Sentencia 2001-00257/30469 de marzo 5 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN B

Expediente: 30469

Radicación: 630012331000200100257-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Magali Isabel Gil Orozco y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Salud-Departamento del Quindío-Hospital San Vicente de Paul de Salento (Quindío)

Referencia: Reparación directa

Bogotá, D.C., cinco de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

I. Competencia

7. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, supera la exigida por la norma para el efecto(2).

II. Validez de los medios de prueba

8. A propósito de los medios probatorios obrantes en el expediente, la Sala considera necesario realizar las siguientes precisiones:

8.1. Las declaraciones de los señores Juan Diego Villa Cárdenas —médico— (fl. 34, cdno. 3), María de las Nieves Santa —auxiliar de enfermería— (fl. 35, cdno. 3) y Emarleny Pinilla de Ríos —facturadora encargada en el servicio de urgencias— (fl. 38, cdno. 3), rendidas en el marco del proceso disciplinario adelantado por el Tribunal de Ética Médica de Risaralda, serán valoradas por cuanto fueron objeto de ratificación en el presente proceso. Ahora bien, es de anotar que en la medida en que los tres trabajan para el hospital demandado y, adicionalmente, intervinieron en la atención brindada al señor Ancizar Gil Barco, sus testimonios pueden calificarse de sospechosos en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil(3), no obstante, ello no implica que sus versiones deban ser descartadas sino, más bien, que la valoración de su credibilidad sea reforzada(4).

8.2. Por el contrario, la declaración rendida ante el mismo Tribunal de Ética Médica por la señora Magali Isabel Gil Orozco (fl. 29, cdno. 3) no será valorada no sólo por no haber sido ratificada, sino porque, dada su condición de demandante dentro del proceso, su versión sólo podía ser recogida a través de un interrogatorio de parte, previa observancia del lleno de los requisitos consagrados por el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil(5) para este tipo de prueba.

8.3. Finalmente, se valorarán las copias simples aportadas por la parte demandante pues, según sentencia de unificación de jurisprudencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera, en aras de garantizar los principios constitucionales de buena fe y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el derecho al acceso a la administración de justicia y el principio de lealtad procesal, debe reconocerse valor probatorio “a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas”(6).

III. Hechos probados

9. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

9.1. El 9 de marzo de 1999, el señor Ancizar Gil Barco llegó al servicio de urgencias del hospital San Vicente de Paul de Salento, en compañía de su hija, Magali Gil, con el fin de obtener atención médica. De acuerdo con la información consignada en el formato titulado “atención de urgencias”, la llegada del paciente se produjo a las 11:20. La anamnesis registrada fue la siguiente:

Paciente quien consulta al servicio de urgencias y luego de ser recibido por auxiliar de enfermería la cual toma los signos vitales, este presenta síncope con pérdida de conciencia.

Antecedentes personales:

Hipertensión arterial: irregularmente manejada. Angina de pecho previamente, no es claro este antecedente.

Atiendo llamado de urgencias recibiendo a paciente en camilla, el cual es traído de recepción por parte de la auxiliar de enfermería y el operario de servicios generales, el cual se encuentra en apnea con cianosis perioral, no respuesta a ningún estudio táctil ni verbal, no apertura ocular, no ausculto ruidos cardíacos, no palpo pulsos carotideos.

Se inicia reanimación cardiopulmonar básica dando masaje cardíaco y ventilación, se ordena a auxiliar de enfermería colocar 1 amp. IV de adrenalina, al no obtener ninguna respuesta se intuba inmediatamente con tubo endotraquial 3 mientras se continúa masaje cardíaco por enfermera jefe. Se pasa 1 amp. de citropina por tubo urotraqueal y se da ventilación con AmBo, pese a las maniobras, el paciente no responde, no se auscultan nidos cardiacos, no tensión arterial, apnea no pulso carotideo, no reflejo curveal. Al cabo de 15 minutos se suspende reanimación y se procede a informar a familiar que paciente ha fallecido.

IDX 1. HTA sin tto adecuado; 2. Arritmia fulminante? y 3. Infarto de miocardio?

Nota B. Los signos vitales al momento de llegar el paciente y tomados por la auxiliar fueron de TA=210/120, FC=80x’, Fr= 22x´, Temp.=35ºC (copia de la historia clínica, fl. 74, cdno. 2).

9.2. La muerte del señor Gil Barco fue inscrita en el registro civil el mismo 9 de marzo de 1999 y, según lo informó la directora del hospital, no se le practicó diligencia de necropsia, “ya que su muerte se debió a causas naturales” (original del certificado del registro civil de defunción y del oficio remitido por la directora del hospital al a quo el 19 de marzo de 2002, fls. 26, cdno. 1 y 69, cdno. 2).

9.3. Según la historia clínica del señor Ancizar Gil Barco, este había recurrido al servicio de urgencias en el hospital demandado, por crisis hipertensivas, en al menos cuatro oportunidades antes de aquella por la cual falleció. Adicionalmente, existen registros de diagnóstico de hipertensión desde el año 1981 y se advierten notas en las que se indicó que el paciente había dejado de tomar los medicamentos prescritos para el control de la tensión(7) (copia de la historia clínica, fls. 71-84, cdno. 2).

9.4. El 20 de marzo de 2002, la señora Clara Rosa Calderón, quien se encontraba en la sala de espera del servicio de urgencias cuando ocurrieron los hechos, manifestó que tanto el señor Gil Barco como su acompañante solicitaron atención médica insistentemente durante un espacio de casi una hora, antes de que la auxiliar de enfermería se acercara a tomarle signos vitales y aquel perdiera la conciencia:

... resulta que yo esa noche me cayó un dolor muy horrible en la cara (...), entonces mi hija me llevó al hospital de Salento, cuando nosotros llegamos al hospital que eran las diez de la mañana ya había llegado Magali con don Ancizar, no hacía nada habían llegado ellos (...) don Ancizar suplicaba “por favor atiéndanme que tengo mucho dolor”, él se sobaba mucho el pecho y entonces la enfermera nos tomó la temperatura a mí primero y luego a don Ancizar, hasta le dijo ella o sea la enfermera pero no sé cómo se llama, le dijo a la compañera que estaba ahí: cuál estará más enfermo de los dos?, refiriéndose a don Ancizar y a mí, entonces mi hija me dijo “Mamá, que atiendan primero a don Ancizar” entonces la enfermera se quedó ahí parada y al momentico don Ancizar empezó a chapaliar y cayó sobre un hombro mío, se recostó sobre el hombre mío y fue cayendo al suelo y entonces ahí lo recogieron y lo llevaron para dentro, lo recogió la enfermera y un señor (...) y entonces luego me dijeron a mí que no me podían atender a mí porque tenían que atender el caso de don Ancizar (...). Preguntado: Dígale al despacho o mejor, dijo usted que cuando usted llegó al hospital eran aproximadamente las diez de la mañana y que allí encontró a esa misma hora al señor Ancizar Gil y a su hija, dígale al despacho teniendo en cuenta que fue a las diez, a qué horas los atendió la enfermera para tomarle la tensión. Contestó: Ya iban a ser las once porque mi hija llevaba reloj y ella tan avispada miró la hora y don Ancizar murió a las once y cinco más o menos (...) ella —Magali— les gritaba que por favor le atendieran al papá, por muchas veces les pedía que atendieran al papá pero no salieron a atenderlo, solo salieron cuando cayó al suelo, lo único que decía la enfermera era “si, a todos los vamos a atender” (...). Preguntado: Díganos si en el momento en que la enfermera se acercó a tomarle la temperatura o presión, el señor Ancizar le hizo alguna manifestación a dicha enfermera. Contestó: Don Ancizar le dijo que por favor lo bregara a atender lo más ligero porque tenía mucho dolor y como a los cinco o diez minutos fue que le dio el chapalido que se me recostó en el hombro y se fue cayendo (...). Preguntado: Dígale al despacho si usted se dio cuenta cuando llegaron con don Ancizar, la enfermera María de las Nieves Santa se encontraba en la sala de urgencias haciendo una curación a la señora Adela Orozco Loaiza. Contestó: Ella no estaba haciendo ninguna curación, ella estaba parada ahí sin hacer nada(8) (declaración rendida ante juez comisionado, fls. 54-56, cdno. 2).

9.5. La señora Luz Edith Calderón, hija de la señora Clara Rosa, mencionó una versión similar, salvo por la indicación sobre el orden de llegada al servicio de urgencias y la actitud de la enfermera:

... mamá me dijo que se sentía muy enferma entonces yo la entré por urgencias, eran por ahí las diez de la mañana, entonces me dijeron que esperara que no la podían atender todavía, entonces nosotros esperamos un rato y llegó la señora Magali con el papá yo entré a urgencias al momentico llegaron ellos, entonces Magali le dijo a la señora que estaba ahí, o sea, a la enfermera que llama Nieves, que por favor le atendiera al papá que se encontraba muy enfermo, entonces la enfermera le dijo que tenía que esperar, entonces el mucho rato la enfermera le tomó la tensión tanto a mi mamá como a don Ancizar, eso fue antecitos de las once de la mañana. Hasta les preguntó que cuál estaba más enfermo de los dos, entonces el señor le dijo que a él le dolía mucho el pecho y mi mamá le dijo que le dolía mucho la cara entonces cuando la enfermera voltió don Ancizar se recostó en mi mamá y fue cayendo al suelo, ya de ahí lo recogieron y lo entraron para urgencias, a mi mamá no la atendieron (...) o sea cuando Magali vino y le dijo pues ella, o sea la enfermera, fue por allá dentro y volvió y salió y dijo que esperara, esa era la respuesta que ella siempre daba, no sé donde quién iría por allá adentro, supongo que donde el doctor (...) pues yo no vi en ningún momento que hubiera estado en curaciones, cuando yo estaba hablando con ella diciéndole lo que sentía mamá, fue que llegó Magaly con el papá y la enfermera estaba ahí parada en el mostrador, yo no la vi haciendo curaciones ni nada, así diferente lo único que hizo fue ir por allá adentro, supongo que a hablar con el médico y salió y dijo que había que esperar (...). Preguntado: Dígale al despacho cuánto tiempo transcurrió desde que llegó el señor Ancizar para que lo atendiera el médico. Contestó: transcurrió más o menos casi una hora porque mamá y yo llegamos más o menos a las diez pasaditas y al momento llegó Magali con el papá y cuando le dio eso que se fue al suelo eran las once pasaditas (...) aparte de la enfermera sí vi a otra señora ahí recostada en el mostrador, ella tenía como un vestido verde algo así, pienso que era una señora de las que hacía el aseo, la enfermera Nieves estaba de uniforme blanco, la señora de verde a la cual no le sé el nombre entró por allá dentro y volvió y salió y se puso a charlar ahí con nosotros, yo no vi que la enfermera le mostrara algo o la mandara a hacer algo, esta señora también decía que había que esperar (...). Preguntado: Usted manifiesta que luego de haber ingresado al hospital junto con su señora madre al ratico llegó Magali con don Ancizar, puede usted precisar más o menos cuánto tiempo en minutos transcurrió en ese lapso. Contestó: Por ahí diez o doce minutos (...) (declaración rendida ante juez comisionado, fls. 58-60, cdno. 2).

