Sentencia 2001-00257/27719 de junio 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-2001-00257-01(27719)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Aeroservicios Técnicos de Colombia Limitada

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Ref.: Apelación sentencia - Acción contractual

Bogotá, D.C., doce de junio de dos mil trece

Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el diecisiete (17) de marzo de dos mil cuatro (2004), mediante la cual se dispuso:

1. Declarar probada la excepción de caducidad respecto del pago del servicio de bodegaje del 23 de marzo de 1997 hasta el 22 de marzo de 2001, a cargo de la Unidad Administrativa Especial [de] la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

2. Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, por los perjuicios causados a la Sociedad Aeroservicios Técnicos de Colombia Ltda., como consecuencia de la prestación del servicio de bodegaje de la aeronave Piper Seneca III, PA-34-22OT, desde marzo 23 de 2001 y hasta la fecha en que se haga entrega real y material de la aeronave a la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, a pagar a la Sociedad Aeroservicios Técnicos de Colombia Ltda., la suma que resulte liquidada a través del incidente correspondiente, de conformidad con el artículo 172 del CCA, y acorde con los criterios establecidos en este proveído.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. (sic): Sin condena en costas”.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante demanda presentada por el apoderado judicial de la sociedad Aeroservicios Técnicos de Colombia Ltda., el 12 de octubre de 2001 (folios 2 a 6 cuaderno 1), se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

“1. DECLARAR que está terminado el contrato número 0332 de fecha 23 de enero de 1996 de prestación de servicios de parqueo sin las formalidades plenas de la aeronave Piper Seneca III, PA-34-220T, incluyendo corrida mensual de motores, suscrito entre el Subsecretario Financiero y Administrativo de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la sociedad Aeroservicios Técnicos de Colombia Ltda.

2. ORDENAR el pago de las siguientes sumas:

1) Cuarenta y uno (sic) millones novecientos setenta y ocho mil doscientos noventa y uno ($ 41’978.291.00), por el servicio de parqueo de acuerdo al estado de cuentas anexo.

2. El pago de los perjuicios causados de acuerdo a las fórmulas matemáticas actuariales para indexar la indemnización.

3. CONDENAR en costas a la parte demandada.

4. RECONOCER la personería”.

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

• El día 23 de enero de 1996, la Sociedad Aeroservicios Técnicos de Colombia Ltda., y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN–, suscribieron el contrato de prestación de servicios Nº 0332, cuyo objeto consistía en el parqueo de la aeronave Piper Seneca III, PA-34-220T en las instalaciones de la primera de las entidades mencionadas, incluyendo corrida mensual de motores, por un canon mensual equivalente a $ 5.22.000.

• La entidad demandada, a partir del 21 de enero de 1997, cesó en el pago mensual de sus obligaciones permaneciendo la aeronave hasta la fecha de la demanda bajo cuidado y responsabilidad en las instalaciones de Aeroservicios Técnicos de Colombia Ltda.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

En la demanda se invocó como vulnerada la Ley 80 de 1993, sin especificar alguna norma, por las siguientes razones:

“La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cesó en el pago mensual de sus obligaciones desde el 21 de Enero de 1997, permaneciendo la aeronave hasta la fecha de la demanda bajo el cuidado y responsabilidad en las instalaciones de Aeroservicios Técnicos de Colombia Ltda., y no obstante los recordatorios que se le han hecho para que pague la obligación no ha sido posible su cancelación”.

4. Contestación de la demanda.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos (folios 29 a 32 cuaderno principal):

“Para el caso que nos ocupa, el accionante solicita que se declare la terminación del contrato Nº 0332 de 1996 y el pago de las sumas de dinero originadas con ocasión de la ejecución del mismo; al respecto es necesario aclarar que el término de duración del contrato en mención es de 10 meses, contados a partir del 7 de febrero de 1996; así las cosas los servicios prestados después del vencimiento del término pactado, se ejecutaron sin amparo contractual, toda vez que un contrato estatal no puede entenderse prorrogado automáticamente, si así no se ha estipulado por escrito, tal y como lo prescribe el artículo 39 de la Ley 80 de 1993”.

5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

En auto del 7 de mayo de 2003, el Tribunal a quo ordenó dar traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión (folio 71 del primer cuaderno).

5.1. La parte demandante (folios 75 a 76 cuaderno 1). Consideró que el contrato de parqueo es un contrato similar al de arrendamiento que se rige por las disposiciones del Código de Comercio en el cual se permite su renovación o prórroga automática de acuerdo con lo señalado en el artículo 520, teniendo en cuenta el silencio de la entidad demandada.

5.2. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (folios 72 a 74 cuaderno 1). Reiteró que el contrato se cumplió durante su término de vigencia. De otra parte, no aparece demostrada la existencia de una obligación extracontractual, la cual debió tramitarse por la acción de reparación directa.

5.3. El Ministerio Público. No emitió concepto.

6. La sentencia impugnada.

La Sala de descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia condenatoria, por las siguientes razones (folios 80 a 89 cuaderno principal):

“A pesar [de] que la actora no facturó mes a mes los servicios prestados, no hay duda que la aeronave ha permanecido parqueada en el hangar de su propiedad, lo cual ha generado un detrimento en su patrimonio pues de no haber estado la aeronave allí hubiese podido utilizar el depósito para otras actividades que resultaran lucrativas y le permitieran desarrollar su objeto social. Si bien para la DIAN el depósito no le genera un enriquecimiento, sí le permite garantizar la seguridad de la aeronave bajo su custodia y evitar una responsabilidad patrimonial y que generó un correlativo empobrecimiento de la entidad demandante al no poder explotar económicamente el depósito por encontrarse ocupado.

