Sentencia 2001-00262 de junio 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Radicación: 500012315000200100262 01

Expediente: 32480

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Gustavo Aldaz Castillo

Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá, D.C., veintiséis de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

8. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse de un recurso de apelación presentado contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en un proceso que, por su cuantía(1), tiene vocación de doble instancia.

8.1. En este punto, conviene precisar que habida cuenta de que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la parte demandante, la Sala se limitará a pronunciarse solamente respecto del objeto del mismo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 357(2) del Código de Procedimiento Civil y con observancia del principio de la non reformatio in pejus contemplado en el artículo 31(3) de la Constitución Política.

II. Hechos probados

9. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

9.1. Entre los días 23 y 24 de febrero de 2000, en el municipio de Mitú departamento del Vaupés, se registró un hostigamiento por parte del grupo subversivo de las FARC, con ráfagas de ametralladora y lanzamiento de explosivos no identificados, que destruyó entre otras edificaciones, el inmueble de propiedad del señor Gustavo Aldaz Castillo (original de la inspección judicial practicada por el Juez Promiscuo Municipal de Mitú; original de la denuncia penal instaurada por el actor ante la inspección de policía y tránsito municipal 62-63, cuaderno 1; original del informe expedido por el alcalde del municipio de Mitú —fl. 64, cdno. 1—; certificación del coordinador del comité regional de prevención y atención de desastres sobre hechos ocurridos los días 23 y 24 de febrero de —fl. 65, cdno. 1—; original del informe rendido por el Ejército Nacional —fl. 168, cdno. 1).

9.2. Mediante escritura pública otorgada ante la Notaría Tercera del Círculo de Villavicencio el 16 de junio de 1997, el señor Gustavo Aldaz Castillo, entre otras personas, constituyeron la sociedad de responsabilidad limitada denominada el Proveedor del Vaupés, cuyo objeto social principal era la importación, exportación y almacenaje de víveres, abarrotes, licores, entre otros, la cual cambió su razón social a Proveedor Mayorista Ltda., mediante acto inscrito en la Cámara de Comercio de Villavicencio el 18 de septiembre de 1998, y cuyo domicilio registrado se ubicaba en la ciudad de Mitú en el inmueble referido en el punto anterior (copia auténtica de la escritura pública de constitución, fls. 46-52, cdno. 1; original certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Villavicencio, fls. 53-56, cdno. 1).

9.3. El señor Gustavo Aldaz Castillo era propietario del establecimiento de comercio denominado “Casa Cristal Aereovaupés” que tenía como actividad comercial principal la distribución mayorista de licores y bebidas, constituido según consta en el certificado de matrícula de persona natural el 25 de octubre de 1995, con domicilio en la ciudad de Mitú. Así mismo, se tiene acreditado que el actor era propietario del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 236 00 243 77 ubicado en el mencionado municipio, en donde funcionaban los establecimientos de comercio denominados “El Proveedor” y “Casa Cristal” (original certificado de matrícula de persona natural expedido por la Cámara de Comercio de Villavicencio, fls. 57-58, cdno. 1; original del certificado de tradición y libertad expedido por la Superintendencia de Notariado y Registro).

III. Legitimación en la causa

10. Previo a efectuar el examen correspondiente para dirimir la presente controversia, la Sala hará las siguientes precisiones respecto a la legitimación en la causa de las partes.

10.1. En primer lugar, la legitimación en la causa por activa del señor Gustavo Aldaz Castillo en su calidad de representante legal de la sociedad de responsabilidad limitada denominada “Proveedor mayorista” se encuentra habilitada de conformidad con las exigencias contenidas en el artículo 44, numerales 3º y 4º del artículo 77 y numeral 2º del artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, a los que se acude por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, en tanto acreditó ser el representante legal de la referida sociedad con facultad para representarla ante las autoridades judiciales (fls. 46-52, cdno. 1).