9.6. El 19 de marzo de 2002, la señora Emarleny Pinilla de Ríos, quien hizo las veces de recepcionista del servicio de urgencias el día de los hechos(9), manifestó(10):

El señor Ancizar Gil llegó ese día al hospital, eso fue en las horas de la mañana, digamos entre diez y once de la mañana, llegó al hospital don Ancizar, la hija de él que llama Magali, don Ancizar entró después de bajarse de un carro, entró caminando, le pregunté o, mejor, primero lo saludé porque yo era conocida de ellas, le dije que se sentara y la hija me dijo que traía al papá a consulta, le dije “don Ancizar siéntese”, luego me paré a llamar a la enfermera María Nieves Santa, ella estaba en el consultorio de urgencias donde hacen los procedimientos, le estaba haciendo un procedimiento a la señora Adela Orozco Loaiza, era una curación, recuerdo que esa señora tenía las piernas muy inflamadas pero no sé cómo se llamara lo que tenía, la enfermera me contestó; “termino y ya voy”, (...) aclaro, la llamé la primera vez, como a los cinco minutos volví donde la enfermera y la llamé nuevamente porque tengo la costumbre, quisiera que así fuera, que cuando el paciente llega a solicitar un servicio se atienda lo más rápido posible, la llamé por segunda vez que casi ahí mismo salió, desde que la llamé por primera vez y la segunda se demoró en salir unos diez o quince minutos más o menos porque a la segunda vez salió ahí mismo prácticamente, la enfermera salió, saludó, le tomó los signos a una señora y luego le tomó a don Ancizar, cuando se los tomó a don Ancizar ella le preguntó: “Don Ancizar, le duele la cabeza? Y él respondió que no, la enfermera voltió al mostrador donde yo estaba o sea donde ellas tienen las hojas donde despachan, me mostró los signos del señor y me dijo que la tensión alta, cuando ella me estaba mostrando los resultados de los signos vitales o sea de la tensión arterial, ella estaba dando la espalda y en ese momento vi que le estaba dando como un mareo a don Ancizar, bueno, sí, ya la enfermera ya de inmediato voltió para donde él, lo sentaron no recuerdo si en una silla o en una camilla, lo llevaban ya para la sala de urgencias cuando ya vi pues a todos en el movimiento, me paré para ir a llamar al médico, cuando ya el médico iba llegando al consultorio de urgencias porque él fue quien recibió al paciente, de ahí en adelante no supe qué más pasó adentro del consultorio (...) ... el señor estaba sentado cuando la enfermera me estaba mostrando los datos del señor, le dio un mareo, una cosa maluca le dio y ahí mismo se arrimó a la enfermera, que yo lo haya visto caer al piso no. Preguntado: Aparte del paciente, la hija, la enfermera Nieves y usted, qué otra persona o personas se encontraban ahí. Contestó: Esta una señora que había ido porque creo que le dolía un oído, doña, doña... doña Rosa, o Clara Rosa Calderón, algo así, vive en una finca pero no sé en qué parte (...). Preguntado: Sabe usted si el hospital cuenta con aparatos especializados para ese tipo de casos. Contestó: Pues la verdad yo he visto aparatos en el hospital pero no sé para qué serán ni cómo llamarán (...). En primer lugar quiero aclarar que nosotros no éramos amigos, simplemente lo veía, lo saludaba y lo atendía en el hospital, él acudía al hospital por la hipertensión que sufría (...). Preguntado: Recuerda usted a qué horas ingresó don Ancizar Gil al hospital y a qué horas falleció. Contestó: Como dije antes, entre diez y once de la mañana y murió como o me enteré de su muerte antes de las doce (...). El médico no tuvo tiempo de hablar con ninguna de las personas que me preguntan porque cuando me disponía a llamarlo él ya estaba abriendo la puerta de urgencias para recibir al paciente o sea a don Ancizar (...). Preguntado: Sabe usted si cuando la enfermera Nieves estaba en la sala de urgencias haciendo la curación a la señora allí se encontraba el médico y, en caso cierto, por qué no salió este a atender al señor Ancizar. Contestó: La sala de urgencias es independiente al consultorio de urgencias, urgencias queda en la parte de arriba que allá estaba Nieves y el médico estaba en consulta externa cuyo consultorio está localizado en la planta baja o sea que él no se da cuenta de los pacientes que llegan a urgencias, él se viene a dar cuenta cuando es avisado (...) quiero manifestar que en cuanto al tiempo no he sido muy precisa porque eso también ya hace mucho tiempo (declaración rendida ante juez comisionado, fls. 54-56, cdno. 2).

9.7. En el mismo sentido, el 21 de marzo de 2002, la auxiliar de enfermería María de las Nieves Santa declaró en el proceso contencioso(11):

... estaba haciéndole una curación a una señora Adela Orozco Loaiza, creo que es, eran como las diez y media más o menos, estaba en urgencias haciéndole la curación cuando Emarleny Pinilla fue y me dijo que había una consulta, ella no me dijo de quien, ella se desempeñaba como facturadora para esa época y entonces ella no me dijo de quién era la consulta, cuando yo salí a lo que terminé la curación, obviamente, eso se demoró cinco o diez minutos, cuando yo salí que inclusive salí con la paciente cuando vi que estaba ahí don Ancizar Gil y otra señora, yo vi a la señora más enferma que a don Ancizar y yo le tomé la tensión, la temperatura, igual a don Ancizar, encontrando que don Ancizar tenía la tensión más alta, entonces yo le tomé la tensión a él y volví donde Emarleny Pinilla a mostrarle el papel donde había anotado la tensión, pero él se veía tranquilo, se veía más enferma la señora, yo le pregunté a don Ancizar si no le estaba doliendo la cabeza, entonces él me dijo que le dolía un poquito el pecho, yo aterrada con la tensión, en ese instante a él le dio el infarto y ahí mismo le echamos mano, lo subimos a la camilla y lo pasamos a urgencias, se llamó al médico quien salió inmediatamente, el médico se encontraba asistiendo consulta externa en la parte de abajo, subió, lo reanimamos, se le colocó droga, estuvimos con el paciente como una media hora pero no respondió, ya el médico declaró que estaba muerto (...). Preguntado: Cómo es el procedimiento para que un paciente que ingresa por urgencias sea atendido por el médico de turno. Contestó: el procedimiento si el paciente llega inconsciente, con un dolor muy fuerte, un fracturado, un quemado, todo el cuento, de inmediato se llama al médico y cuando uno ve al paciente muy mal también por ejemplo con don Ancizar que tenía la tensión alta había que llamar al médico inmediatamente, pero no dio tiempo de llamar al médico porque le dio el infarto muy rápido, aunque se llamó al médico inmediatamente, todo el mundo voló (...). Preguntado. Cuántas llamadas se le hicieron a usted para atender el caso del señor Ancizar. Contestó: Uno o dos y los hizo Emarleny Pinilla, pero ella no me dijo que estaba mal, me dijo simplemente que iba a una consulta, yo le dije “ya voy” porque tampoco se veía mal (...). Preguntado: Qué personal médico y paramédico se encontraba de turno el día de los hechos. Contestó: Paramédicos había dos, corrijo, médicos había dos que se encontraban en consulta externa que eran el doctor Juan Diego Villa, del otro médico no me acuerdo, paramédico en consulta externa hay una niña, dos con la jefe de enfermería, es de anotar que urgencias y consulta externa están en forma independiente, y paramédico en área de urgencias, pediatría, hospitalización y observación sólo había una que era yo. Preguntado: En el hospital existe equipo de reanimación cardiógrafo, en caso afirmativo nos dirá si estos aparatos funcionaban para el día de los hechos. Contestó: Sí había pero estaba dañado, era un aparato para tomar electrocardiogramas, pero estaba dañado, no había ningún equipo para reanimación. Preguntado: Según su experiencia profesional como auxiliar de enfermería díganos si un paciente como el señor Gil que presentaba una tensión alta y dolor en el pecho ameritaba una atención inmediata. Contestó: sí señor, por la atención alta requería una atención inmediata. Preguntado: Igualmente teniendo en mente su experiencia profesional, díganos si estuviera funcionando el cardiógrafo y existiere equipo de reanimación se hubiere podido salvar la vida del señor Gil Barco. Contestó: Bueno, eso sí yo no sabría porque a él ya le habían dado varios preinfartos por eso estuvo hospitalizado (...). Preguntado: Quién determina la urgencia de la atención de un paciente. Contestó: Bueno el médico determina pero cuando uno ve al paciente uno mismo uno ve que es una urgencia, por ejemplo, un quemado, o cuando uno toma la tensión y está alta uno sabe cuándo es una urgencia (declaración rendida ante juez comisionado, fls. 61-63, cdno. 2).

9.8. Por último, el mismo 21 de marzo de 2002, el médico Juan Diego Villa declaró:

... a eso de las diez de la mañana de ese día, yo estaba terminando la consulta externa para ir a desayunar como era costumbre entre las diez y las diez y veinte de todas las mañanas, en ese momento bajó al consultorio el señor Nelson González a informarme que acababa de llegar un paciente en malas condiciones y me necesitaban en urgencias, inmediatamente subí por la escalera interior del hospital que conduce de consulta externa al servicio de urgencias, al ir subiendo pude visualizar por la puerta de recepción que se encontraba abierta cómo varias personas subían a una camilla a un señor inconsciente, por lo cual opté en dirigirme directamente a la sala de pequeñas cirugías para recibir al paciente sin que los acompañantes del paciente me vieran pues ellos se quedaron en la parte de recepción, recibí al paciente efectivamente, lo traía la auxiliar del turno que era la señora María de las Nieves, la señora Emarleny Pinilla y Nelson González, en ese momento el paciente se encontraba cianótico (morado), no estaba respirando, sin pulso por lo cual inicié maniobras de reanimación en compañía de la auxiliar de enfermería y de la enfermera jefe que en ese momento también fue notificada, Martha Inés Grisales, las maniobras de reanimación se llevaron de una manera continua hasta eso de las once y diez de la mañana, luego se suspendieron decretando la muerte del paciente pues ya llevaba alrededor de una hora en paro cardiorrespiratorio (...). Preguntado: Dígale al despacho cuál es el procedimiento para que un paciente que ingresa por urgencias sea atendido por el médico de turno. Contestó: El paciente al llegar al hospital es inicialmente recibido por la persona encargada de la recepción quien sienta al paciente y procede a llamar a la auxiliar de enfermería quien en su momento se encuentra haciendo otras actividades hospitalarias, si hay pacientes hospitalizados, en observación o requiriendo algún otro servicio en salud, la auxiliar procede a tomar los signos del paciente, a anotar los datos de este en el registro diario, y bajar al servicio de consulta externa para avisarle al médico la llegada de un paciente. Preguntado: Quién determina la urgencia. Contestó: es determinada por el médico pero este debe desplazarse desde el servicio de consulta externa para poder evaluar al paciente y determinar la prioridad de la urgencia, o si requiere un servicio de consulta externa. Preguntado: De acuerdo con su respuesta anterior, díganos si ello sucedió con el señor Ancizar Gil, esto es, si fue previamente valorado por usted. Contestó: Como anoté anteriormente el paciente llegó en malas condiciones por lo cual no se requiere una valoración conceptual por parte del médico para determinar la urgencia, sino de inmediato tomar medidas médicas para salvaguardar la salud del paciente. Cabe anotar que no se hizo una valoración previa como se pregunta porque el médico no está en el servicio de urgencias permanentemente y sube de consulta externa a valorar (...). Preguntado: Para el día de los hechos cuántas auxiliares de enfermería laboraban en urgencias en el hospital. Contestó: laboraban cuatro auxiliares, a saber, Gustavo Domínguez, Adela Villamil, Ascenet Sánchez y María de las Nieves Santa y solamente uno de ellos hacía turno de ocho o doce horas dependiendo del cuadro de turnos y esta persona debía cumplir las funciones en los servicios de urgencias, observación, hospitalización, sala de partos, y demás procedimientos como curaciones y nebulizaciones. Para ese día estaba de turno María de las Nieves Santa (...). El electrocardiógrafo se encontraba dañado y se había mandado a reparación y no se disponía de desfibrilador, o sea, un equipo de reanimación avanzada, en estos momentos ya están esos aparatos en funcionamiento porque fueron donados con posterioridad al terremoto (...). No puedo aseverar si se hubiese podido salvarle la vida (con esos aparatos) pero teniendo en cuenta mi experiencia personal, no creo que el paciente se salvara pues era un paciente con algo más de dos años de diagnóstico con presión alta, quien no llevaba un control mensual, quien no tomaba adecuadamente los medicamentos, consumía alcohol y cigarrillo ocasionalmente y dos ocasiones previas había sido llevado al hospital con situaciones similares de crisis hipertensiva estas aseveraciones constan en la historia clínica en los pocos controles a los cuales asistió y realizados por cuatro médicos diferentes (...). Preguntado: Aunque usted no conoce la hora de llegada del paciente al servicio de urgencias, consta en las diligencias y más aún por la información de la enfermera de que fue a las diez pasaditas de la mañana muy aparte así como lo ha manifestado usted de que aunque hubiera existido equipo de reanimación no se hubiera logrado nada, que nos puede decir usted como profesional de la medicina, si en ese lapso de tiempo se hubiera podido lograr algo con ese paciente. Contestó: Es difícil aseverar si se hubiese logrado el propósito de salvarle la vida, como profesional y sin tratar de caer en especulaciones y luego de conocer la historia del paciente como médico puedo pensar que el paciente pudo tener un infarto al levantarse y en el hospital un segundo infarto o una arritmia que son fatales las primeras seis horas de ocurrido un infarto (declaración rendida ante juez comisionado, fls. 63-65, cdno. 2).