(…)

Al enfocarse la conducta de la administración en un hecho perjudicial para la sociedad que prestó un servicio suyo oneroso sin percibir contraprestación alguna y favorable para la entidad pública que se lucró de dicho servicio, considera la Sala que la actora tiene la razón y deberá ser restablecida en su derecho hasta la concurrencia de su empobrecimiento, ya que se acreditaron suficientemente los presupuestos para la procedencia de la actio in rem verso.

Al no haberse liquidado el contrato y continuado prestando el servicio de almacenamiento se constituyó en un hecho de la administración susceptible de ser indemnizado a través de la acción “in rem verso”, ejercida como acción de reparación directa, con un término de caducidad de dos años. Como el contrato no se liquidó dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación, como hecho de la administración en que se tornó la prestación del servicio podía reclamarse a partir del 23 de marzo de 1997 y dentro de los dos años siguientes. Habiéndose establecido que la aeronave objeto de la litis el 31 de octubre de 2002 aún continuaba en el hangar de propiedad de la actora, esta tendrá derecho a que se le reconozca el pago del servicio prestado, debidamente indexado a partir del 23 de marzo de 2001, pues los períodos comprendidos entre marzo 23 de 1997 y marzo 22 de 1999 y marzo 23 de 1999 y marzo 22 de 2001 se encuentran caducados.

En estos términos, solo resulta viable reconocer el pago de la obligación a partir del 23 de marzo de 2001 y hasta la fecha en que la aeronave objeto de la litis sea efectivamente retirada del hangar de la actora.

La condena se efectuará “in genere” por no existir certeza sobre si la aeronave aún continúa en el depósito de propiedad de la actora, en los términos del artículo 172 del CCA (…)”.

7. El recurso de apelación.

La parte actora impugnó la decisión adoptada y señaló que no se estaba reclamando un enriquecimiento sin causa, sino el incumplimiento de un contrato de parqueo o depósito, dentro de una controversia contractual, por lo cual no se presenta la caducidad declarada por el Tribunal a quo y debe acceder a todas las pretensiones de la demanda (folio 93 a 96 cuaderno principal).

8. Actuación en segunda instancia.

8.1. Contra la anterior providencia, la parte demandante interpuso el recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal a quo el 14 de abril de 2004 (folio 97 cuaderno principal).

8.2. Mediante auto del 10 de septiembre de 2004, esta corporación admitió el recurso de apelación (folio 101 cuaderno principal).

8.3. En providencia del 5 de noviembre de 2004 se dispuso el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 103 cuaderno principal).

8.4. A través del auto de 27 de enero de 2012 se improbó la conciliación judicial celebrada entre las partes los días 10 de marzo y 10 de noviembre de 2011 (folios 193 a 201 cuaderno principal).

9. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

9.1. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (folios 104 a 106). Consideró que fue acertada la decisión de primera instancia tratándose de una obligación extracontractual que debía tramitarse como una reparación directa, al contrario de lo alegado por la sociedad demandante, puesto que el contrato de Prestación de Servicios Nº 0332 de 1996 tenía solamente una vigencia de 10 meses.

9.2. Aeroservicios Técnicos de Colombia Ltda. No presentó alegatos de conclusión.

9.3. El Ministerio Público. No emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: i) la competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto; ii) las pruebas recaudadas; iii) concepto y contenido de la carga de la prueba; iv) el criterio de la Sala respecto del contrato escrito como prueba “ad substantiam actus” y v) el análisis del caso concreto.

1. Competencia del Consejo de Estado.

La competencia de esta corporación para conocer del recurso de apelación se reafirmó en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(1) de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que el conocimiento de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales correspondiente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales es una Unidad Administrativa Especial, con personalidad jurídica propia, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente.

Al respecto, la Jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos.(2) (Negrilla fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de esta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable.

Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”(3).

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, definió el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”. (Negrillas fuera de texto).

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001” (Negrillas fuera de texto).

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, determinó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el anterior artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo”.

Esta competencia se mantuvo con la expedición de la Ley 1437 de 2011 que en su artículo 104, numeral 2º, preceptuó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(4) señala expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó también la filosofía(5) que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, la cual se materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normativa.

Bajo esta perspectiva resulta necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del C. de P. C.(6), los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, estas últimas consistentes en la transcripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del C. de P. C., regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (artículo 251 C. de P. C.), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del C. de P.C.

De otro lado, si el documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del C. de P. C., este se reputará auténtico en los siguientes casos(7): i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez o notario, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y esta no lo tache de falso.

En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la Corte Constitucional, en sentencia C-023 de febrero 11 de 1998, puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los ‘documentos’ y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación”.

Previo a examinar de fondo el recurso de apelación propuesto, se requiere revisar las pruebas aportadas al proceso de la referencia, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad; de esta forma se relacionan a continuación los documentos aportados y su respectiva calificación probatoria:

2.1. Documentos aportados en original o en copia auténtica.

Los siguientes documentos, debidamente decretados como pruebas, se allegaron al proceso en original o en copia auténtica, razón por la cual serán valorados como pruebas válidas:

2.1.1. Oficio del 24 de septiembre de 2001, por medio del cual la sociedad Aeroservicios Técnicos de Colombia Ltda., efectuó a la DIAN cobro de cartera, por concepto de parqueo de la aeronave Piper Séneca III, PA -34-22OT (folio 15 cuaderno 2).