10.2. También se reconoce la legitimación en la causa por pasiva(4) de la Policía Nacional, ya que esta entidad tiene la función, constitucionalmente puesta en cabeza suya(5), de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades de las personas que habitan el territorio nacional, es decir, le asiste un deber de protección a la ciudadanía mediante el mantenimiento de unas condiciones de orden público.

IV. Problema jurídico

11. Procede la Sala a determinar si la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, deben indemnizar a la parte actora por la destrucción del bien inmueble así como de los bienes muebles de su propiedad, en el municipio de Mitú (Vaupés), luego de los ataques perpetrados por grupos armados al margen de la ley. Para este propósito, se debe establecer si pueden ser declaradas patrimonial y extracontractualmente responsables por los daños antijurídicos ocasionados a los demandantes. En el caso de constatarse la responsabilidad de las entidades, se procederá a la liquidación de los perjuicios que se deberán indemnizar, de acuerdo con los parámetros fijados al respecto por esta corporación.

V. Análisis de la Sala

12. En el asunto bajo examen, está demostrado que entre el 23 y 24 de febrero de 2000, un grupo de hombres armados pertenecientes a la guerrilla de las FARC incursionó violentamente en el municipio de Mitú, Vaupés, y atacaron la estación de policía con artefactos explosivos improvisados y ráfagas de fusil. La Sala encuentra plenamente acreditada la toma subversiva referida por la parte actora, a partir de los testimonios de los vecinos del referido municipio que, es preciso recordarlo, declararon bajo la gravedad del juramento y sin que tuvieran alguna relación legal con los demandantes o algún interés en el resultado del proceso.

12.1. Al respecto, Ignacio Salguero Pulecio indicó (fls. 193-195, cdno. 2):

Preguntado: Sírvase manifestar al despacho qué fue lo ocurrido para que se quemara dicho negocio. Contestó: Yo vivía en la casa del finado Félix Calderón, ahí me encontraba descansando como a las once y al momentico escuchamos tiros, disparos, bombas, empezó a sonar eso y al rato fue que se vieron llamaradas yo no salí, pero vi por la ventana y no sabía de dónde provenían las llamas, no salí porque como seguían disparando, hasta el día siguiente cuando como a las cinco y media de la mañana llegó el empleado que administraba Casa Cristal, me tocó y me llamó y me dijo que se quemó el Proveedor, ahí mismo salí y ya no había nada, habían cenizas, se estaba terminando de quemar los últimos restos.

12.2. Por su parte, Mario Rojas González expresó (fls. 199-201, cdno. 2):

Preguntado: Sírvase manifestar al despacho si usted tiene conocimiento de los hechos ocurridos para los días 23 y 24 de febrero de 2000, cuando resultó incinerado el almacén el Proveedor de propiedad del señor Gustavo Aldaz Castillo. Contestó: Si, eso fue después de que recién se fue la luz, la quitaban a las once de la noche y como a los cinco minutos empezó una balacera, porque veníamos de un hostigamiento cada ocho días por parte de las FARC y esa noche si fue más intenso el hostigamiento y se oían disparos de lado y lado y sonaban como rocket o granadas, fue intenso, fue del otro lado del río de donde disparaban y al otro día, bien temprano, nos avisaron que se había incendiado el almacén no quedó nada.

12.3. A su vez, Lisa Mónica Aldaz manifestó (fls. 210-212, cdno. 2):

Preguntado: Sírvase manifestar al despacho cuáles fueron los hechos ocurridos para los días 23 y 24 de febrero de 2000 en ese establecimiento de comercio. Contesto: A las once de la noche ya se había suspendido el fluido eléctrico y empezaron a escucharse unas detonaciones y luego fueron ráfagas de disparo, no sabría identificar producidos porqué tipo de artefacto, luego de eso el incendio que arrasó con todas las instalaciones del almacén.