9.9. En la declaración rendida el 18 de agosto de 1999, ante el Tribunal de Ética Médica de Risaralda, el médico había presentado la misma versión de los hechos. Se transcriben los siguientes apartes:

Preguntado: Usted recuerda el paciente Ancizar Gil Barco y por qué causa? Respondió: Sí me acuerdo porque en Salento el volumen de urgencias es muy poco y el único paciente que tuve que reanimar fue a él (...). Preguntado: En su concepto, por qué una persona que solicita los servicios de urgencias a las 10 de la mañana, solamente es atendido a las 11:20, al presentar en la sección de urgencias un paro cardíaco? Respondió: En ese caso es procedimiento del mismo hospital. Hasta que el paciente no sea evaluado por la enfermera y no lo llamen a uno, uno sigue desempeñando las funciones en consulta externa (...). Preguntado: Además de la reanimación, qué otras medidas tomaron? Respondió: Lastimosamente en el hospital para esa fecha no se contaba con equipo de reanimación y el cardiógrafo estaba dañado (...). Preguntado: En su concepto si el señor se hubiera atendido una hora antes por la parte médica, qué probabilidades de vida hubiera tenido. Respondió: No sé porque no conocía la patología por la cual consultaba, cuando lo recibí, lo recibí en paro cardíaco (declaración rendida ante el Tribunal de Ética Médica, fl. 34, cdno. 2).

9.10. El 22 de mayo de 2000, el Tribunal de Ética Médica de Risaralda profirió resolución inhibitoria en las diligencias de investigación preliminar iniciadas contra el médico Juan Diego Villa Cárdenas, por queja de la señora Magali Isabel Gil Orozco. Lo anterior en consideración a que el objeto de la queja fue la demora en la atención y este es un asunto que debe resolverse en los tribunales contenciosos y no en el Tribunal de Ética Médica por ser una cuestión que escapa a la definición del acto médico propiamente dicho (copia simple de la decisión, fls. 49-58, cdno. 3).

9.11. El hospital San Vicente de Paul de Salento fue creado como establecimiento público descentralizado del orden municipal, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el Acuerdo 42 de 10 de septiembre de 1993 proferido por el Concejo Municipal de Salento-Quindío. Según el artículo 2º del mismo Acuerdo, el hospital “tendrá como objetivo la prestación de los servicios de salud de las personas en sus fases de tratamiento y rehabilitación en el primer nivel de atención, en los términos establecidos en la Ley 10 de 1990” (copia simple del acuerdo, fls. 91-102, cdno. 2).

9.12. De acuerdo con la información consignada en la historia clínica, el señor Gil Barco nació el 25 de diciembre de 1925 y al momento de su fallecimiento tenía 73 años de edad, dato que coincide con el que se infiere de un registro civil del matrimonio en el que figura que el señor Gil Barco tenía 27 años en 1952 (historia clínica, fls. 71 y 74, cdno. 2).

9.13. El señor Ancizar Gil Barco era el padre de Magali Isabel Gil Orozco y Carlos Alberto y Geomar Gil Díaz (copias auténticas de los registros civiles de nacimiento, fls. 23-24, cdno. 1 y 17, cdno. 2).

IV. Problema jurídico

10. Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a declarar la responsabilidad del hospital San Vicente de Paul de Salento-Quindío por los perjuicios que hayan podido causarse a los demandantes como consecuencia de la atención médica brindada al señor Ancizar Gil Barco el 9 de marzo de 1999. Para ello deberá determinarse si, como lo indica la parte demandante, hubo fallas en la prestación del servicio y, de ser así, si el daño expresamente invocado en la demanda, esto es, la muerte del paciente puede ser atribuido a las mismas; de no ser posible habrá lugar a establecer si, en todo caso, las fallas acreditadas pueden comprometer la responsabilidad del hospital.

10.1. Previamente y por haber sido un presupuesto procesal discutido en el trámite del proceso, la Sala se referirá a la cuestión de la legitimidad en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Salud y del departamento del Quindío.

V. Análisis de la Sala

V.1. La legitimación en la causa por pasiva

11. La Sala comparte las razones por las cuales el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta tanto por la Nación-Ministerio de Salud, como por el departamento del Quindío, pues salta a la vista que fue el hospital San Vicente de Paul de Salento quien brindó la atención médica invocada como dañosa por la parte actora y dado que este último cuenta con personería jurídica —supra párr. 9.11— y, por ende, capacidad para comparecer al proceso a través de su representante legal —CPC, art. 44—, no cabe duda de que es dicho hospital quien sería el llamado a responder en el evento de establecerse que el daño demandado se derivó del servicio médico prestado.

V.2. La responsabilidad del Estado por los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico

12. En primer lugar y comoquiera que fue invocada como fundamento de la sentencia de primera instancia, la Sala considera oportuno recordar que la tesis jurisprudencial según la cual el régimen de responsabilidad aplicable en materia de daños ocasionados por actividades médicas es el de la falla presunta(12), fue recogida. Es una posición ahora consolidada el que, por regla general(13), la responsabilidad del Estado por cuenta de daños derivados de intervenciones médicas se compromete bajo el régimen de la falla probada del servicio(14), con las consecuencias probatorias que, tal y como se ha reiterado(15), le son propias. Sobre las razones del cambio jurisprudencial, la Sección sostuvo(16):

De manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (C.P., art. 90 y CPC, art. 177), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el álea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio (...).

La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes.

12.1. En la misma línea es necesario indicar que, como lo consideró el a quo, es cierto que en algunas ocasiones la Sección Tercera de esta Corporación admitió que, en circunstancias en las que no fuera posible esperar certeza o exactitud sobre la existencia de un nexo causal entre la falla y el daño, el mismo podía tenerse por acreditado si se observaba un “grado suficiente de probabilidad”(17), sin embargo, dicha posición fue precisada en el sentido de indicar que se trata de una regla de prueba en virtud de la cual ese nexo puede demostrarse por vía indirecta, es decir, a través de indicios, pero en ningún momento constituye una excepción al deber que le asiste a la parte demandante de acreditar lo que tradicionalmente se ha denominado como el lazo de causalidad(18) que debe existir entre la falla y el daño para que se estructure la responsabilidad de la administración(19).

12.2. Está claro entonces que, en el estado actual de la jurisprudencia sobre la materia, quien alegue que existió un defecto en la prestación del servicio médico asistencial, debe demostrar tal falla, así como también el daño y los elementos que permitan concluir que este último es atribuible a aquélla y no a eventos extraños(20).

12.3. Ahora bien, tal como lo ha establecido esta Corporación, puede ocurrir que, dados los elementos acreditados en el expediente, aparezca que el daño antijurídico imputable a la falla en la prestación del servicio médico no sea necesariamente el deterioro de las condiciones de salud del paciente —que es aquel generalmente invocado de forma expresa en el petitum de las demandas de reparación directa por fallas médicas—, sino el que resulta de la pérdida de oportunidad de obtener un restablecimiento o mejoría, o de evitar un deterioro o, incluso, el que proviene de la vulneración al derecho a recibir atención médica oportuna y adecuada en que se traduce la ocurrencia de la falla y que implica que esta última sea tratada como un daño en sí mismo —aspectos que, sin ser invocados expresamente como los daños a indemnizar, son usualmente desarrollados en la causa petendi de la demanda—.

12.3.1. En efecto, en relación con la pérdida de oportunidad, la Sección Tercera ha optado por considerarla como una modalidad de daño autónomo(21) y no como una técnica para facilitar la prueba en casos de incertidumbre causal —posibilidad planteada por la doctrina—(22), aunque existan posiciones disidentes(23), de ahí que haya sido definida como el quebrantamiento del interés legítimo de obtener un beneficio cuya realización, aunque incierta, resulta probable, o de eludir un perjuicio cuya concreción no podría evitarse del todo. En ese sentido se ha distinguido entre el daño consistente en la imposibilidad definitiva de obtener un beneficio o de evitar un perjuicio, caso en el cual el objeto de la indemnización es, precisamente, el beneficio dejado de obtener o el perjuicio que no fue evitado, y aquel que tiene que ver con la pérdida de una probabilidad que, aunque existente, no garantizaba el resultado esperado, aunque sí abría la puerta a su obtención en un porcentaje que constituirá el objeto de la indemnización. De acuerdo con lo sintetizado por la Subsección(24), la pérdida de oportunidad:

... (i) debe constituir una probabilidad seria y debidamente fundada, que permita afirmar la certeza del daño y no una mera posibilidad, vaga y genérica, que no constituye más que un daño meramente hipotético o eventual; (ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, (iii) la medida del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido, y (iv) el bien lesionado no es un derecho subjetivo sino de un interés legítimo.

En síntesis, cuando se pretende la indemnización de los daños derivados de la omisión o tardanza de las entidades obligadas a prestar los servicios médicos, debe quedar acreditado no el resultado final de la lesión o enfermedad que originó la solicitud de atención, sino la existencia de la probabilidad que tenía el paciente de recuperar su salud o preservar su vida y que esa expectativa se perdió en forma definitiva como consecuencia de la actuación imputable a la entidad. El grado de probabilidad que tenía el paciente de lograr el beneficio será, entre otros factores, el que determine la indemnización.

12.3.2. Lo mismo ocurre en relación con la falta de atención médica oportuna y adecuada que, desde octubre de 2009, la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado como un daño autónomo, en virtud de lo sostenido por la Corte Constitucional en relación con el derecho a la salud. En palabras de la Sección(25):

Los únicos daños indemnizables en estos eventos no son la muerte y las lesiones corporales; también están comprendidos, entre otros, los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz.

Al respecto cabe tener en cuenta que el derecho a la salud, tal como lo ha expuesto la Corte Constitucional, es un derecho autónomo:

“la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal, para pasar a proteger el derecho ‘fundamental autónomo a la salud’(26). Para la jurisprudencia constitucional (...) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud(27)” (subraya la Sala).

Y en el entendido de que el derecho a la salud es autónomo, resulta procedente considerar también la autonomía del daño que se configura cuando se produce la lesión de alguna de las facultades que emanan del citado derecho, aun cuando no se demuestre la lesión del derecho a la vida y/o a la integridad personal, como ocurre en el caso concreto(28)-(29).

12.3.3. Así las cosas, corresponde al juez, en ejercicio del deber que le asiste de interpretar armónicamente la demanda que le es sometida y teniendo en cuenta los límites que le impone la prohibición de alterar su causa petendi y la garantía del derecho de defensa de la contraparte(30), precisar el daño antijurídico que, de acuerdo con los hechos acreditados en el expediente, es imputable a la entidad demandada y, por lo tanto, compromete su responsabilidad.

