a contar a partir de la fecha de vencimiento del plazo para presentar la declaración del año 2000. De manera que, es evidente que el Acuerdo 61 de 1999 descartó la posibilidad de que el beneficio se invocara respecto de declaraciones presentadas con anterioridad al año 2000, pues, se reitera, este acuerdo ya no exige como requisito que la declaración del impuesto de industria y comercio se encuentre en firme.

En ese contexto, se procede a analizar el caso concreto.

3.2.3. Análisis del caso concreto.

Para decidir se tienen como relevantes y ciertos los siguientes hechos:

1. El 29 de abril de 1999, Occidente y Caribe Celular S.A. presentó la declaración del impuesto de industria y comercio del año 1999, cuya base correspondía a los ingresos percibidos en el año 1998, en la que liquidó un impuesto de $ 852.965.000(4).

2. El 10 de mayo de 2000, la demandante solicitó la rebaja y posterior devolución del impuesto de industria y comercio liquidado en el denuncio privado correspondiente al año 1999 equivalente al 50 % del valor pagado en cuantía de $ 426.482.000(5).

Según consta en la Resolución DIR 562 DE 2000 que resolvió esa petición, la demandante fundamentó la solicitud en el “artículo 5º del Acuerdo 76 del 16 de diciembre de 1998,…” “e indic[ó] que las causales más importantes por las cuales la compañía generó pérdida fueron la recesión económica por la que atraviesa el país, la devaluación del peso colombiano, que le generó a la compañía gastos por diferencia del cambio, producto de los préstamos en moneda extranjera”.

3. El 25 de mayo de 2000, mediante la Resolución DIR 562, notificada el 20 de junio de 2000, el municipio de Medellín negó la solicitud presentada por la demandante(6).

El fundamento de la decisión fue el siguiente:

“3. Que para los fines del trámite solicitado es pertinente efectuar las siguientes observaciones:

a) El artículo 5º del Acuerdo 80 de 1998, que establecía la rebaja en el impuesto de industria y comercio hasta del 50% fue expresamente derogado por el artículo 59 del Acuerdo 61 de 1999, al señalar: “DEROGATORIA. Se derogan expresamente las siguientes disposiciones:

(…) Artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º del Acuerdo 80 de 1998…”, de donde al haberse efectuado la solicitud el 10 de mayo de 2000, para gozar del reconocimiento del beneficio de la rebaja en el impuesto de Industria y Comercio, el representante legal del contribuyente debe acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 41 del Acuerdo 61 de 1999 vigente a esa fecha, el cual es de aplicación inmediata al establecer competencia, formalismos y ritualidades en relación con procedimientos que apenas empiecen.

b) En ese mismo orden de ideas, el numeral 4º del artículo 41 del Acuerdo 61 de 1999 establece como requisito para obtener la rebaja en el tributo en comento que: “La solicitud deberá presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar” lo cual no se da en el presente caso, toda vez que la solicitud de rebaja en el impuesto de industria y comercio se presentó doce meses después del vencimiento del término para presentar la declaración privada del año base 1998. (…)

4. El 4 de agosto de 2000, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución DIR 562 del 28 de mayo de 2000(7).

En ese recurso, la demandante alegó que cuando presentó la declaración del impuesto de industria y comercio por el ejercicio contable 1998, la norma vigente era el Acuerdo 80 de 1998. Que el artículo 5º de ese acuerdo regulaba los requisitos para tener derecho a la rebaja del 50% del impuesto. Que el numeral 4º de ese artículo 5º dispuso que la solicitud debía presentarse en el año siguiente a la fecha en que se practicó la respectiva liquidación de revisión o quedó confirmada la liquidación privada. Que de conformidad con el artículo 71 del Acuerdo 50 de 1997, la declaración quedaba en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar no se ha notificado requerimiento especial. Que la declaración la presentó el 29 de abril de 1999 y que, por lo tanto, tenía plazo para presentar la solicitud de rebaja del 50% del impuesto hasta el 29 de abril de 2001. Que la petición la presentó el 10 de mayo de 2000 y que, en consecuencia, se presentó oportunamente. Explicó que el Acuerdo 80 de 1998 se aplica a la vigencia 1998 en lo concerniente a las normas de procedimiento que son de aplicación inmediata, con fundamento en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Y que el plazo para pedir la rebaja del impuesto es el del Acuerdo 80, independientemente de que el acuerdo 61 lo hubiera modificado pues su conteo empezó estando vigente el Acuerdo 80.

5. El 31 de agosto de 2000, mediante la Resolución SH 17-182, el municipio de Medellín confirmó el acto recurrido, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“Que después de analizar el criterio expuesto por la división de rentas en la resolución recurrida, este despacho considera correctas las apreciaciones esbozadas, pues si bien el contribuyente presentó su declaración en fecha y aunque la administración no hubiere modificado dicha declaración oficialmente, en nada ello obsta para que el Concejo Municipal expida nuevas disposiciones, como lo hizo con el Acuerdo 61 de 1999, que entre otras disposiciones modificó las reglas atinentes a la rebaja por pérdidas en el período contable, indicando un nuevo procedimiento para su procedencia, sin que el hecho de estar vigente el plazo que tiene la administración para modificar o no la declaración privada del impuesto sirva de base para indicar que hay un trámite o solicitud pendiente a favor del contribuyente, ya que durante la vigencia del Acuerdo 50 de 198(sic) Occidental y Caribe Occel Ltda., no había presentado solicitud en tal sentido.