13. Estas declaraciones permiten constatar, no solo el ataque de los grupos armados ilegales al municipio de Mitú, sino el daño que sufrió el señor Gustavo Aldaz Castillo y la sociedad “Proveedor Mayorista” como consecuencia del mismo. Dichos testimonios son coherentes al afirmar que la destrucción de los bienes, padecida por la parte demandante, se produjo con ocasión del enfrentamiento entre la guerrilla de las FARC y la fuerza pública.

14. Una vez demostrado el daño, la Sala procede a determinar si éste le es imputable a las entidades demandadas. Para ello es preciso aclarar que la lectura del expediente no permite concluir que alguna autoridad del Estado haya provocado directamente la destrucción de las propiedades de los demandantes, pues no se tiene prueba alguna de que la fuerza pública haya dirigido ataques contra esta persona en particular o contra sus bienes.

15. Esta situación permitiría, en principio, eximir de responsabilidad a las entidades demandadas, dado que ninguno de sus agentes estuvo involucrado en dicho atentado. Sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación ha examinado en varias oportunidades la responsabilidad del Estado por hechos de terceros, en casos en los que si bien los agentes estatales no causaron el daño de forma directa, con su acción u omisión propiciaron o permitieron que terceras personas ajenas a la administración lo causaran(6). Es el caso típico de los llamados “actos terroristas”, cometidos usualmente por miembros de grupos armados ilegales, si bien otro tipo de bandas criminales, con un menor grado de organización y jerarquía, pueden producirlos.

16. En el presente caso, está demostrado que durante la incursión de la guerrilla de las FARC en el municipio de Mitú, Vaupés, se produjo la destrucción de algunos inmuebles, entre ellos el de propiedad del señor Aldaz Castillo, así como los establecimientos de comercio referidos.

17. Así las cosas, se debe establecer si la destrucción de los bienes de propiedad del señor Aldaz Castillo, así como de la sociedad “Proveedor Mayorista”, a pesar de ser daños causados en el desarrollo de ataques iniciados por terceros ajenos a la administración, resultan imputables a las entidades demandadas por haber generado para el demandante un riesgo superior al que afronta el promedio de los ciudadanos, de manera que determinó o, por lo menos, contribuyó causalmente a la producción del daño.

18. En asuntos de igual naturaleza, esta Subsección ha considerado que los casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes o instalaciones del Estado plantean una categoría de riesgo que se deriva de la confrontación armada que surge de la disputa por el control del territorio y por el monopolio del uso de la fuerza(7). Esta categoría de riesgo, llamada riesgo-conflicto, surge del reconocimiento de que, dada la situación de conflicto armado interno, el cumplimiento de ciertos deberes constitucionales por parte del Estado genera para la población civil un riesgo de naturaleza excepcional en la medida en que la pone en peligro de padecer los efectos de los ataques que los grupos guerrilleros dirigen contra los bienes e instalaciones que sirven como medio para el cumplimiento de esos deberes y el desarrollo de dichas actividades(8).

19. Así, los atentados cometidos por actores contra un “objeto claramente identificable como Estado” en el marco del conflicto interno armado, tales como estaciones de policía, cuarteles militares u oleoductos, pueden ser endilgados a la administración a título de riesgo excepcional no porque estos bienes e instalaciones sean peligrosos en sí mismos, sino porque la dinámica misma del conflicto armado implica que su cercanía a ellos genera para los civiles el riesgo de sufrir afectaciones en su vida y menoscabo en su integridad personal y patrimonio, dado que son blanco de continuos y violentos ataques por parte de la subversión que los considera objetivos militares.