V.3. El caso concreto

13. La Sala tiene por demostrado el daño invocado por los demandantes, esto es, la muerte del señor Ancizar Gil Barco, ocurrida el 9 de marzo de 1999 en las instalaciones del hospital San Vicente de Paul de Salento —supra párr. 9.1 y 9.2—, corresponde entonces analizar si, como lo indica la parte actora, el mismo es imputable a la entidad a título de falla en la prestación del servicio médico de urgencias.

13.1. De conformidad con la jurisprudencia de la Corporación(31), para que pueda predicarse la existencia de una falla en materia médica es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte vigentes en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso(32), o que el servicio médico no fue cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tenían al alcance. De ahí que sea necesario establecer los parámetros que, para 1999, año del insuceso, regían la prestación del servicio médico de urgencias en el hospital demandado para, a partir de allí, determinar si el brindado al señor Gil Barco puede considerarse como oportuno y adecuado o no.

13.1.1. En ese sentido vale la pena recordar que, en desarrollo de las obligaciones consagradas por la Ley 10 de 1990(33) en materia de prestación del servicio de urgencias, el Decreto 412 de 1992 reglamentó dichos servicios consagrando las definiciones relativas a la urgencia y su atención (art. 1º), y estableciendo que las entidades prestadoras del servicio son responsables de la salud del paciente hasta tanto sea dado de alta o haya ingresado a la entidad a la cual es remitido (art. 4(34)).

13.1.2. A propósito de la urgencia, dicha norma estableció que consistía en toda alteración física o mental que generaba una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte y, en relación con el servicio de urgencias, determinó que se trataba de “la unidad que en forma independiente o dentro de una entidad que preste servicios de salud, cuenta con los recursos adecuados tanto humanos como físicos y de dotación que permitan la atención de personas con patología de urgencia, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad previamente definidos por el Ministerio de Salud para esa unidad”. Así pues, por definición, los servicios organizados para la atención de urgencias deben contar con medios idóneos para el adecuado cumplimiento de su finalidad, aunque los mismos se establezcan según el nivel de atención y el grado de complejidad, precisión que se explica si se tiene en cuenta que aquellos funcionan como una red en la que se articulan unidades correspondientes a diferentes niveles de atención(35), de manera que, cuando el servicio no cuenta con los recursos necesarios para atender la urgencia, debe ordenarse la remisión del paciente a aquel que, en la red, sí tiene la capacidad de hacerlo.

13.1.3. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 10 de la Resolución 5261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud, es al médico a quien le corresponde definir si la alteración de salud presentada por un paciente es o no una urgencia(36); sin embargo, es evidente que, ante demandas simultáneas, el o los médicos de la respectiva unidad no siempre están disponibles para evaluar al paciente en forma inmediata, razón por la cual los diferentes servicios de urgencias han implementado de manera progresiva sistemas de “triage”(37) que, de acuerdo con la definición de las Guías para Manejo de Urgencias publicada por el Ministerio de la Protección Social(38), constituyen un “método de selección y clasificación de pacientes, basado en sus requerimientos terapéuticos y los recursos disponibles”.

13.1.4. Enmarcado en la lógica de optimización de recursos que, en casos como el de los servicios de urgencias, adquiere una importancia superlativa no sólo porque aquellos pueden resultar limitados frente a las demandas sino, sobretodo, por el carácter de vida o muerte que pueden tener las decisiones adoptadas frente a la persona que solicita la atención, el sistema de clasificación busca: i) garantizar una valoración rápida y ordenada de todos los pacientes con miras a identificar los casos en los que la inmediatez de la atención resulta prioritaria; ii) ordenar el ingreso para la atención efectiva; iii) asignar el área de tratamiento adecuada; y iv) en los términos de las guías antes mencionadas, “disminuir la ansiedad del paciente y la familia al establecer una comunicación sobre el proceso de atención”.

13.1.5. Es necesario insistir sobre la importancia de este último punto toda vez que, al presentarse al servicio de urgencias, el paciente y su familia se encuentran en una situación de fragilidad que, al margen del resultado final de la valoración médica, debe ser considerada y acogida como parte del proceso necesario para la estabilización sicofísica de aquel. La ausencia de un primer contacto con personal médico capacitado para dar información sobre la gravedad de la condición de salud presentada, el margen de espera probable y el procedimiento a seguir, constituye, sin lugar a dudas, una fuente de angustia y genera sentimientos de frustración e impotencia frente a lo que, con razón, puede ser percibido como indiferencia por parte de la entidad encargada de concretar, en esas circunstancias, el derecho a la salud del paciente.

13.1.6. Ahora, si bien es cierto que para el momento en que ocurrieron los hechos aún no estaba en vigencia el Decreto 4747 de 2007 que consagró el deber del Ministerio de la Protección Social de establecer las bases del protocolo de urgencias que sería de obligatorio cumplimiento para todos los prestadores del servicio(39) —el cual no ha sido fijado aún—, ello no quiere decir que no existiesen criterios a la luz de los cuales debía organizarse la atención médica. En efecto, tanto las normas jurídicas como la ciencia y la ética médica indican los objetivos que debían perseguirse en la organización de estos servicios y a partir de ellos es posible concluir que estos últimos estaban en la obligación de establecer procedimientos para la atención. Incluso en términos prácticos, la Sala no ve cómo no puedan existir unos criterios mínimos a ser tenidos en cuenta siempre que deba atenderse un paciente en urgencia.

13.1.7. Así, el artículo 12 de la Ley 23 de 1981 establece que “el médico solamente empleará medios diagnósticos o terapéuticos debidamente aceptados por las instituciones científicas legalmente reconocidas”, enunciado normativo complementado por el artículo 54 que señala que “el médico se atendrá a las disposiciones vigentes en el país y a las recomendaciones de la Asociación Médica Mundial”, respecto de una serie de temas —que habría que entender no exhaustivos sino ejemplificativos(40)—, dentro de los cuales se destacan: la investigación biomédica en general y la investigación terapéutica en humanos con fines diagnósticos o terapéuticos; todo lo cual constituye un auténtico bloque de legalidad relativo al quehacer médico, que estructura el marco normativo referente en materia de responsabilidad(41).

13.1.8. En ese sentido es de anotar que, en noviembre de 1997, la 49ª Asamblea General de dicha asociación adoptó en Hamburgo, Alemania, la Declaración sobre normas para el mejoramiento continuo de la calidad de la atención médica, la cual integra entonces el conjunto normativo a tomar en consideración para efectos del análisis de la responsabilidad médica. Allí se estipuló, entre otras cosas, que constituía una “obligación moral” el que todos los establecimientos que ofrecieran atención médica se esforzaran “por tener un mejoramiento continuo de los servicios”, lo que implicaba que todos los servicios médicos, incluido por supuesto el de urgencias: i) estimularan “la participación activa de todos en la auditoría clínica y en iniciativas de revisión de la calidad”; ii) estuvieran en el deber de “especificar las condiciones necesarias para un trabajo de buena calidad y la evaluación de la calidad de dicho trabajo”; iii) tuvieran “los recursos y la experiencia del personal (...) adecuados para lograr las condiciones necesarias para un trabajo de buena calidad”; iv) anotaran “los procedimientos, decisiones y otros asuntos relacionados con los pacientes (...) de manera que la información pu[dier]a servir para medir condiciones específicas disponibles cuando se necesiten”; v) crearan “sistemas de calidad para uso propio y [se] asegurar[an] que [se] sigan las instrucciones contenidas en dichos sistemas”; y vi) tuvieran “como actividades continuas una revisión clínica interna, observación de los métodos de examen y tratamiento, comparación con otros, observación de la capacidad de la organización para tomar medidas y observación de la información que entregan los pacientes”. Indicaciones todas que debían conducir a que, a partir del año en que se formuló la declaración —1997—, los centros hospitalarios se preocuparan por establecer los protocolos de urgencias necesarios para garantizar la calidad del servicio y propendieran por su mejoramiento progresivo(42).

13.1.9. De modo que las modalidades concretas de atención puestas en práctica desde esa época, tanto si eran el resultado de prácticas promovidas institucionalmente, como producto de las iniciativas individuales del personal a cargo, debían incorporar las recomendaciones generales señaladas por la Asociación Médica Mundial y, en ese sentido, pueden ser evaluadas en función de su idoneidad para cumplir con la finalidad del servicio de la mejor manera, tomando en cuenta criterios tales como: i) la multiplicidad de la demanda; ii) los recursos disponibles, y iii) la necesaria consideración que merece la situación de los usuarios.

13.1.10. Es en la misma perspectiva que resulta posible evaluar la razonabilidad del tiempo de espera que se impone a un paciente antes de ser atendido en el servicio. En efecto, independientemente de que las autoridades correspondientes hayan empezado a fijar los márgenes de espera que se consideran aceptables(43), la evaluación sobre si una atención concreta cumplió con los estándares vigentes no puede limitarse a determinar si el tiempo de espera a que fue sometido el paciente se encuentra dentro de aquel establecido como razonable —aunque sin duda constituye un parámetro a tener en cuenta—, sino que debe analizarse, además, todo el contexto de la atención y, concretamente, si el curso de acción adoptado fue adecuado para efectos de alcanzar los objetivos que deben orientar la organización de los servicios de urgencias y su mejoramiento continuo.

13.1.11. En virtud de lo hasta aquí mencionado, la Sala encuentra que le asiste razón a la parte actora cuando señala que la atención médica de urgencias brindada al señor Ancizar Gil Barco sí adoleció de falencias (13.2), sin embargo, no es posible concluir que la muerte de este último sea atribuible a las mismas (13.3).

13.2. En efecto, aunque las declaraciones obrantes en el expediente divergen en puntos como el tiempo transcurrido entre la llegada del paciente y el momento en que fue atendido efectivamente por la auxiliar de enfermería María de las Nieves Santa(44), o la actividad desempeñada por esta última antes de atender al señor Gil Barco(45), lo cierto es que todas ellas coinciden en poner en evidencia situaciones que, a la luz de los parámetros indicados como aquellos que debían orientar la organización del servicio, pueden ser calificadas como fallas de este último.

13.2.1. Así, todas las versiones son contestes al señalar que, a la llegada del señor Gil Barco al servicio de urgencias del hospital, el personal a cargo —independientemente de que se tratara de la persona que hizo las veces de recepcionista o de la auxiliar de enfermería— se limitó a decirle que esperara, sin interrogarle detalladamente sobre sus síntomas, ni sobre sus antecedentes médicos y sin que se hiciera registro alguno tendiente a integrar la historia clínica del paciente(46). Lo anterior se confirma por el hecho de que, en esta última, la única nota obrante sobre la atención brindada el 9 de marzo de 2001, día de los hechos, fue la consignada por el médico, después de declarada la muerte del paciente —supra párr. 9.2—.

13.2.1.1. Estima la Sala que, al margen de las razones por las cuales la auxiliar de enfermería se abstuvo de atender inmediatamente al señor Gil Barco, no se acompasa con la naturaleza del servicio de urgencias el que, a la llegada de un paciente, no se procure obtener y registrar información que, como el detalle de la sintomatología o los antecedentes médicos, resulta definitiva para efectos de determinar el margen de espera posible y el curso de acción, es decir, para poner en práctica un sistema de clasificación que optimice los recursos del servicio. Si, como lo indican las versiones de los funcionarios del hospital, la auxiliar de enfermería debía cubrir múltiples unidades y, por necesidades del servicio, le fueron asignadas funciones de recepcionista o facturadora a una persona que, al parecer, no tenía la formación para ello —circunstancia que no deja de resultar anómala por cuanto las funciones deben ser asignadas de conformidad con el perfil profesional—, debieron dársele instrucciones precisas sobre el tipo de información que debía recopilar y transmitir a la auxiliar de enfermería para que esta decidiera, en una situación concreta, sobre la prioridad de realizar la valoración previa o de remitir directamente al médico del servicio.