2.1.2. Informe de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sobre los pagos efectuados a la sociedad Aeroservicios Técnicos de Colombia Ltda., por concepto del contrato Nº 0332 de 1996, entre el 12 de septiembre de 1996 y el 21 de abril de 1997 (folio 20 cuaderno 2).

2.1.3. Oficio del 18 de noviembre de 2002, por medio del cual el Jefe de la División de Comercialización, Administración Especial de Aduanas de Bogotá, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, informó que la aeronave Piper Séneca III, PA -34-22OT, se encontraba en las instalaciones de la sociedad Aeroservicios Técnicos de Colombia Ltda., (folios 21 a 33 cuaderno 2).

2.1.4. Certificación Nº 001 del 4 de febrero de 2011 emanada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la cual se deja constancia de que la empresa Aeroservicios Técnicos de Colombia Ltda., prestó el servicio de almacenamiento de la aeronave Piper Séneca (folio 172 cuaderno principal).

2.1.5. Resolución 9174 del 8 de octubre de 2004 proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, a través de la cual dicha entidad autoriza la donación de la pluricitada aeronave (folios. 174 a 176 cuaderno principal).

2.1.6. Acta de entrega Nº. 03.071 de 23 de noviembre de 2004, de la citada aeronave a un representante de la Fuerza Aérea Colombiana (folios 177 a 178 cuaderno principal).

2.2. Documentos aportados en copia simple.

Al proceso se allegaron con la demanda diversos documentos en copia simple, los cuales, de conformidad con lo anteriormente mencionado, carecen de valor probatorio(8).

3. Concepto y contenido de la carga de la prueba.

La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”(9). Sobre este tema se ha expresado la corporación en estos términos:

“La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”(10). La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquel en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

“Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida”(11).

Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes.(12)

El tratadista Devis Echandia define la expresión carga de la siguiente manera:

“[…] podemos definir la carga como un poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables”(13).

En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento. 

En los procesos referentes a los contratos celebrados por las entidades públicas de los cuales conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, procesalmente no hay particularidades en torno a la carga de la prueba diferentes a las que consagra el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior encuentra confirmación en algunas sentencias(14) de esta misma Sección, en las cuales se hace referencia al tema de la carga de la prueba. En providencia de febrero 24 de 2005(15) la corporación se pronunció en los siguientes términos:

“En efecto, si bien conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato se constituye en ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 ibídem en fuente de obligaciones, tales obligaciones, tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C.). Desde esta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que este, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.

“En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del municipio, sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada.

“Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, al que se remite la Sala por disposición expresa del artículo 167 del CCA, las providencias judiciales deben fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

“Así mismo, del artículo 177 del ordenamiento procesal ya citado, se deduce que le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho que pretenden demostrar, lo cual implica, para el caso del proceso contractual que nos ocupa, que correspondía al demandante demostrar que efectivamente cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales y, en consecuencia, el municipio se encontraba en mora de pagar la ejecución de dicho contrato, circunstancias estas que no se encuentran plenamente acreditadas con el acervo probatorio allegado al expediente, el cual es precario e inconsistente (…)”.

La misma Sala, en sentencia de abril 21 de 2004(16), expresó:

“Se deduce de todo lo expuesto, que está acreditada en el plenario la adecuación que adelantó la sociedad actora en el predio entregado por el Municipio de Melgar, ejecutando algunas obras en el mismo para acondicionarlo como parque; se probó así mismo, que dicha firma ejerció durante un período de un año las actividades comerciales consignadas en el contrato y a cambio de las cuales se comprometió con el Municipio a adecuar y mantener el predio, consistentes en la venta de productos alimenticios tales como helados, gaseosas, etc. y en la explotación de juegos mecánicos, aunque no se acreditó el resultado económico de tal ejercicio comercial; pero incumplió la parte actora con la carga de la prueba que le incumbía, a la luz de lo dispuesto por el artículo 177 del C.P.C., según el cual, a las partes les corresponde probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, puesto que en el presente caso, no se acreditó el hecho fundamental del incumplimiento contractual que se le atribuyó a la entidad demandada, como tampoco los perjuicios que dijo sufrir la contratista a raíz de las determinaciones de las autoridades municipales, lo cual impide acceder a las pretensiones de la demanda y por lo tanto, la sentencia de primera instancia merece ser confirmada”. (Subrayas por fuera del original).

4. El criterio de la Sala respecto del contrato escrito como prueba “ad substantiam actus”. 

La jurisprudencia de la Sala(17) ha concluido, en relación con la prueba de la existencia de los contratos celebrados por el Estado, que en la generalidad de los casos su existencia depende y se acredita mediante el documento escrito, razón por la cual se reputan solemnes, tal como lo han dispuesto las distintas regulaciones contractuales, así: artículo 18 del Decreto-Ley 150 de 1976, artículo 26 del Decreto-Ley 222 de 1983 y los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. 

Igualmente, ha señalado la Sala que constituye presupuesto para el perfeccionamiento de todo contrato celebrado por el Estado y regido por el Estatuto de Contratación Estatal, la formalidad del escrito, exigencia consagrada también en los estatutos contractuales que antecedieron al actualmente vigente, normas en las cuales se exigía el cumplimiento de varios requisitos que solo podían satisfacerse si el contrato constaba por escrito. Esta formalidad de la instrumentación escrita para que el contrato alcance su perfeccionamiento —conviene reiterarlo— la exigen la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, normativa que en la actualidad rige de manera general la actividad contractual de la gran mayoría de las entidades públicas. 