20. Se aclara que, en tanto dicho riesgo se deriva de la existencia del conflicto armado interno, su naturaleza es contextual, porque no en todos los municipios del país es factible que se produzca una incursión armada de la guerrilla o un ataque contra la infraestructura del Estado. Este hecho es, precisamente, lo que le atribuye al riesgo su carácter excepcional. En efecto, es un hecho notorio que estas acciones tienden a concentrarse en pequeños poblados, ubicados en zonas del territorio nacional que ofrecen una ventaja estratégica desde el punto de vista militar, y donde los actores armados ejercen una fuerte presencia y están en capacidad de perpetrar un ataque armado de gran impacto. Al respecto, se ha determinado:

Así las cosas, para que pueda imputarse responsabilidad a la administración a título de riesgo excepcional por los daños derivados de ataques guerrilleros contra bienes o instalaciones del Estado es necesario que el factor de imputación, esto es, el riesgo, exista realmente, lo cual puede acreditarse a través de distintos medios de prueba, que den cuenta de la situación de orden público en la región, o también puede inferirse a partir de la existencia de antecedentes de ataques similares al mismo municipio o de municipios aledaños, de la noticia de la presencia de actores armados en la región, y de los medios que se utilizaron para perpetrar el ataque.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera que en la medida en que el Estado participa consciente y deliberadamente en la creación del riesgo, debe adoptar todas las medidas de precaución, contención y defensa a su alcance para minimizarlo y para evitar que se materialice, pues si no lo hace y facilita la actuación de los grupos armados ilegales, se configura una ostensible falla del servicio que da lugar a un juicio de responsabilidad de naturaleza distinta, fundado en el incumplimiento del deber positivo de protección que le es exigible, no sólo respecto de los bienes y personas civiles, sino también de quienes participan en las hostilidades y de los bienes de carácter militar(9).

21. En este caso, no cabe duda de que los hechos violentos del 23 y 24 de febrero de 2000 en el municipio de Mitú, Vaupés, están inscritos en un contexto de violencia emanada del conflicto armado interno, debido a la fuerte presencia de grupos armados al margen de la ley que se disputan el control del territorio.

22. Ahora bien, el alegato de la Policía del hecho exclusivo de un tercero corno causal eximente de responsabilidad no tiene vocación de prosperar, dado que, a pesar de que los causantes directos del daño fueron terceros ajenos al Estado, este contribuyó significativamente a la producción del mismo por las razones antes expuestas.

23. De esta forma, para la Sala resulta forzoso concluir que la destrucción de los bienes de propiedad de la parte actora se produjo como consecuencia del desarrollo de un riesgo al cual fue sometido de forma excepcional, y que se materializó con el atentado al municipio de Mitú, Vaupés, los días 23 y 24 de febrero de 2000, el cual estaba dirigido a una autoridad estatal identificable claramente como tal, constituida por los agentes de la Policía Nacional que se acantonaban en la estación de policía del mencionado municipio, todo lo cual impone que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se declare la responsabilidad patrimonial de la demandada, al ser precisamente la entidad que creó el riesgo que determinó el daño sufrido.

VI. Liquidación de perjuicios

Perjuicios morales

24. De la demanda se desprende que la petición indemnizatoria de perjuicios morales a favor de la sociedad de responsabilidad limitada denominada “Proveedor Mayorista” se originó por la pérdida de su nombre y actividad comercial con ocasión de la destrucción del establecimiento comercial de su propiedad, en la toma guerrillera al municipio de Mitú. Para la Sala es claro la procedencia de perjuicios morales en favor de personas jurídicas dentro del ordenamiento jurídico colombiano, una vez se encuentre acreditado dentro del expediente su causación. Para el efecto el Consejo de Estado ha manifestado:

De modo que, la jurisprudencia, tras negar rotundamente el reconocimiento de perjuicios morales a las personas jurídicas, ha abierto esa posibilidad, haciendo recaer en el juzgador esa decisión con base en el conocimiento de la controversia en cada caso en particular, especialmente en lo relacionado con la esencia y naturaleza del daño no patrimonial alegado y si está ligado o no a aspectos sentimentales y afectivos propios de la condición del ser humano y representados en una aflicción, tristeza o congoja que sólo son propios de éste, y que no se concibe que pueda padecer una persona jurídica.