13.2.1.2. Es evidente que, en el caso del señor Gil Barco, la transmisión de información sobre sus antecedentes de hipertensión —supra párr. 9.3— y sobre la especificidad de sus síntomas, habrían debido alertar a la auxiliar de enfermería para que, más allá del aspecto físico del paciente(47), considerara su caso como de atención prioritaria máxima, más aún si se tiene en cuenta que, como se desprende de la declaración de esta última, por su experiencia profesional tenía perfectamente claro que una crisis hipertensiva requería valoración médica inmediata(48)supra párr. 9.7—.

13.2.1.3. Así pues, la Sala encuentra que, independientemente de que no se tenga certeza sobre el tiempo total de espera al que fue sometido el señor Gil Barco, lo cierto es que la metodología adoptada por el hospital para hacer frente a una demanda de atención en urgencias que, aunque múltiple, no era inmanejable, resultó inadecuada.

13.2.2. A lo anterior debe agregarse que, como lo indicaron los profesionales de la salud a cargo de la atención del paciente(49), el hospital no contaba con los recursos técnicos que, de acuerdo con su nivel, eran requeridos para atender la situación. En efecto, si bien no está claro que estuviera obligado a contar con equipos de reanimación avanzada como el desfribilador, según el estudio contratado y publicado en 1993 por el Ministerio de Salud a propósito de los “Requerimientos Tecnológicos Esenciales para la Atención de Urgencias de I y II Nivel de Complejidad”(50), desde esa época sí se consideraba indispensable que un servicio de urgencias, en el nivel I de atención, contara con electrocardiógrafo, sin embargo, el del hospital San Vicente de Paul de Salento-Quindío se encontraba averiado.

13.3. No obstante lo anterior, la Sala advierte que, dado el material probatorio obrante en el expediente, no es posible concluir que la muerte del señor Gil Barco sea atribuible a las fallas acreditadas. En efecto, en ausencia de elementos que permitan determinar o al menos inferir que, de haber sido tratado entre veinte minutos y una hora antes al momento en que se presentó la muerte, o de haberse utilizado el cardiógrafo como ayuda diagnóstica, el resultado fatal habría podido ser evitado, la Sala encuentra que, dadas las demás circunstancias acreditadas en el expediente, resulta imposible afirmar, con la convicción requerida para fundar una sentencia condenatoria, que su muerte puede ser atribuida a las fallas del servicio de urgencias y no a su patología de base.

13.3.1. Y es que si bien es cierto que, como lo ha puesto de presente la Subsección, existen dificultades teóricas para hablar de causalidad entre una omisión y un daño(51), razón por la cual la doctrina ha propuesto la adopción de criterios normativos de atribución que explican conceptualmente la posibilidad de imputar responsabilidad por un daño en cuya producción fáctica no se intervino —caso típico de las omisiones—(52), también lo es que la aplicación de dichos criterios no puede llevar a eludir el juicio sobre la relevancia de la omisión acreditada en el contexto de producción del daño, juicio que implica determinar, en términos de imputabilidad jurídica y no de causalidad fenomenológica(53), si es posible atribuirlo a la falla acreditada en el expediente o no.

13.3.2. Desde esta perspectiva la Sala estima que una omisión fue relevante en relación con la producción de un daño cuando, de acuerdo con las circunstancias del caso, resulta razonable concluir que el mismo pudo ser evitado a través del comportamiento que se echa de menos por parte de la entidad demandada. Ahora, dicha razonabilidad no depende de la acreditación de un nexo de causalidad en el sentido estricto del término pues, como lo ha sostenido la Corporación, el mismo hace alusión a una noción evidentemente naturalística(54), sino que tiene que ver con el juicio valorativo que debe realizar el juez para efectos de determinar si, en un contexto específico, hay razones suficientes para atribuir responsabilidad a la administración por un hecho determinado.

13.3.3. En ese sentido la parte demandante conserva la obligación de acreditar la relevancia de la omisión en relación con el daño cuya indemnización reclama, sólo que esta no se concibe ya como la demostración de un nexo de causalidad que, se reitera, no es posible probar en materia de omisiones —salvo en un plano meramente hipotético—, sino como la necesidad de aportar elementos de cualquier tipo que hagan razonable concluir que, en las circunstancias del caso, la actuación omitida por parte de la administración tenía la potencialidad cierta de evitar el daño cuya indemnización se reclama. Como lo sostuvo recientemente la Sala con ponencia de quien proyecta este fallo(55):

15.3.2.4. Es por ello que la reciente doctrina relacionada con la teoría de la causalidad en la responsabilidad, frente a los análisis relacionados con la causación del daño y con la atribución factual de la responsabilidad —sobretodo en los casos de omisiones y resultados evitables—, ha propuesto que es necesario complementar los criterios relacionados con la idoneidad y proximidad de los hechos generadores —que son parámetros eminentemente teóricos—, añadiendo un estudio que dé cuenta del contexto en que el daño surgió, para con base en el mismo establecer cuáles son los resultados dañinos que nunca deberían haber ocurrido y, por la misma vía, cuál era el agente con capacidad para evitarlos, sin que sea relevante el hecho de que en su producción hayan concurrido otros factores igualmente idóneos para generar el efecto indeseado.

13.3.4. Ahora, si bien es cierto que dicho pronunciamiento se fundó en lo sostenido por un autor que defiende no sólo la terminología, sino la noción de causalidad fáctica(56), no puede perderse de vista que no la define en los términos fenomenológicos o naturalísticos que, como se ha explicado, son aquellos por los cuales la Corporación ve con sospecha la referencia a la causalidad, sino que le da un contenido que se acompasa con lo que aquí se ha definido como la posibilidad de concluir razonablemente que, en un caso concreto, un resultado pudo ser evitado. En efecto, al indicar que la noción de causa debe estar asociada a lo que, en una comunidad determinada, se espera que se evite en casos paradigmáticos, se está apelando a lo que, en esa comunidad, es razonable considerar como evitable(57), conclusión que, al formularse en el campo de las expectativas, es producto de un juicio valorativo y no fáctico.

13.3.5. Lo dicho hasta aquí también es relevante en relación con las omisiones que se presentan en el campo de la actividad médica pues si bien es cierto que se trata de un área en la que es particularmente difícil determinar lo que puede considerarse como evitable o no —dificultad que debe tenerse en cuenta a la hora de atribuir responsabilidad por cuenta de las omisiones—, también lo es que, a la luz de los diferentes elementos acreditados en un expediente, en particular, la opinión de representantes de la comunidad médica sobre las posibilidades concretas de tratamiento y mejoramiento de una patología, el juez podría llegar a concluir, sin que resultara contraintuitivo, que el daño invocado y derivado normalmente de la patología de base del paciente es, sin embargo, atribuible a la omisión de la entidad demandada, toda vez que, en las circunstancias concretas del sub examine, podía esperarse que la actuación omitida lo evitara.

13.3.6. A falta de dichos elementos, la Sala estima que resultaría desproporcionado atribuir a una omisión —sin duda reprochable a la luz de la finalidad y objeto del servicio médico— la ocurrencia de un daño que, derivado de la propia condición del paciente, no aparecía, en las circunstancias del caso, como evitable, lo cual no obsta para que se comprometa la responsabilidad de la entidad demandada por el daño consistente en la falta de atención médica, oportuna y adecuada, como se indicó en el acápite V.2.

13.3.7. Es precisamente lo que, a juicio de la Sala, ocurre en el sub examine, pues no se aportó ningún elemento a partir del cual sea posible concluir que, dadas las especificidades del caso, era esperable que la muerte del señor Gil Barco fuera evitada. En efecto, más allá del hecho de que la alteración de salud motivo de consulta —hipertensión arterial— requiriera atención inmediata, a partir de la lectura del expediente nada se sabe sobre el tipo de tratamiento que habría podido suministrársele, el tiempo requerido para que este surtiera efecto, ni el pronóstico que el mismo podía tener respecto de un paciente que, como el señor Gil Barco, tenía más de 70 años de edad —supra párr. 9.12— y antecedentes clínicos de hipertensión y crisis hipertensivas —supra párr. 9.3—. Así pues, la Sala no tiene razones para concluir que el daño cuya indemnización se invoca expresamente —la muerte del señor Gil Barco— resulta imputable a las conductas omisivas del hospital demandado.

14. En el mismo sentido tampoco es posible reconocer la existencia de una pérdida de oportunidad pues, como se indicó en el párrafo 12.3.1, para que pueda considerarse como un daño cierto y “no una mera posibilidad, vaga y genérica, que no constituye más que un daño meramente hipotético o eventual” se requiere tener acreditado, por vía directa o a través de indicios, que el señor Gil Barco contaba con una “una probabilidad seria y debidamente fundada” de evitar la muerte; sin embargo, no hay elementos en el expediente que permitan determinarlo o inferirlo.

15. Lo que sí está perfectamente acreditado es que, como lo sostuvo la parte actora a lo largo del trámite procesal, la atención médica de urgencias brindada al señor Ancizar Gil Barco por el hospital San Vicente de Paul de Salento-Quindío fue deficitaria, circunstancia que, por sí misma y de acuerdo con lo sostenido por la Corporación, compromete la responsabilidad de este último, razón por la cual habrá lugar a revocar el fallo proferido en primera instancia para, en su lugar, declarar la responsabilidad del ente hospitalario por la falta de atención médica oportuna y adecuada.

15.1. Es de aclarar que si bien es cierto que el daño expresamente invocado en el petitum de la demanda fue la “muerte del señor Ancizar Gil Barco”, una lectura integral de la misma permite inferir con facilidad que los demandantes también invocan como lesión dañina la falta de atención médica oportuna y adecuada por la cual se declarará la responsabilidad del hospital demandado. Así, en el libelo introductorio se insiste en la existencia de una “clara falla por omisión en la oportuna prestación del servicio médico asistencial” (fl. 2, cdno. 1), que se desarrolla ampliamente a lo largo de los hechos probados (fls. 4 y 5, cdno. 1), para concluir que:

Observado el hecho generador (la muerte del paciente), la violación del artículo 49 de la Constitución Nacional sobre el derecho fundamental a la Salud y la inobservancia de los reglamentos hospitalarios (falta de atención oportuna); la calidad de los reclamantes (personas naturales); los daños ocasionados (perjuicios morales) y la relación de causalidad entre unos y otros, se concluye que el Hospital San Vicente de Paul de Salento, Quindío, es RESPONSABLE POR FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO-ASISTENCIAL (fl. 6, cdno. 1).

15.2. Así las cosas, al declarar la responsabilidad del hospital San Vicente de Paul de Salento, Quindío, por la falta de atención médica oportuna y adecuada del señor Ancizar Gil Barco, la Sala no está profiriendo un fallo que pudiera considerarse como contrario al principio de congruencia, sino que responde plenamente a lo solicitado por los demandantes que, de acuerdo con lo que se desprende de la integralidad del libelo introductorio, consistía precisamente en que se estudiara la responsabilidad de las demandadas por lo que aquellos percibieron y finalmente acreditaron como evidentes fallas del servicio médico brindado al señor Ancizar Gil Barco el día en que falleció.

VI. Liquidación de perjuicios

16. Esta Corporación ha sostenido que la falta de atención médica oportuna y adecuada causa perjuicios morales tanto al directamente afectado como a su núcleo cercano por las aflicciones que, se infiere, padecieron por el hecho de que aquel no haya recibido un tratamiento acorde con la situación que motivó la consulta(58), situación que, sin duda, genera sentimientos de angustia e impotencia. Sin embargo, en todos los casos se ha precisado que, en la medida en que el daño que se indemniza es, justamente, la falta de atención médica oportuna y adecuada y no la condición final del paciente, el monto de la indemnización por aquella no puede equipararse al que se reconocería por esta última. Lo relevante entonces para efectos de tasar el perjuicio es la aflicción que pudo ocasionar el daño acreditado, es decir, la falta de atención médica, aspecto que, generalmente, estará ligado a la envergadura de dicha falta.