Como se puede apreciar, el municipio demandado rechazó la rebaja del impuesto por dos razones: (i) porque la petición se presentó, presuntamente de manera extemporánea y (ii) porque para la fecha en que se presentó la petición, el artículo 5º del Acuerdo 80 de 1998 estaba derogado.

Para la Sala, independientemente de que el Acuerdo 61 de 1999 haya derogado el Acuerdo 80 de 1998, tiene razón la parte actora en el hecho de que a su petición se le debió aplicar el plazo previsto en el numeral 4º del artículo 5º del Acuerdo 80 de 1998, esto es, el plazo del año, pues su expectativa nació en vigencia de esta norma. En esa medida, el plazo del año se debió contabilizar a partir de la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio del año 1999, que tuvo ocurrencia en el año 2001.

Sin embargo, en el caso concreto ocurrió lo siguiente:

Como consta en la relación de hechos, la demandante presentó la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al año 1999 el 29 de abril de 1999, cuyo ejercicio contable correspondía al año 1998, periodo en el cual la demandante registró una pérdida.

Esa declaración no fue objeto de fiscalización y adquirió firmeza en los dos años siguientes la fecha del vencimiento del plazo para declarar, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Acuerdo 50 de 1997(8), esto eso, el 29 de abril de 2001.

En consecuencia, el año para pedir la rebaja, a que alude el artículo 5º del Acuerdo 80 de 1998, empezó a correr a partir del 29 de abril de 2001. Sin embargo, la petición se presentó el 10 de mayo del año 2000, esto es, cuando aún no estaba en firme el denuncio privado.

La parte actora entendió, de manera equivocada, que la petición se podía presentar “hasta” el 29 de abril de 2001, cuando lo cierto es que la petición se podía presentar a partir de esa fecha. No antes.

Lo anterior por cuanto, se reitera, el artículo 5º del Acuerdo 80 de 1998 es claro en decir que el plazo del año se cuenta “dentro del año siguiente a la fecha en que se practicó la respectiva liquidación de revisión o quedó confirmada la liquidación privada”, lo que supone que el plazo del año se contaba a partir de la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio cuyo ejercicio contable, que le sirvió de base para liquidar el impuesto, presentó una pérdida.

En esas circunstancias, si bien no fue pertinente que el municipio de Medellín rechazara la petición por extemporaneidad, puesto que el plazo para presentarla ni si quiera había empezado a correr, es evidente que el beneficio no procedía porque, a la fecha en que se presentó la solicitud, la declaración del impuesto de industria y comercio aún no estaba en firme, requisito sine qua non exigido por el artículo 5º del Acuerdo 80 de 1998.

Ahora, respecto de la subrogatoria del artículo 5º del Acuerdo 80 de 1998 por el artículo 41 del Acuerdo 61 de 1999, la Sala considera que no repercutió en el caso de la demandante.

En efecto, aunque los acuerdos 80 y 61 exigen requisitos similares, el Acuerdo 61 de 1999 no previó una medida transitoria que permitiera pedir la rebaja del 50% del impuesto de industria y comercio establecida en el artículo 5º de Acuerdo 80 de 1998. Tampoco previó que, a quienes se les creó la expectativa por el Acuerdo 80, se les reconociera la rebaja del 30% prevista en el Acuerdo 61 de 1999.

Lo anterior por cuanto, tal como se precisó anteriormente, el Acuerdo 61 de 1999 rige a partir de su vigencia, y, en esa medida, rige para las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas en el año 2000 [ingresos 1999]. No rige para las declaraciones presentadas en el año 1999 [ingresos 1998], pues estas declaraciones estaban regidas por el Acuerdo 80 de 1998. Adicionalmente, por cuanto, el Acuerdo 61 de 1999 ya no exige como requisito la firmeza de la declaración, razón de ser para que se haya modificado el plazo para pedir el beneficio que se redujo de un año a 6 meses, pero contado, además, ya no a partir de la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio [hecho que permitía abarcar a denuncios presentados con anterioridad al año 1998], sino a partir de la fecha de vencimiento del plazo para declarar [hecho que impide abarcar denuncios presentados con anterioridad al año 1999].

Por lo expuesto, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(3) “CPC. Artículo 150. Numeral 2º—Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

“CGP. Ley 1564 de 2012. Numeral 2º. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

(4) Folio 8 del C.P.

(5) La petición que presentó la demandante no reposa en el expediente, pero la Resolución DIR-562 del 25 de mayo de 2000 da cuenta de su existencia. Folio 21 del C.P.

(6) Folios 21 al 23 del C.P.

(7) Folios 24 al 28 del C.P.

(8) La declaración privada del impuesto de industria y comercio quedará en firme si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del término para declarar, no se ha notificado el requerimiento especia. Cuando la declaración se haya presentado en forma extemporánea, los dos (2) años se contarán a partir de la fecha se presentación de la misma.