“Es decir, resulta claro que las personas jurídicas no sufren perjuicios morales subjetivos (pretium doloris), porque no pueden experimentar dolor o sufrimiento y menos aún por agresiones a bienes jurídicos extrapatrimoniales que parten de esa subjetividad del individuo físico (la vida, la integridad corporal, o la honestidad, entre otros); sin embargo, a ellas se les reconoce una subjetividad jurídica, gozan de atributos propios de la personalidad y, por ende, son titulares de derechos que pueden considerarse en sentido objetivo como morales y de carácter extrapatrimonial (reputación, el buen nombre, la probidad), los cuales si en alguna manera se les menoscaba, corresponde indemnizar, en cuanto resulten demostrados en el respectivo proceso.

“En efecto, cuando se atenta, por ejemplo, contra la reputación o prestigio de la persona jurídica, en menoscabo de la credibilidad de su nombre y de la imagen sobre su modo de ser como sujeto en el tráfico jurídico, sería viable de indemnizar como un perjuicio moral, porque aunque esos valores están al servicio de su objeto y fines económicos, ciertamente trascienden la esfera meramente patrimonial. Igualmente, repárese que el “buen nombre” es un derecho fundamental de la personalidad sin importar si se trata de una persona natural o de una persona jurídica, cuya protección, por tanto, se encuentra garantizada en el orden constitucional; en efecto, el artículo 15 de la Constitución Política garantiza a todas las personas, sin distingo, el derecho a su buen nombre, el cual el Estado se encuentra en el deber de respetar y hacerlo respetar”(10).

25. Ahora bien, frente a lo que a la pérdida del buen nombre o “good will” se refiere en tratándose de personas jurídicas, la jurisprudencia de esta corporación(11) ha ubicado esta tipología de perjuicio en el ámbito de los de orden material por tratarse de derechos patrimoniales que integran el concepto jurídico de establecimiento de comercio, de conformidad con lo establecido en el artículo 515 del Código de Comercio(12). Así pues la procedencia de lo que se pide como un perjuicio moral por la pérdida del buen nombre y actividad comercial a favor de la sociedad denominada “Proveedor Mayorista” se analizará en el acápite perjuicios materiales.

26. En lo que respecta al reconocimiento de perjuicios morales a favor de Gustavo Aldaz Castillo derivados de la destrucción del establecimiento de comercio “Casa Cristal”, de los bienes muebles, y el bien inmueble de su propiedad, la Sala advierte que a pesar de tratarse de un perjuicio inmaterial que sería objeto de indemnización de acuerdo a la jurisprudencia proferida por esta corporación(13), no se encuentra acreditado en el expediente el sufrimiento o la aflicción padecidos por el actor con la pérdida de sus bienes, sin que sea posible inferirlo únicamente de su condición de propietario. Por lo tanto la Sala no reconocerá el valor solicitado.

27. De otro lado, la parte actora, sociedad “Proveedor Mayorista” solicitó se le indemnizara por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente en la suma de $ 700.000.000 correspondientes al valor de la mercancías, muebles, enseres, víveres, abarrotes y demás elementos destruidos en el ataque terrorista y en la modalidad de lucro cesante por los dineros dejados de percibir por la actividad comercial desarrollada en la suma de $ 1.800.000.000. Para la tasación de esta indemnización, la Sala analizará la prueba pericial practicada en primera instancia, por los peritos Gabriel Francisco Ruiz Andrade y Rubén Darío Torres Rodríguez, quienes se posesionaron de su cargo el día 26 de noviembre de 2002 (fl. 60, cdno. 2), y rindieron un dictamen en el que estimaron en $ 834.000.000 el establecimiento de comercio junto con los enseres y mercancías destruidos y en $ 533.808.000 el lucro cesante acumulado. Se transcribe la fundamentación del dictamen (fls. 65-67, cdno. 2).

Bienes de la sociedad mayorista Ltda.

Al punto primero: Establecimiento, que para el día de los hechos, se encontraba ubicado sobre la avenida 15, la cual es paralela al río Vaupés, en el municipio de Mitú. Es decir que el establecimiento Proveedor Mayorista Ltda., se ubicaba sobre la ribera del río.