16.1. Aplicando los parámetros que se han establecido para fijar la indemnización de perjuicios morales(59) y teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo decidido por la Sección, la condena debe fijarse en salarios mínimos legales mensuales vigentes y no en gramos oro como se solicitó en la demanda(60), la Sala estima que, en el caso bajo análisis, debe reconocerse una indemnización de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la señora Magali Isabel Gil Orozco quien, además de ser hija de aquel, fue la persona que lo acompañó al servicio de urgencias y, por lo tanto, padeció directamente la demora en la atención y la falta de priorización de la situación de urgencia vivida por su padre y de veinte (20) salarios mínimos legales vigentes a favor de cada uno de los señores Carlos Alberto Gil Díaz y Geomar Gil Díaz, quienes acreditaron ser hijos del señor Ancizar Gil Barco —supra párr. 9.13—.

17. Ahora bien, en sentencia de unificación proferida recientemente, la Sección Tercera unificó su jurisprudencia en relación con la indemnización de perjuicios derivados de la vulneración a bienes constitucional o convencionalmente reconocidos, así(61):

... En esta oportunidad la Sala, para efectos de unificación de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, precisa:

15.4.1. El daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados tiene las siguientes características:

i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales. Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial.

ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales.

iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular.

iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales.

15.4.2. La reparación del referido daño abarca los siguientes aspectos:

i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial.

ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia.

iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas "de crianza", en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos.

iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado.

v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris. Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional.

vi) Es un daño frente al cual se confirma el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas.

15.4.3. En aras de evitar una doble reparación, el juez deberá verificar ex ante: (a) que se trate de una vulneración o afectación relevante de un bien o derecho constitucional o convencional; (b) que sea antijurídica; (c) que en caso de ordenarse una indemnización excepcional, no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos, y (d) que las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado.

17.1. Comoquiera que la falta de atención médica oportuna y adecuada acreditada en este caso constituye, sin lugar a dudas, una afectación relevante al derecho fundamental a la salud, la Sala estima que, además de la indemnización por perjuicios morales, se hace necesario adoptar medidas no pecuniarias de reparación integral tendientes, en este caso, a garantizar la órbita objetiva del derecho conculcado, es decir, a evitar que vulneraciones similares vuelvan a presentarse.

17.2. En ese sentido la Sala exhortará a la Nación-Ministerio de Salud y de la Protección Social, quien fuera demandada en este proceso, para que, si no lo ha hecho, cumpla con la obligación que le impone el artículo 10 del Decreto 4747 de 2007 de definir “un sistema de selección y clasificación de pacientes en urgencias, denominado “triage”, el cual será de obligatorio cumplimiento por parte de los prestadores de servicios de salud que tengan habilitados servicios de urgencias y de las entidades responsables del pago de servicios de salud en el contexto de la organización de la red de prestación de servicios”. La Nación-Ministerio de Salud y de la Protección Social informará al Tribunal Administrativo del Quindío y a la Procuraduría General de la Nación, en un término máximo de seis (6) meses, sobre los trámites adelantados para el cumplimiento de esta medida.

VII. Costas

18. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia de 10 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío y, en su lugar, se dispone:

1. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación-Ministerio de Salud y el departamento del Quindío.

2. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable al hospital San Vicente de Paul de Salento, Quindío, por el daño ocasionado al derecho fundamental a la salud del señor Ancizar Gil Barco por no haberle brindado una atención médica oportuna y adecuada el 9 de marzo de 1999.

2.(sic) Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al hospital San Vicente de Paul de Salento, Quindío, a pagar, por concepto de perjuicios morales, cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la señora Magali Isabel Gil Orozco y veinte (20) salarios mínimos legales vigentes a favor de cada uno de los señores Carlos Alberto Gil Díaz y Geomar Gil Díaz.

3. Como medida NO PECUNIARIA DE REPARACIÓN INTEGRAL de la vulneración del derecho a la salud del señor Ancizar Gil Barco, EXHORTAR a la Nación-Ministerio de Salud y de la Protección Social para que, si no lo ha hecho, cumpla con la obligación que le impone el artículo 10 del Decreto 4747 de 2007. La Nación-Ministerio de Salud y de la Protección Social informará al Tribunal Administrativo del Quindío y a la Procuraduría General de la Nación, en un término máximo de seis (6) meses, sobre los trámites adelantados para el cumplimiento de esta medida.

4. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. Cúmplase lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del CCA.

7. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE».

2 En la demanda, presentada el 9 de marzo de 2001, la pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios morales, fue estimada en 2.001 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes, suma que equivalía a $ 39.118.729,59 —el valor del gramo oro era de $ 19.549.59— y que supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 2001 fuera de doble instancia —$ 26.390.000—.

3 “Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

4 Sobre este tema ver: Corte Constitucional, Sentencia C-622 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz. En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil en sentencia de 19 de septiembre de 2001, Exp. 6424, sostuvo: “... el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar esos testimonios, no lo habilita para desconocer a priori, su valor intrínseco, debido a que ‘la sospecha no descalifica de antemano... sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después —acaso lo más prominente— halla respaldo en el conjunto probatorio”. Finalmente esta Corporación ha compartido los mismos criterios, al respecto consultar, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias de 29 de agosto de 2012, exp. 20412 C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth y de 19 de junio de 2013, exp. 24682, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

5 Según esta disposición: “El interrogatorio será oral, si la parte que lo solicita concurre a la audiencia, en caso contrario, el peticionario deberá formularlo por escrito en pliego abierto o cerrado, que podrá acompañar al memorial en que pida la prueba o presentarlo antes de la fecha señalada para interrogatorio. Si el pliego está cerrado, el juez lo abrirá al iniciarse la diligencia. Cuando ésta deba practicarse por comisionado, el comitente lo abrirá, calificará las preguntas y volverá a cerrarlo antes de su remisión. // La parte que solicita la prueba podrá, antes de iniciarse el interrogatorio, sustituir el pliego que haya presentado por preguntas verbales, total o parcialmente. // El interrogatorio no podrá exceder de veinte preguntas; sin embargo, el juez podrá adicionarlo con las que estime convenientes para aclarar la exposición del interrogado, o verificar otros hechos que interesen al proceso; así mismo, el juez excluirá las preguntas que no se relacionen con la materia del litigio, las que no sean claras y precisas, las que hayan sido contestadas en la misma diligencia o en interrogatorio anterior cuya copia obre en el expediente, y las manifiestamente superfluas. Estas decisiones no tendrán recurso alguno. // Las preguntas relativas a hechos que impliquen responsabilidad penal se formularán por el juez sin juramento, con la prevención al interrogado de que no está en el deber de responderlas. // Cada pregunta deberá referirse a un solo hecho; si contiene varios, el juez la dividirá de modo que la respuesta se dé por separado en relación con cada uno de ellos, y la división se tendrá en cuenta para los efectos del límite señalado en el inciso tercero. Las preguntas podrán ser o no asertivas”.

6 Sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

7 Así, por ejemplo, en nota de 6 de febrero de 1995 se consignó: “estaba siendo manejado con droga, no se sabe cuál, pero dice que hace tiempo no se toma la droga” (fl. 72 vuelto). El 24 de abril de 1997 se consigna el nombre de los medicamentos prescritos, con la glosa a continuación de “pero desde hace 4 días no las toma” (fl. 79). En nota de 25 de enero de 1999 “antecedente de HTA en tt con ¿ suspendida hace ocho días” (fl. 73).

8 Sobre las razones por las cuales conocía a la víctima señaló: “de vista lo conocía pero desde hacía poquito, lo distinguí en una reunión de la Umata”.

9 Al ser preguntada por la razón por la cual, siendo operaria de servicios generales, se encontraba en el servicio de urgencias, la declarante manifestó: “Estaba en urgencias haciendo las veces de recepcionista o facturador porque yo estaba incapacitada para ejercer otras labores más pesadas, más o menos estuve por espacio de un año haciendo estas labores” (fl. 55, cdno. 2).

10 Es de anotar que la declaración coincide plenamente con la rendida ante el Tribunal de Ética Médica de Risaralda el 25 de agosto de 1999 de la cual se transcriben los siguientes apartes: “Preguntada. A qué horas llegó el señor Ancizar Gil y solicitó la atención de urgencias? Respondió: Más o menos que haya llegado entre 10 y 11 de la mañana. Preguntada. Del momento que solicitó la atención de urgencias hasta cuando fue atendido, cuánto tiempo transcurrió? Respondió: Más o menos entre 15 y 20 minutos (...). Preguntada; Por qué al señor no lo atendieron inmediatamente en urgencias? Respondió: El paciente llegó, me paré y llamé la enfermera y estaba ocupada en ese momento y como no hay sino una sola enfermera para atender área hospitalaria, las curaciones diarias, la inyectología y lo que se presente, en ese momento ella estaba ocupada” (fl. 38, cdno. 3).

11 Se trata, en esencia, de la misma declaración que había sido rendida ante el Tribunal de Ética Médica de Risaralda el 18 de noviembre de 1999, fl. 35, cdno. 3.

12 Para una síntesis de la evolución sobre la materia ver: Subsección B, sentencia 27 de marzo de 2014, exp. 31508, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Las sentencias en las cuales puede observarse el cambio jurisprudencial son las siguientes: Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 30 de noviembre de 2006, exp. 15201-25063, C.P. Alier Hernández Enríquez; 30 de julio de 2008, exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. El consejero Enrique Gil Botero aclaró el voto en el sentido de señalar que no debe plantearse de forma definitiva el abandono de la aplicación del régimen de falla presunta del servicio.

13 Es importante anotar que, en algunos casos, la responsabilidad de la administración en materia médico-hospitalaria puede comprometerse aún en ausencia de falla. Así, en sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 30283, con ponencia de quien proyecta este fallo, se señaló que “la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar”. Un criterio similar se utilizó en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en estos términos: “la menor (...) estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente “pertusis” de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba”.

14 Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, ibídem y de 3 de octubre de 2007, exp. 16402, de 28 de enero de 2009, exp. 16700 y de 9 de junio de 2010, exp. 18.683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Con ponencia de quien proyecta este fallo ver sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 25331.

15 Ver, entre otras: Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, exp. 17750, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de la Subsección B, sentencia de 4 de junio de 2012, exp. 22411, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

16 Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

17 Por ejemplo: Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejía sufrida (...) haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”, de manera que existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la institución.

18 Sobre las dificultades que dicha terminología implica puede leerse la sentencia de la Subsección B de 29 de agosto de 2013, exp. 29133, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

19 Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se sostuvo: “En cuanto a la prueba del vínculo causal, ha considerado la Sala que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’”, que permita tenerlo por establecido. // De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios”.

20 Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

21 Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

22 Sección Tercera, Subsección B, sentencias de 29 de agosto de 2013, exp. 30347 y 29113 y de 31 de julio de 2014, exp. 31781, todas con ponencia del consejero Ramiro Pazos Guerrero.

23 En ese sentido puede consultarse la sentencia de la Subsección C de 8 de abril de 2014, exp. 29809, C.P. Enrique Gil Botero.

24 Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2014, exp. 29720, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

25 Sentencia de 7 de octubre de 2009, exp. 35656, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en las sentencias de 27 de abril de 2011, exp. 20502 y de 15 de febrero de 2012, exp. 20710, amabas con ponencia de la consejera Ruth Stella Correa Palacio. De la Subsección B pueden consultarse: sentencias de 30 de abril de 2012, exp. 22251, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 5 de abril de 2013, exp. 25887, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth; 27 de septiembre de 2013, exp. 24886, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y, recientemente, 9 de octubre de 2014, exp. 32551, con ponencia de la misma magistrada.
15 de febrero de 2012, exp. 20710, C.P. Ruth Stella Correa Palacio

26 [6] Así por ejemplo, en la Sentencia T- 845 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño) se resolvió “(...), tutelar la salud como derecho fundamental autónomo (...)”.