También ha sostenido esta corporación que en principio no existe ni ha existido en los distintos estatutos contractuales una regulación sobre la forma específica de probar los contratos, toda vez que tanto el artículo 43 del Decreto-Ley 150 de 1976, como el artículo 55 del Decreto-Ley 222 de 1983, disponían que la existencia de los contratos podía demostrarse “por cualquiera de los medios probatorios admitidos por las leyes”, salvo que estuvieran sujetos a la formalidad de la escritura pública, texto a partir del cual resulta claro que los contratos de Derecho Público no podían probarse mediante cualquier medio válido, puesto que ello dejaría sin efecto las prescripciones normativas que establecen los requisitos de forma y perfeccionamiento del contrato.

Sin embargo, a juicio de la Sala las normas contractuales no pueden interpretarse aisladamente sino en armonía con las normas procesales correspondientes —concretamente en este caso con los artículos 175 del C. de P. C., disposición en la cual se establecen los medios de prueba que pueden hacerse valer ante el juez y 187 ibídem, a cuyo tenor “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”—; pues bien, a la luz del principio de hermenéutica referido al efecto útil de la interpretación de la norma, el cual obliga al juez a preferir aquella interpretación que confiere efectos a una norma frente a la opción en la cual dichos efectos se desconocen o se disminuyen significativamente, hay lugar a concluir que en aquellos casos en los cuales la solemnidad se encuentra expresamente establecida en la ley sustancial para la existencia de los contratos en cuya celebración participa la Administración Pública, por regla general se tendrá la imposibilidad de probarlos a través de medios de acreditación distintos a la propia formalidad legalmente exigida.

Al respecto, la Sala se ha pronunciado en los términos que se transcriben a continuación:

“Por lo tanto, una interpretación sistemática de las disposiciones contractuales antes transcritas y las de orden procesal contenidas en los artículos 175 y 187 del C. de P. C., conduce a concluir lo siguiente:

“1) La regla general es que las relaciones contractuales del Estado deben constar por escrito, pues, este constituye requisito ad substantiam actus y ad solemnitatem, en la forma y condiciones señaladas en los artículos 18 del Decreto-Ley 150 de 1976, 26 del Decreto-Ley 222 de 1983, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993.

“Es más, en los casos en que se celebren contratos que recaigan sobre derechos reales con respecto a inmuebles, ese escrito o documento, además, debe tener la forma específica de escritura pública.

“2) Inclusive, el instrumento de carácter documental, es también requerido por la ley, en aquellos eventos en los que, por la cuantía o por la situación de urgencia manifiesta, si bien no se exige el escrito para la celebración del contrato, el legislador impone la necesidad de resolución motivada para el reconocimiento de las obligaciones a cargo de la Nación, de acuerdo con las previsiones de los incisos segundos de los artículos 18 del Decreto 150 de 1976 y 26 del Decreto 222 de 1983 y, autorización escrita de la entidad contratante para las situaciones de urgencia manifiesta, de conformidad con los artículos 41 y 42 de la Ley 80 de 1993.

“3) Ahora bien, a partir de la aplicación del principio de efecto útil en la interpretación normativa, la Sala entiende que el contenido de las disposiciones que consagran al escrito como requisito ad substantiam actus de formación y perfeccionamiento del contrato y, aquellas que consagran la posibilidad de probar el contrato por cualquiera de los medios de convicción permitidos por la ley, se adecuan en forma armónica a la previsión del artículo 187 del C. de P. C., bajo la siguiente interpretación:

“a) Esa disposición probatoria autoriza la utilización de cualquiera de los medios de convicción relacionados en el artículo 175 ibídem, a saber: testimonios, indicios, etc., pero, con la siguiente advertencia expresa: “sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”.

“b) Por su parte, las disposiciones contractuales de naturaleza sustancial contenidas en los artículos 18 y 39 del Decreto-Ley 150 de 1976, 26 y 51 del Decreto-Ley 222 de 1983 y 41 de la Ley 80 de 1993 —según el caso—, imponen, perentoriamente y por regla general, la solemnidad del escrito para instrumentar la relación jurídico contractual, constituyéndose así en requisito ad substantiam actus y ad probationem, que, imposibilita probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal, dado el carácter especial que revisten aquellas normas.

“c) Esa situación probatoria ad solemnitatem también se predica, en forma estricta y con mayor razón, cuando se trata de instrumentar esa relación mediante escritura pública, en los casos que así lo exige expresamente la ley.

“d) En ese contexto, habrá de interpretarse que el artículo 43 del Decreto-Ley 150 de 1976 y el artículo 55 del Decreto-Ley 222 de 1983, que daban vía libre a la posibilidad de probar la existencia del contrato con cualquier medio de convicción de los previstos en el artículo 175 del C. de P. C., serían aplicables, como por ejemplo: frente a aquellos negocios jurídicos en los que la ley no exigió que el contrato constara por escrito o, cuando el contrato se destruye materialmente, entre otros eventos.

“En efecto, a título de mención, se hace referencia a los contratos cuya cuantía fuera menor a: $ 50.000, en vigencia del Decreto-Ley 150 de 1976 (art. 18) y, $ 300.000, en aplicación del Decreto-Ley 222 de 1983 (art. 26). Actualmente, en la Ley 80 de 1993, el legislador exceptuó la solemnidad escrita para los negocios jurídicos que pueden celebrarse sin formalidades plenas, pero, exige la orden previa y escrita de las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato expedida por el jefe o representante legal de la entidad o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto (art. 39).