Al punto segundo: Según documentos de la Cámara de Comercio de Villavicencio, para los días 23 y 24 de febrero de 2000; el referido establecimiento era propiedad de la sociedad mencionada en el primer punto.

Al punto tercero: Con base en la prueba, existe en el proceso, informes de las autoridades del municipio, la construcción se apoyaba en pilotes de cemento, paredes en mampostería y cemento, teja en zinc y eternit, puertas y ventanas en hierro; pisos una parte en concreto y otra en madera. Aclarando, que el propietario del inmueble no es la citada sociedad, sino el señor Gustavo Aldaz Castillo.

Al punto cuarto: La actividad comercial, con base en las certificaciones de la alcaldía, oficinas de industria y comercio, como certificado de la Cámara de Comercio, para la fecha de los hechos, era la distribuir mayorista (sic) de productos como motores fuera de borda, plantas eléctricas, botes, lubricantes y repuestos para dichos elementos; igualmente ferretería, cacharrería, víveres, productos agrícolas y veterinarios. Distribuidor al por mayor de licores nacionales e importados, cervezas, gaseosas y cigarrillos.

Al punto quinto: El valor comercial del citado establecimiento, como se solicitan dos valores, los mismos se precisan así:

A. A la fecha de los hechos, la suma de 665.000.000 de pesos; distribuidos de la siguiente forma:

Valor de la mercancía, a precio de costo $ 630.000.000

Muebles y enseres (2 plantas eléctricas, 1 tractor Belorus) $ 35.000.000

B. A la fecha del peritaje, el valor comercial del citado establecimiento de comercio, mercancías y enseres, se tasa por el valor de $ 834.000.000 de pesos. Suma que resulta de efectuar la siguiente operación económica; al valor original o histórico, $ 665.000.000 de pesos se le incrementa para el año 2001, un 12% conforme al acrecimiento promedio normal de una empresa o establecimiento comercial, igualmente apoyado en los principios financieros y proyecciones aplicables a las actividades económicas de Colombia, para dicho año. En igual sentido, la suma que arrojaba el año 2001, $ 744.800.000 de pesos, se le incrementa un 12% para el año 2002, entregando un valor a la fecha del peritazgo de $ 834.000.000 de pesos.

Aclaración: El establecimiento de comercio, se valora apoyado en las pruebas obrantes en el proceso, como documentos y certificaciones de la Alcaldía Mayor de Mitú, sobre su existencia e industria y comercio de dicha unidad comercial; igualmente sobre declaraciones y demás pruebas allegadas. Lo anterior, porque los libros de contabilidad, mercancía y demás elementos quedaron totalmente destruidos, producto del incendio y enfrentamiento de la fuerza pública-subversión. Igualmente sirvió de apoyo la información entregada por otros comerciantes de establecimientos de comercio de similares características. Advirtiendo que el medio de transporte a este municipio es por vía aérea lo que triplica el valor de todos los elementos, productos que componían y existían en dicho establecimiento de comercio; como era su construcción, mercancía y enseres.

Al punto sexto: Las utilidades brutas mensuales, del ya referido establecimiento, para la época de los hechos era entre $ 24.000.000 y $ 30.000.000 de pesos.

El análisis económico efectuado sobre lo que produce la inversión de $ 665.000.000 de pesos, (suma del valor de enseres, muebles y mercancía), que conforme a los porcentajes de la utilidad comercial arrojan un margen mínimo de ganancia del cinco por ciento (5%); lo que al realizar la operación aritmética, nos entrega una utilidad de $ 33.000.000 millones brutos mensuales.

Al punto séptimo: Efectuando las deducciones normales de pago de empleados, servicios públicos impuestos e imprevistos; la utilidad neta en el Proveedor Mayorista Ltda., conforme a la prueba recaudada en el proceso, el establecimiento motivo del peritazgo, arroja un valor neto mensual entre $ 14.000.000 a $ 19.000.000 de pesos. Promedio de $ 16.000.000 de pesos netos mensuales, para la época de los hechos.