27 [8] En la Sentencia T-736 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte consideró que imponer costos económicos no previstos por la ley a una persona para acceder a la servicio de salud que requiere “(...) afecta su derecho fundamental a la salud, ya que se le imponen límites no previstos en la ley, para que acceda a su tratamiento y a la vez la entidad se libra de su obligación de brindar integralmente los tratamientos y medicamentos al paciente”. En esta ocasión la Corte consideró especialmente grave la violación del derecho del accionante, por tratarse de una persona de la tercera edad. Previamente, en la Sentencia T- 438 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte Constitucional consideró violatorio del derecho a la salud de una persona cambiar un servicio incluido dentro del Plan Obligatorio (oxigeno con pipetas) por otro, también incluido dentro del Plan (oxigeno con generador), que resulta más oneroso para el paciente.

28 Es de anotar que el reconocimiento de este daño encuentra su correlato en materia de indemnización de perjuicios pues, como lo estableció recientemente la Sección Tercera en sentencia de unificación de jurisprudencia de 28 de agosto de 2014 (exp. 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero), los perjuicios por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados constituyen perjuicios inmateriales autónomos con parámetros de indemnización propios. Así, a partir de esta decisión, la autonomía del daño consistente en la falta de atención médica oportuna y adecuada, implica a su vez la del perjuicio inmaterial que se reconocería como consecuencia de ella y que, en ningún caso, puede confundirse con el daño a la salud, tipología de perjuicio reservada única y exclusivamente para las consecuencias inmateriales de las afectaciones sicofísicas sufridas por las víctimas de algún tipo de lesión corporal.

29 Aunque es importante precisar que el reconocimiento de este daño no es un criterio unificado al interior de la Subsección, así en aclaración de voto al fallo de 9 de octubre de 2014 antes citado, el magistrado Ramiro Pazos Guerrero manifestó: “No comparto el criterio de imputación del daño autónomo a la salud, porque, a mi juicio, esto constituye una indiferenciación de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, particularmente, de la falla del servicio, el daño y el perjuicio. Además, implica asumir la reparación del “daño punitivo”, en tanto se orienta más a castigar a los demandantes y disuadir a otros a incurrir en las conductas que se reprocha, antes que a reparar el daño efectivamente causado (...). Si bien no hay duda de que las entidades deben prestar eficientemente los servicios de salud y, por lo tanto, las omisiones, retardos o fallas en el servicio, aunque de estos no se deriven las consecuencias adversas para los pacientes, no pueden ser toleradas por el Estado ni soportadas por los usuarios, considero que el incumplimiento en sí mismo de tales deberes no puede constituir un daño autónomo. // Para evitar esas omisiones o actuaciones están previstas las acciones constitucionales, de manera muy particular, la acción de tutela y para sancionar a los responsables de ese incumplimiento se han establecido las acciones de tipo penal, disciplinario o fiscal, o las sanciones administrativas o pecuniarias que las entidades que vigilan y controlan la prestación eficiente de los servicios de salud pueden imponer a las entidades médicas y hospitalarias. // Así las cosas, condenar a la reparación por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de esas entidades implica, a mi juicio, aceptar la teoría de los “daños punitivos” criterio ajeno a nuestro sistema jurídico, pues, tal como se ha señalado en la jurisprudencia de la Corporación y de la Corte Constitucional, “la reparación del daño con fundamento en la responsabilidad estatal no puede constituir una fuente de enriquecimiento. El resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, mas no puede superar ese límite” (C.Const., Sent. C-197/93, M.P. Antonio Barrera Carbonell)”.

30 En ese sentido, en la sentencia de la Sección Tercera de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa, se afirmó: “Reitera la Sala la jurisprudencia que ha sostenido en decisiones anteriores, en las cuales se ha considerado que es deber del juez interpretar la demanda como un todo armónico, deber que no constituye una mera liberalidad sino el cumplimiento de los artículos 228 y 229 de la Constitución, que consagran como principios de la administración de justicia la prevalencia del derecho sustancial y la garantía a su acceso. La falta de técnica en la demanda no es óbice para que el juzgador desentrañe su sentido; aunque, claro está, teniendo buen cuidado de no alterar el propósito expresado por el actor y siempre que no se contravenga el derecho de defensa de la otra parte”

31 Subsección B, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 20315, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

32 Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2009, exp. 17149, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

33 El artículo 2º de esta Ley estableció que: “todas las instituciones o entidades que presten servicios de salud están obligadas a prestar la atención inicial de urgencias, con independencia de la capacidad socioeconómica de los demandantes de estos servicios, en los términos que determine el Ministerio de Salud”. Cabe anotar que dichas obligaciones fueron confirmadas por el artículo 168 de la Ley 100 de 1993.

34 Esta norma consagra: “Las responsabilidades institucionales derivadas de la prestación de atención inicial de urgencia estarán enmarcadas por los servicios que se presten, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad que a cada entidad le determine el Ministerio de Salud. // PAR.—La entidad que haya prestado la atención inicial de urgencia tiene responsabilidad sobre el paciente hasta el momento en que el mismo haya sido dado de alta, si no ha sido objeto de una remisión. Si el paciente ha sido remitido, su responsabilidad llega hasta el momento en que el mismo ingrese a la entidad receptora”.

35 Según esta norma la red de urgencias “Es un conjunto articulado de unidades prestatarias de atención de urgencias, según niveles de atención y grados de complejidad, ubicado cada uno en un espacio poblacional concreto, con capacidad de resolución para la atención de las personas con patologías de urgencia, apoyado en normas operativas, técnicas y administrativas expedidas por el Ministerio de Salud. // La red actuará coordinadamente bajo una estructura conformada por subsistemas de información comunicaciones, transporte, insumos, educación, capacitación y de laboratorios”.

36 Norma según la cual “La atención de urgencias comprende la organización de recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros de un proceso de cuidados de salud indispensables e inmediatos a personas que presentan una urgencia. Todas las entidades o establecimientos públicos o privados, que presten servicios de consulta de urgencias, atenderán obligatoriamente estos casos en su fase inicial aún sin convenio o autorización de la EPS respectiva o aún en el caso de personas no afiliados al sistema. // Las urgencias se atenderán en cualquier parte del territorio nacional sin que para ello sea necesario autorización previa de la EPS o remisión, como tampoco el pago de cuotas moderadoras. La IPS que presta el servicio recibirá de la EPS el pago correspondiente con base en las tarifas pactadas o con las establecidas para el SOAT. // En todo caso es el médico quien define esta condición y cuando el paciente utilice estos servicios sin ser una urgencia deberá pagar el valor total de la atención”.

37 Derivado del francés trier que significa clasificar o escoger. Es necesario distinguir entre el triage que se realiza en condiciones normales y aquel que debe realizarse en casos de emergencias y desastres. De acuerdo con el Manuel de Planeamiento Hospitalario para Emergencias editado en 2007 en Bogotá por el Ministerio de la Protección Social: “Se entiende por triage (de emergencias) el "Proceso de categorización de lesionados basado en la urgencia de sus lesiones y la posibilidad de supervivencia", diferente al criterio de atención en condiciones normales, en las que el lesionado más grave tiene prioridad sin tener en cuenta el pronóstico inmediato o a largo plazo”, p. 120.

38 Tomo II, 2003, Bogotá, p. 705. Según la introducción realizada por el comité editorial: “Las Guías de Práctica Clínica son revisiones del “estado del arte” y pronunciamientos desarrollados en forma sistemática con el propósito de facilitar y racionalizar la toma de decisiones sobre la más adecuada atención de condiciones clínicas específicas. // Su objetivo general es la superación de conductas con base en la mejor evidencia científica disponible, minimizar las variaciones en los patrones de ejercicio y maximizar la calidad de la atención para lograr óptimos resultados y aprovechamiento de los recursos (...). Las GPC no son “camisas de fuerza” que limiten o degraden la autonomía intelectual de las instituciones y de los médicos profesionales de la salud. Deben ser consideradas como sugerencias en concordancia con los recursos existentes (...). Las Guías han sido elaboradas por profesionales de reconocida experiencia en el manejo de urgencias médicas, provenientes de diferentes centros académicos y hospitalarios, bajo la dirección de un Comité Editorial compuesto por representantes del Ministerio de la Protección Social y de FEPAFEM - Federación Panamericana de Asociaciones de Facultades (Escuelas) de Medicina. Además, se obtuvo la colaboración de los Académicos Juan Mendoza Vega y Efraím Otero Ruiz, Presidente y Expresidente, respectivamente, de la Academia Nacional de Medicina, quienes hicieron una revisión de las guías para asegurar su calidad científica y literaria”, Tomo I, pp. 13-14.

39 De acuerdo con el artículo 10 de este cuerpo normativo: “El Ministerio de la Protección Social definirá un sistema de selección y clasificación de pacientes en urgencias, denominado “triage”, el cual será de obligatorio cumplimiento por parte de los prestadores de servicios de salud que tengan habilitados servicios de urgencias y de las entidades responsables del pago de servicios de salud en el contexto de la organización de la red de prestación de servicios”.

40 Como de hecho se indica en el numeral 9º de la norma: “Los demás temas de que se ocupen las disposiciones legales vigentes sobre la materia o las recomendaciones de las Asambleas de la Asociación Médica Mundial”.

41 Lo anterior sin perjuicio de lo estipulado en el parágrafo primero de esta norma: “En caso de conflicto entre los principios o recomendaciones de la Asociación Médica Mundial y las disposiciones legales vigentes se aplicarán las de la legislación colombiana”.

42 . El texto original de la declaración puede consultarse en: http: // www.unav.es/cdb/ammhamburgo2.html (última consulta 27 de febrero de 2015). Esta declaración fue enmendada por la misma Asamblea en Nueva Delhi, India, en octubre de 2009, para ver el texto entonces adoptado: http: // www.wma.net/es/30publications/10policies/g10/ (última consulta 27 de febrero de 2015).

43 Así, la Superintendencia Nacional de Salud, en circular externa n.º 0056 de 6 de octubre de 2009 relativa al sistema de indicadores de alerta temprana establecido con el fin de evaluar los procesos de atención a los usuarios por parte de los prestadores de servicios de salud, requirió a las entidades administradoras de planes y beneficios reportaran indicadores dentro de los cuales se encuentra el “tiempo de espera consulta de urgencias triage II” para el cual se señaló un máximo aceptable de 30 minutos, de acuerdo con lo que se citó como “Fuente de estándares: Estudios información Circular única y requerimientos SNS”. En la circular se indicó que cuando los indicadores reportados no cumplan con el estándar definido, deberán presentar, simultáneamente, “un Plan de Mejoramiento por prestador y municipio a fin de garantizar la oportunidad y calidad del servicio de salud con acciones concretas y metas de cumplimiento”.

44 En efecto, según las versiones de las personas que se encontraban en la sala de espera del servicio de urgencias, la demora habría sido de alrededor de una hora —supra párr. 9.4 y 9.5— y, según quienes intervinieron en la atención, no habría sido mayor a veinte minutos —supra párr. 9.6 a 9.8—.

45 De acuerdo con las declaraciones de las señoras Clara Rosa y Luz Edith Calderón, aunque la auxiliar de enfermería se encontraba presente en la sala de espera, no estaba brindando la atención requerida. Según ellas, se encontraba parada, sin hacer nada -supra párr. 9.4 y 9.5. Más verosímil resulta la versión de la misma auxiliar de enfermería y de la señora Emarleny Pinilla de Ríos, quien hizo las veces de recepcionista del servicio, en cuanto dan una explicación razonable para la demora consistente en el hecho de que la auxiliar se encontraba realizando una curación a otra paciente —supra párr. 9.6 a 9.7—.

46 Se recuerda que, en la versión de las señoras Calderón la auxiliar de enfermería se encontraba junto con la señora Emarleny, sin embargo, no atendió a ninguno de los dos pacientes presentes en el servicio; mientras que las versiones de la auxiliar de enfermería y de la señora Emarleny coinciden en señalar que fue esta última quien recibió al señor Gil Barco y que se limitó a avisar a aquella de la llegada del paciente, sin dar mayores detalles sobre la dolencia que lo aquejaba.