“Todo lo anterior hace parte del entendimiento integral de las normas relacionadas con la forma, perfeccionamiento y prueba del contrato, sin perjuicio de la posibilidad de que la parte contractual solicite al juez, por vía de la acción de controversias contractuales, la declaratoria de existencia del contrato cuando el negocio no se ha perfeccionado o no se ha legalizado, de conformidad con el artículo 87 del CCA.

“En tal sentido, la jurisprudencia de la Sala, en sentencia de 30 de noviembre de 2000(18), se pronunció sobre la posibilidad de demandar en acción de controversias contractuales, con pretensión de declaratoria de existencia del contrato, pues, el suministro de víveres se solicitaba a través de documentos como vales y formatos escritos, pero, sin perfeccionamiento ni legalización, dijo:

“Dado que, en algunos eventos —especialmente cuando el daño causado proviene de la prestación de un servicio o el suministro de unos bienes, entre otros casos, sin que exista un contrato perfeccionado y legalizado de conformidad con las normas legales vigentes—, puede solicitarse la declaración de existencia del respectivo negocio jurídico, en ejercicio de la acción contractual, ha expresado la Sala, adicionalmente, que para efectos de establecer si procede dicha acción o la de reparación directa, debe establecerse si las partes, en la práctica, han recorrido o no la definición del tipo negocial, esto es, si la conducta realizada por ellas da lugar al surgimiento del contrato que aspiraron a celebrar. Si la respuesta es afirmativa, deberá concluirse que se cumplieron los requisitos previstos en la norma para declarar la existencia y eficacia del negocio, por lo cual la acción procedente será la acción contractual; si es negativa, dicha acción no podrá prosperar. En efecto, la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la formalización escrita del contrato y su posterior perfeccionamiento permite concluir que el negocio jurídico es inexistente”.(19) (negrillas adicionales).

En sentencia de 6 de abril de 2000(20), cuyo supuesto fáctico consistió en la suscripción de un contrato de interventoría que no se perfeccionó, se consideró:

“En la sentencia de 10 de marzo de 1997, expediente 10.038, en la que se controvertía el pago de unos perjuicios derivados de un contrato que se firmó y cuya ejecución se inició pero luego no se perfeccionó por circunstancias atribuibles a la entidad contratante (falta de la reserva presupuestal y suspensión de los trámites de legalización), la sala declaró la existencia del contrato tal como era la pretensión del demandante en ejercicio de la acción contractual, ya que consideró que “el incumplimiento de los deberes que tiene la administración para la culminación de todos los trámites tendientes al perfeccionamiento de un contrato ya celebrado, frente a la diligencia del particular co-contratante en cumplirlos, da lugar a que la entidad pública negligente responda patrimonialmente por los daños y perjuicios irrogados teniendo como título jurídico de imputación lo que se conoce en la doctrina como responsabilidad precontractual de la administración pública”. Y al respecto resaltó lo dicho por la sala en la sentencia del 4 de marzo de 1991, expediente 5825:

“Si se acepta la posición ortodoxa, habría que concluir que como el contrato no se perfeccionó la acción no podría ser sino de reparación directa. Pero interpretando la voluntad de las partes, lo que querían y buscaban con la celebración del contrato, puede sostenerse válidamente que el litigio encaja en las propiamente contractuales y no en las acciones de responsabilidad por hechos y omisiones de la administración”.

“En el caso de un contrato de mantenimiento que el contratista continuó ejecutando pese a su vencimiento y ante la prórroga de hecho, la sala encontró que se daban los elementos de la figura del enriquecimiento sin causa y por consiguiente, acreditados los presupuestos para la procedencia de la actio in rem verso como fundamento jurídico de las pretensiones del demandante, ante la alteración patrimonial por los servicios prestados sin el pago correspondiente, ya que “los contratos que hubieran podido llegar a constituirse en dicha causa no surgieron a la vida jurídica” de lo cual se derivaba la imposibilidad del demandante para ejercitar otro tipo de acción. (Sentencia de 6 de septiembre de 1991, expediente 6306).

“En la sentencia de 29 de enero de 1998, expediente 11.099, pese a que el demandante solicitó a través de la acción contractual que se declarara la existencia de un contrato que tuvo como objeto la transmisión de unas pautas publicitarias y el cumplimiento cabal del mismo, así como el incumplimiento del ente público por el no pago del precio de los servicios y por consiguiente se condenara al pago de dicho precio, la sala desechó las tres primeras pretensiones de la demanda “por cuanto el negocio jurídico no alcanzó existencia jurídica y por ende imposible resulta predicar cumplimiento o incumplimiento del demandante o acceder a la pretensión cuarta a título del valor del contrato tal cual fue solicitado”. Sin embargo, accedió a la pretensión quinta del demandante, cuál era el pago de los perjuicios de orden material, daño emergente y lucro cesante que le fueron ocasionados, toda vez que en uso de las facultades interpretativas de la demanda, encontró probados los hechos que tipificaban el derecho a la indemnización de perjuicios por enriquecimiento injusto “ocasionado y suscitado por la conducta observada por la parte demandada, la que además se considera contraria al postulado de la buena fe”, ya que esta había entrado en tratos preliminares con miras a la celebración del negocio jurídico y auspició que el servicio se prestara efectivamente, no obstante que el acuerdo de voluntades no cumplió con la formalización escrita del convenio y su posterior perfeccionamiento, lo cual configuraba la ausencia del contrato “o en otros términos inexistencia del negocio jurídico”.