Nuevamente reitero, teniendo en cuenta que los libros de contabilidad, facturas, pago de impuestos, nómina y demás documentos, fueron totalmente destruidos nos apoyamos en los análisis, otros establecimientos de similares características(sic). Además el análisis económico efectuado sobre lo que produce una inversión de $ 665.000.000 de pesos (suma del valor de construcción, enseres, muebles y mercancías), que conforme a los principios de porcentaje de la utilidad comercial arrojan un margen mínimo de ganancia del cinco por ciento (5%); lo que al realizar la operación aritmética, nos entrega una utilidad de $ 33.000.000 millones; pero efectuando deducciones del 50% de gastos de funcionamiento (pago de empleados, impuestos, servicios, e imprevistos), nos arroja una utilidad neta de $ 16.500.000 pesos mensuales.

Al punto octavo: La utilidad neta promedio de $ 16.000.000 de pesos mensuales, multiplicada por los 10 meses correspondientes al año 2000, nos entrega una utilidad o lucro cesante de $ 160.000.000 de pesos.

Para el año 2001, 12 meses, tomando como guía la misma utilidad neta promedio mensual, sin ajustes a la misma, nos arroja un lucro cesante de $ 197.808.000 de pesos. Para el año 2002, 11 meses (noviembre), se dejó de percibir utilidad neta por $ 176.000.000 de pesos.

La suma de utilidad, años 2000, 2001 y 2002 (hasta noviembre), nos arroja un monto total dejado de percibir, lucro cesante, de $ 533.808.000 de pesos.

Punto noveno: Pregunta resuelta en la parte b de la pregunta cinco.

En resumen: A la fecha de los hechos, febrero de 2000, el establecimiento de comercio de propiedad de la sociedad Proveedor Mayorista Ltda., con enseres y mercancías, se valoró en $ 665.000.000 de pesos. Daño emergente histórico.

A la fecha de peritazgo noviembre de 2002, dichos bienes, se valoraron comercialmente en $ 834.000.000 de pesos. Daño emergente actualizado.

La utilidad o lucro que ha dejado de percibir la citada sociedad desde la fecha de los hechos, hasta la del peritazgo arroja un valor de $ 533.808.000 de pesos. Acumulado de lucro cesante.

28. La Sala ha considerado que la eficacia probatoria del dictamen de expertos requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que sepa de los hechos, según sus conocimientos especializados; (ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo; (iv) no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) no se haya probado una objeción por error grave; (vi) el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) se haya surtido la contradicción; (ix) no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) otras pruebas no lo desvirtúen; (xi) sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas(14).

29. Al examinar el dictamen pericial a la luz de estos parámetros encuentra la Sala que lo consignado en el mismo por parte de los peritos, no le permite tener una valoración objetiva y razonada de los daños causados al establecimiento de comercio, los enseres y bienes muebles de propiedad de la sociedad demandante, en tanto (i) no se acreditó cuál era la experticia de los referidos auxiliares de la justicia para desarrollar el análisis encomendado; (ii) las conclusiones vertidas en el informe se plasman a partir de meras apreciaciones subjetivas, sin ningún tipo de soporte teórico en el campo contable o financiero que documente que para esa actividad comercial específica, los costos operacionales y gastos en general ascendían a esas sumas; (iii) La determinación de los valores se realizó, según lo expresado en el dictamen, a través de la comparación con otros establecimientos comerciales de similares características, sin ni siquiera aportar la información básica del número de los establecimientos analizados, ni la contabilidad registrada en aquellas unidades comerciales.