47 Sobre el particular la auxiliar afirmó: “pero ella —Emarleny— no me dijo que estaba mal, me dijo simplemente que iba a una consulta, yo le dije “ya voy” porque tampoco se veía mal” —supra párr. 9.7—.

48 En ese mismo sentido las citadas Guías para manejo de urgencias. Tomo II, indican que, a nivel cardiovascular, la hipertensión o hipotensión severas o la hipertensión mayor a 140/90 mmHg son de prioridad I, es decir, constituyen “una situación que amenaza la vida” o implican “un riesgo de pérdida de una extremidad u órgano si no se recibe atención médica inmediata”, pp. 706 y 708.

49 Quien al ser preguntada sobre si “En el hospital existe equipo de reanimación cardiógrafo, en caso afirmativo nos dirá si estos aparatos funcionaban para el día de los hechos”, contestó:” Sí había pero estaba dañado, era un aparato para tomar electrocardiogramas, pero estaba dañado, no había ningún equipo para reanimación” —supra párr. 9.6—. Por su parte, el médico Juan Diego Villa declaró ante el a quo que “El electrocardiógrafo se encontraba dañado y se había mandado a reparación y no se disponía de desfibrilador, o sea, un equipo de reanimación avanzada, en estos momentos ya están esos aparatos en funcionamiento porque fueron donados con posterioridad al terremoto” —supra párr. 9.8—, ratificando así lo afirmado ante el Tribunal de Ética Médica: “Lastimosamente en el hospital para esa fecha no se contaba con equipo de reanimación y el cardiógrafo estaba dañado” —supra párr. 9.9—.

50 Ministerio de Salud-Instituto Ser de Investigación, Resumen Ejecutivo, Santafé de Bogotá, 1993, p. 24.

51 En la sentencia de 29 de mayo de 2014, exp. 30108, C.P. Ramiro Pazos Guerrero se sostuvo: “el juicio de imputación de responsabilidad por omisión no depende ni se debe confundir con la causalidad, ya que esta última vincula de manera fenomenológica la causa con su efecto, mientras que el juicio de imputación vincula ciertas condiciones que interesan al ordenamiento jurídico con los efectos dispuestos por la norma (...) para que opere el juicio de imputación por falla del servicio por omisión, no es imperativo probar el nexo causal entre el daño y el hecho dañino, pues buscar el vínculo causal, como presupuesto del juicio de responsabilidad para acceder al débito resarcitorio, conduciría inevitablemente a un estadio de exoneración de la responsabilidad o a un regressus ad infinitum de la equivalencia de condiciones, como lo pretende la entidad demandada...”.

52 En sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 29133, C.P. Ramiro Pazos Guerrero se indicó: “Los problemas de imputación de responsabilidad frente a eventos de omisión ha llevado a la doctrina a proponer fórmulas de solución más coherentes, como lo son los criterios normativos de atribución, los cuales han tenido desarrollo en la teoría de la imputación objetiva, que ha sido acogida en algunos eventos por la jurisprudencia de la Corporación, fundamentalmente en aquellos en los que se predica del Estado su posición de garante. // Las entidades obligadas a prestar el servicio de salud tienen la posición de garante frente a los pacientes que soliciten esos servicios. Por lo tanto, ven comprometida su responsabilidad cuando se abstengan de ofrecer al paciente los tratamientos que estos requieran, de acuerdo con los desarrollos científicos y tecnológicos y el nivel de atención de la institución de que se trate, o en su defecto de la remisión oportuna del paciente a una entidad de mayor nivel, y esa omisión implique para el paciente la pérdida de oportunidad de recuperar su salud, preservar su vida o al menos mantener condiciones estables en su afección”.

53 En palabras de la Subsección: “En los fenómenos de omisión, no es relevante para el instituto de la responsabilidad establecer las causas, sino definir por qué un determinado resultado dañoso, como el que se presenta en este caso, debe ser atribuido a persona distinta de la que lo ha padecido o causado, lo cual se determina con arreglo a criterios jurídicos y no naturales”, sentencia de 29 de mayo de 2014, op. cit.

54 Sobre el particular se ha sostenido: “Por ello resulta razonable la evolución que se constata en la más autorizada doctrina comparada, de conformidad con la cual, en estricto rigor y a pesar de la utilidad que para la labor del operador jurídico podría revestir la atribución de una naturaleza normativa a la causalidad, ha de negarse la existencia de una causalidad de tipo jurídico, si se tiene en cuenta que la causalidad es siempre una noción naturalística, fenomenológica, completamente ajena a consideraciones valorativo-normativas, de suerte que deben separarse claramente el plano de la causalidad y el de la atribución de resultados a conductas —imputación—, pues mientras el primero se corresponde con el terreno de los hechos, el segundo constituye un nivel meramente jurídico-valorativo, hace parte del mundo del Derecho y quizás de ello derive la consecuencia de mayor relevancia que puede desprenderse de efectuar esta distinción: mientras que de la determinación de la existencia de relación de causalidad entre un hecho y un resultado puede predicarse su carácter de inmutable en cuanto dicha relación pende de las leyes de la naturaleza, la atribución o imputación de un resultado a un específico sujeto constituye un juicio esencialmente contingente, dependiente de la puntual concepción de la justicia prevaleciente en cada momento y lugar y, en ese orden de ideas, variable en la medida en que mute el contexto jurídico al interior del cual se produzca el correspondiente juicio de imputación” (...) // b. Con fundamento en lo anterior, forzoso resulta concluir que a efecto de que sea declarada la responsabilidad patrimonial del Estado en un supuesto concreto, no basta con evidenciar la existencia de relación de causalidad (en el sentido estrictamente ontológico antes explicitado) entre un comportamiento y un resultado, de suerte que automáticamente éste devenga atribuible a aquél, pues a fin de que se abra paso la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado se precisa que, además del anotado nexo causal, se requiere la concurrencia de una serie de requisitos normativos, de índole jurídico, que permitan, partiendo de una determinada concepción de la justicia (la imperante en la sociedad y en el momento en el cual se lleva a cabo el análisis y que se expresa en los diversos títulos de imputación, los cuales constituyen la sistematización técnica de tales valores jurídicos), sostener que un concreto resultado es obra de un determinado sujeto; en consecuencia, el análisis de la causalidad es un requisito necesario —con el nada baladí matiz que debe introducirse en relación con aquellos eventos en los cuales debe analizarse la virtualidad causal de una omisión—, mas no suficiente con miras a establecer si un específico daño antijurídico resulta imputable a un sujeto y, por consiguiente, si resulta atribuible a éste la obligación de repararlo de manera integral. Además del examen relacionado con la causalidad, se hace ineludible, entonces, acometer aquél que ha de realizarse en sede de imputación (...) // Sin embargo, la tantas veces aludida distinción categorial entre causalidad e imputación permite explicar, precisamente, de forma mucho más coherente que si no se parte de la anotada diferenciación, la naturaleza del razonamiento que está llamado a efectuar el Juez de lo Contencioso Administrativo cuando se le llama a dilucidar si la responsabilidad del Estado debe quedar comprometida como secuela no ya de una actuación positiva, sino como consecuencia de una omisión de la entidad demandada, pues aunque se admita que dicha conducta omisiva fenomenológicamente no puede dar lugar a la producción de un resultado positivo —de un daño—, ello no significa, automáticamente, que no pueda generar responsabilidad extracontractual que deba ser asumida por el omitente. Pero esa cuestión constituirá un asunto no de causalidad, sino de imputación. // Y es que en los eventos en los cuales la conducta examinada es una acción, para que proceda la declaratoria de responsabilidad resulta menester que exista relación de causalidad entre ella y el resultado, lo cual no es suficiente porque debe añadirse que éste sea jurídicamente atribuible o imputable a aquélla; pero, como señala MIR PUIGPELAT, “... cuando la conducta es, en cambio, una omisión, la relación de causalidad no es sólo insuficiente, sino, incluso, innecesaria (...) Y existirá imputación del resultado cuando el omitente tenía el deber jurídico de evitar el resultado lesivo, poseyendo la acción —debida— omitida capacidad para evitarlo. En el momento de comprobar esta última cuestión (la capacidad evitadora de la acción omitida) se examina si existe relación de causalidad entre la acción omitida y el resultado producido. Pero obsérvese bien: no es una relación de causalidad entre la omisión y el resultado, sino entre la acción (que, a diferencia de la omisión, sí tiene eficacia causal) no realizada y el resultado; y, además, es una causalidad meramente hipotética, entre una acción imaginada que no ha llegado a producirse y un resultado efectivamente acontecido. Los problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación), son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación de cuándo se encuentra la Administración en posición de garante de la víctima) y la concreción del grado de capacidad evitadora del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de valoraciones normativas, para imputar el resultado a la omisión”. Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, cit., pp. 242-244”. Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, rad. 17145, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, citada por la sentencia de la Subsección de 29 de mayo de 2014, ya referida.

55 Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2014, exp. 28373. Es importante anotar que el magistrado Ramiro Pazos Guerrero no participó en dicha decisión por encontrarse impedido y que la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo salvó su voto en relación con lo decidido a propósito de un llamamiento en garantía.

56 En efecto, en dicha sentencia se citó: “Ahora bien: si la noción de causa no puede depender de una teoría de la responsabilidad, tiene que ser una noción fáctica. La cuestión pertinente es qué tipo de noción fáctica. Creo que es bastante claro que no podemos pensar que un evento es la causa de un resultado cuando meramente es la conditio sine qua non de dicho resultado. Esta noción de causa, aunque fáctica, padece de la radical indeterminación de la que habla Perry. Tampoco podemos pensar que la noción de causa está asociada a la de previsibilidad, pues, para que yo cause un resultado, no basta con que lo pueda prever. Puedo prever que usted atropellará a B si conduce como lo hace, pero no por ello soy el causante de que B haya sido atropellado. Por último, tampoco creo que la idea de “tener control”, en el sentido de que puedo evitar que algo se produzca, sea el contenido de la noción de causa. Puedo evitar muchas cosas que nunca diríamos que fueron causadas por mí. Mi sugerencia es que la noción de causa está asociada con lo que en una comunidad determinada se espera que evitemos en casos paradigmáticos, lo cual a su vez dependerá de la moral positiva de esa comunidad y esto, a su vez, de la forma en que ella se establezca, para las personas de cualidades mentales promedio, lo que deben evitar, entre todo aquello que pueden prever y controlar, dado el impacto de sus acciones en el bienestar de otros...”, Rosenkrantz, Carlos, “Tres concepciones de la justicia correctiva y de la responsabilidad extracontractual” en La Filosofía de la Responsabilidad Civil - Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 361.

57 En ese sentido vale la pena recordar que, a continuación de la cita retranscrita en el pie de página anterior, Rosenkratz afirmó: “El hecho de que esta concepción recurra a la moral positiva de una comunidad determinada no la convierte en parasitaria de una teoría de la responsabilidad. La moral positiva es un hecho cuya existencia no depende de que afirmemos la existencia de ciertos valores sino de que la comunidad relevante crea, aun cuando no tenga razones para hacerlo, que cierta consecuencia que se encuentra dentro del conjunto de consecuencias sobre las cuales el agente tiene control debió haberse previsto y evitado por el propio agente” pp. 361-362.

58 Sentencia de 7 de octubre de 2009, exp. 35656, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en las sentencias de 27 de abril de 2011, exp. 20502 y de 15 de febrero de 2012, exp. 20710, amabas con ponencia de la consejera Ruth Stella Correa Palacio. De la Subsección B pueden consultarse: sentencias de 30 de abril de 2012, exp. 22251, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 5 de abril de 2013, exp. 25887, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth; 27 de septiembre de 2013, exp. 24886, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y, recientemente, 9 de octubre de 2014, exp. 32551, con ponencia de la misma magistrada.

59 A saber: a) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “... la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia...”, mas no de restitución ni de reparación; b) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; c) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; y d) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, exp. 16205, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

60 Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, exp. 13232 y 15646, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

61 Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.