“Se observa también que en la sentencia de 4 de marzo de 1991 (Exp. Nº 5825) se dio paso a la acción contractual, por cuanto la entidad pública tampoco había cumplido con todos los requisitos para el perfeccionamiento de un contrato ya celebrado. En dicha sentencia adicionalmente se señaló que de acuerdo a la versión del art. 87 del CCA “no es posible sostener que las controversias de naturaleza contractual no puedan tener origen sino en contratos ya perfeccionados”, pues no de otra manera podría pedirse la declaratoria de la existencia o no de un contrato administrativo”. Se señalan en ese fallo aspectos tan lógicos como que “si se suscribe el convenio administrativo por las partes y no llega a perfeccionarse el contrato por culpa de una de ellas, no podrá hablarse propiamente de la existencia de este, pero no es posible desconocer que en dicha hipótesis se da algo más que un simple hecho, que constituye una relación jurídico-bilateral, un auténtico convenio creador de obligaciones”, toda vez que la responsabilidad de la administración no podría deslindarse de ese convenio que celebró.

De los anteriores fallos puede deducirse que la acción que se invocó en cada uno de los casos expuestos dependía de las pretensiones de la demanda, ya fuera para que el juez administrativo declarara el enriquecimiento sin causa de la entidad pública a costa de los servicios prestados por el particular, encaminada por la acción prevista en el art. 86 del CCA, o bien declarara la existencia o validez del contrato por la del art. 87 ibídem, o como en el caso debatido en el expediente 11.099 donde se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en uso de las facultades interpretativas que el juez tiene de la misma.

En este orden de ideas, el criterio que ha orientado la calificación de la acción es la existencia de un contrato, así se haya frustrado su perfeccionamiento para ejecutarlo válidamente. De tal manera que aquellas actividades que realizan los particulares para la administración pública y que debieron enmarcarse en una relación contractual pero que no se hicieron, pueden orientarse por la vía de la reparación directa siempre y cuando se den los presupuestos de la teoría del enriquecimiento sin causa: un enriquecimiento de la parte beneficiada; un correlativo empobrecimiento de la parte afectada; una relación de causalidad y la ausencia de causa jurídica. 

En tanto que cuando el contrato existió así no se haya perfeccionado, ese acuerdo de voluntades como convenio jurídico celebrado, puede derivar responsabilidad de la administración por la vía de la acción de controversias contractuales, la cual como se sabe puede dirigirse a que se declare la existencia, nulidad o incumplimiento de un contrato, las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, su revisión y al pago de perjuicios y condenas de todo orden derivadas de la ejecución de un contrato estatal (art. 87 CCA) (…)”. (Negrillas adicionales)”.

5. El caso concreto.

En el asunto que centra la atención de la Sala, la sociedad demandante en su recurso de apelación expresó claramente que su pretensión se dirige a obtener la declaración de incumplimiento del contrato de depósito presuntamente celebrado con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En este orden de ideas, no había lugar a la interpretación de la demanda para decidirla con fundamento en la teoría del enriquecimiento sin causa. Al respecto se señaló en el recurso de apelación (folios 95 y 96 cuaderno principal):

“La acción procedente para reclamar el pago del parqueo es una Controversia Contractual porque la obligación tiene origen en un contrato celebrado como fuente de obligaciones.

(…)

De lo anterior surge la legitimidad en la causa para que el demandante a través del ejercicio de la Acción Contractual pretendiera:

1. La terminación del contrato y restitución al depositante de la aeronave depositada aunque este no la haya reclamado o en su defecto la liquidación judicial de él con base en la nueva pretensión que hace parte de las controversias contractuales reglada en la Ley 446 de 1998, y que corresponde a la solicitud de liquidación judicial del contrato que puede hacer únicamente el contratista, cuando la entidad deja pasar el término de cuatro (4) meses fijado por la ley. Es de anotar que dicha ley no establece términos de caducidad ni caducidad para elevar dicha solicitud.

2. De acuerdo a la inspección de la aeronave en depósito, llevada a cabo por técnicos de la Fuerza Aérea Colombiana, se estipuló como precio comercial un promedio de US 94.000 a US 160.000 dólares americanos. Respetuosamente solicito se pregunte a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que declaren si su intención es declarar abandonada o bien mostrenco la aeronave para así definitivamente aclarar la situación jurídica de ella y hacer uso del derecho de retención que trata el artículo 1177 del Código de Comercio”.

Si bien es cierto, el Tribunal a quo como parte del deber del Juez de interpretar la demanda y garantizar el derecho a la administración de justicia, privilegiando lo sustancial sobre lo formal resolvió el asunto desde la perspectiva del enriquecimiento sin causal, al no encontrar demostrada la existencia del contrato; empero, en cuanto la parte actora precisa e insiste en sostener que la fuente del daño reclamado la constituye un contrato estatal, debe la Sala revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda comoquiera que no se probó la existencia del mencionado contrato. En efecto, como se indicó en el acápite de pruebas, el Contrato de Prestación de Servicios Nº 0332 del 7 de febrero de 1996 debió aportarse en original o en copia auténtica, de conformidad con las exigencias procesales e imperativas que consagra el Código de Procedimiento Civil. 

En el asunto objeto de juzgamiento se tiene que la parte actora no solicitó al Tribunal a quo el recaudo de las pruebas documentales ante la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, por lo cual no resulta posible endilgar a la entidad pública demandada una conducta procesal omisiva, que permitiera valorar de manera excepcional las copias simples aportadas por la parte actora, como lo ha hecho la Sala en otras oportunidades:

“Ahora bien, aunque en principio la copia simple del contrato celebrado entre la Constructora Rumie C.R. Ltda., y el Municipio de Ciénaga carecería de valor probatorio y que el Tribunal a quo no libró el oficio requerido para la obtención de las pruebas documentales decretadas en el auto del 1º de noviembre de 2000, entre ellas la copia auténtica del contrato y demás soportes del negocio jurídico celebrado, no puede la Sala desconocer la conducta procesal asumida por el municipio de Ciénaga que sin duda se constituye en un indicio grave en su contra”(21).

No se desconoce ahora, pues, el precedente judicial ni el derecho a la igualdad de la sociedad demandante en consideración a que fue ella quien con su conducta negligente se abstuvo de solicitar al Tribunal a quo, en la demanda, el recaudo de los documentos que podrían servir como pruebas judicialmente válidas.

Ahora bien, efectuado el estudio del acervo probatorio susceptible de valoración y después de examinar los diversos aspectos del presente litigio, la Sala precisa que el ejercicio de la acción contractual exige como presupuesto indispensable la existencia de un contrato cuya acreditación, como resulta apenas natural, debe realizarse de manera regular y oportuna dentro del proceso, con la excepción que cabe predicar respecto de los eventos en los cuales se discuta o se pretenda la declaratoria de la existencia misma del vínculo contractual. Incluso, durante el trámite de la conciliación judicial efectuada ante esta corporación, mediante auto del 7 de octubre de 2011 (folio 182 cuaderno principal), se citó nuevamente a las partes con el propósito de que complementaran este aspecto, necesario para la aprobación del acuerdo, pero en la diligencia del 10 de noviembre de 2011 (folios 187 a 189 cuaderno principal) se limitaron a ratificar la fórmula conciliatoria, lo que condujo a su improbación en el auto del 27 de enero de 2012 (folios 193 a 201 cuaderno principal):

“En esta oportunidad, la Sala reitera que la revisión de legalidad cobra particular importancia en la aprobación del acuerdo conciliatorio a que llega el Estado, sin que dicho control, en modo alguno, suponga por parte de esta instancia un prejuzgamiento, debido a que no se anticipa concepto alguno acerca de la legalidad de la actuación de la administración, sino que dicha tarea se restringe a la revisión de la conciliación judicial en orden a verificar su entera sujeción al ordenamiento jurídico, situación que no se presenta en el sub lite, comoquiera que no se cuenta con el material probatorio suficiente para concluir, en esta oportunidad, que el mencionado acuerdo se ajusta a la ley y no lesiona el patrimonio público”. (Subraya la Sala).

Sucede entonces que en el presente caso el actor, a quien correspondía la carga de demostrar la existencia del contrato principal y de sus antecedentes no los acreditó con documentos idóneos, omisión que imposibilita a la Sala determinar si en realidad las partes celebraron el mencionado contrato, las prestaciones convenidas, aquellas ejecutadas y menos las decisiones adoptadas cuyo examen resulta indispensable para definir el incumplimiento que se deprecó en la demanda.

Ante la ausencia de prueba acerca de la existencia del contrato que debió servir de presupuesto, fuente y fundamento para el ejercicio de la correspondiente acción contractual, resulta jurídicamente imposible examinar si la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, habría celebrado el contrato en cuestión; si además habría cumplido o incumplido con sus obligaciones contractuales. 

Como ya lo explicó la Sala, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes. El contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento. Por lo tanto, en los procesos referentes a los contratos celebrados por las entidades públicas de los cuales conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, procesalmente no hay particularidades en torno a la carga de la prueba diferentes a las que consagra el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. 

Sin perjuicio de todo lo anterior, aunque por razón de la anotada ausencia de elementos probatorios habría lugar a revocar la decisión del Tribunal a quo, advierte la Sala que la sociedad demandante se presentó como apelante único y, desde esta perspectiva, resulta claro que el límite material para las competencias del juez superior lo constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, en acatamiento de la garantía de la no reformatio in pejus, como en anteriores oportunidades lo precisó la Sala:

“En efecto, la no reformatio in pejus, o, prohibición de la agravación en peor, se concibe como garantía del derecho al debido proceso dentro del trámite de la segunda instancia, pues condiciona la competencia del ad quem que conoce del mismo; el alcance de dicho condicionamiento ha sido precisado por la Corte Constitucional, en los siguientes términos(22):

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’ (...). En otros términos, la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decisión que de ninguna manera agravia, tendría que ser declarada desierta por falta de interés para recurrir, pues tal falta afecta la legitimación en la causa. Por tanto, tratándose de apelante único, esto es, de un único interés (o de múltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la situación del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior funcional”. (Se resalta y subraya).

La prohibición de empeorar la situación del apelante único se circunscribe entonces al contenido de la decisión que se impugna, es decir, el juez de segunda instancia solo puede modificarla si con ello el apelante resulta favorecido o mejorado en el reconocimiento de sus pretensiones.

De allí que, si el recurso de apelación no prospera y por ende se confirma la decisión que, por desfavorable, fue impugnada, no existe fundamento alguno que permita siquiera considerar el quebrantamiento del aludido principio”(23).

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia.

6. La condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala de Descongestión, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el diecisiete (17) de marzo de dos mil cuatro (2004), por las razones expuestas.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade RincónMauricio Fajardo GómezCarlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Artículo 75, Ley 80 de 1993: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

2 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C. P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Exp: 14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675.

3 Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:
“Para los solos efectos de esta ley:
“1. Se denominan entidades estatales:
“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos (…)”.

4 Artículo 168, C.C.A.: “Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

5 Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del C de P. C, ver: Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 245.

6 Artículo 253, C. de P. C.: “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento”.

7 El artículo 252 del Código de Procedimiento Civil que se invoca en este caso para el análisis de las copias de documentos privados, corresponde al texto vigente para el día 30 de marzo de 2000, fecha del auto que decretó las pruebas en el presente proceso. No obstante se advierte que el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil fue modificado por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, a cuyo tenor: “En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva”.
De esta manera, las copias de los documentos privados se presumen auténticos bajo el nuevo régimen probatorio de acuerdo con la Ley 1395 de 2010. No sobra anotar que el artículo 11 citado, aplica de forma inmediata, a partir de su vigencia, (julio 12 de 2010), teniendo en cuenta en cada caso la fecha en que fue decretada la respectiva prueba de conformidad con los artículos 39 y 40 de la Ley 153 de 1887 que prescriben, en su orden:
“ART. 39.—Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justificación, pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere.”
El artículo 40 de la Ley 153 de 1887, a su vez modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de agosto 17de 2012 dispone: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a corres, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de la formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”.
“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

8 2.1.1. Copia simple del documento que presuntamente contendría el Contrato de Prestación de Servicios No. 0332 del 7 de febrero de 1996 (folios 3 y 4 cuaderno2)

2.1.2. Copia simple de las que pudieren considerarse como las facturas de cobro del servicio de parqueo de la aeronave Piper tipo Séneca desde el 22 de marzo de 1996 hasta el 27 de febrero de 1997 (folios 7 a 13 cuaderno 2).

9 Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables”. Ídem. Pag 406.

10 Cita original del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de diciembre 11 de 2007, expediente 110010315000200601308 00: “Hinestrosa, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180”.

11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de diciembre 11 de 2007, expediente 110010315000200601308 00.

12 “La carga es un imperativo del propio interés y no del interés ajeno. Es decir, que quien cumple con el imperativo (comparecer, contestar demanda, probar, alegar) favorece su interés y no el de cualquiera otro, como en cambio sí ocurre con quien cumple una obligación o un deber. Precisamente, por ello no existe una sanción coactiva que conmine al individuo a cumplir, sino que se producirá para el sujeto, como consecuencia de su incumplimiento, una desventaja sin que su omisión se refleje en la esfera de un tercero. En la carga se está en pleno campo de la libertad. El sujeto tiene la opción entre cumplir o no cumplir su carga. Si no lo hace no tiene sanción, porque lo que se busca es facilitar la situación del sujeto ya que el fin perseguido es justamente un interés propio. Cuando se notifica el auto que abre el proceso, porque se acepta la pretensión, nace la carga para el opositor de comparecer y defenderse, contradecir, excepcionar. El opositor puede optar por hacerlo o no. Si no lo hace es él quien se perjudica. Carnelutti dice que la carga es un acto necesario y la obligación un acto debido. Es indudable que en el proceso más que obligaciones, abundan las cargas”. (Quintero, Beatriz y Prieto, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá: Editorial Temis. 2000. pág. 460).
Con el objeto de entender mejor la expresión carga, ver: Micheli, Gian Antonio. La carga de la Prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.1961., pág. 60. Al respecto afirma: ‘La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de la carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídico relevante. En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado, pero, de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma”.
En consonancia con lo dicho advierte el tratadista Giuseppe Chiovenda: “Aunque no se puede hablar de un deber de probar, sino solo de una necesidad o carga, puesto que la falta de prueba da lugar a una situación jurídica análoga a la producida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba’. Chiovenda, Giuseppe. Curso de derecho Procesal Civil. México. Editorial Harla. 1997. pág. 395.

13 Devis Echandía. Op. Cit., pág. 401. El autor citado elabora una excelente presentación sobre las distintas posiciones teóricas sobre el contenido de la noción carga. Las mismas se pueden encontrar en: Ibid., págs. 378-401.

14 Sentencia del 24 de febrero de 2005, exp: 14937. Citado en: Sección Tercera. Sentencia de abril 28 de 2005. C. P. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. 14786; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 21 de 2004. C. P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 14651.

15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 24 de 2005. C. P. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. 14937.

16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 21 de 2004. C. P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 14651. Interlineado fuera de texto.

17 Sección Tercera, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Exp. 16855, M.P. Fredy Ibarra Martínez.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera. Expediente 11895, actor: Eulises Barón, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

19 Sentencia del 29 de enero de 1998, expediente 11.099, actor: Sociedad OTI de Colombia Ltda. Sobre el mismo tema, sentencias del 4 de marzo de 1991, expediente 5825, actora: Sociedad Alberto Corredor y Cia. Ltda.; 10 de marzo de 1997, expediente 10.038, actor Oscar Gómez España.

20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente 12775, actor: Jaime D. Bateman Durán, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de agosto de 2012, expediente 24.699.

22 Corte Constitucional. Sentencia C-583 del 13 de noviembre de 1997.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de julio 18 de 2002, exp. 19700. Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Henríquez.