30. Se refiere en el dictamen que el valor del establecimiento comercial asciende a la suma de $ 665.000.000, que responde de un lado al valor de las mercancías por $ 630.000.000 y $ 35.000.000 por concepto de muebles y enseres. Encuentra la Sala que la determinación de este valor no se sustenta en ninguna información conocida o documentada en el dictamen, sino por el contrario se parte de una suma de la cual se desconoce su origen y que por supuesto no ofrece credibilidad a la hora de tasar el perjuicio material en la modalidad de daño emergente. Si bien es cierto aparece probado en el proceso que el establecimiento comercial fue destruido en la toma guerrillera referida, y que los documentos contables pudieron ser incinerados en este mismo acto, también lo es el hecho de que por ser el propietario del referido establecimiento una persona jurídica, se encontraba en la obligación de presentar declaración del impuesto de renta y complementarios para el año inmediatamente anterior, dentro de la cual debió incluirse el valor de este bien por hacer parte de su patrimonio, información que a la postre pudo contribuir de manera más objetiva en la determinación de su valor.

31. De otro lado se determinó dentro de la misma prueba pericial que el valor por concepto de lucro cesante ascendía a la suma de $ 16.0000.0000(sic) mensuales, para lo cual se utilizó únicamente la relación de inversión inicial(15) versus utilidad comercial calculada en el 5%, operación aritmética que incluyó un valor del cual no se conoce el método de determinación, situación que de suyo desvirtúa la idoneidad de este medio de prueba para deducir el monto de la indemnización debida por este concepto.

32. Sin embargo, aunque se desconozca el valor del establecimiento de comercio, y de los bienes muebles y enseres destruidos, así como de los ingresos dejados de percibir, lo cierto es que el daño está acreditado, por lo que la Sala estima necesario condenar en abstracto por estos conceptos, en aplicación del artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. La respectiva liquidación deberá hacerse mediante el trámite incidental previsto en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, con base en un dictamen técnico que, a partir de las pruebas documentales que deben aportar los solicitantes —declaración de impuesto de renta y complementarios, declaración de impuesto al valor agregado, IVA, declaración de impuesto de industria y comercio del año 1998 o anteriores, libros o actas de contabilidad, recibos de compra de productos y, en general, aquellos que acrediten el valor de los referidos conceptos—, establezca el valor total de las mercancías y demás productos perdidos, así como de los ingresos dejados de percibir por la sociedad “Proveedor Mayorista” con ocasión del ataque guerrillero del que fue víctima el municipio de Mitú, Vaupés, los días 23 y 24 de febrero de 2000.

33. En lo que respecta al lucro cesante consolidado, aunque se desconoce el término durante el cual el local estuvo cerrado al público debido al daño en su estructura y a los trabajos de restauración, la Sala, como lo ha indicado en otras oportunidades(16), considera que la liquidación en este tipo de eventos debe abarcar un término definido y razonable, puesto que “es imposible aceptar su prolongación hasta el infinito”(17). En esa medida, se estima sensato reconocer un término de seis meses, contados desde la fecha del ataque, como periodo suficiente para reactivar el local comercial(18). Para promover el incidente, se otorga a la parte interesada un término de 60 días contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.

34. En igual sentido, la Sala considera que pese a que se encuentra acreditada la destrucción de los bienes padecida por Gustavo Aldaz Castillo en su calidad de persona natural propietario del establecimiento de comercio “Casa Cristal”, daño imputable a las entidades demandadas, el dictamen pericial practicado para determinar el valor de los perjuicios materiales, tanto en la modalidad de daño emergente como en la de lucro cesante, presenta las mismas falencias anotadas precedentemente que hacen imposible la determinación objetiva del monto de la indemnización debida por estos conceptos. No obstante, la Sala concede a la parte interesada 60 días contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia para que promueva el trámite incidental mediante el cual se fije el monto de los perjuicios materiales basado en un dictamen técnico que, con la misma información requerida para la tasación de los perjuicios sufridos por la sociedad “Proveedor Mayorista”, y los parámetros allí determinados, permita establecer el monto de la indemnización.

35. Respecto a la solicitud de reconocimiento a título de daño emergente a favor del señor Gustavo Aldaz Castillo como propietario del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 236-0024377 ubicado en el municipio de Mitú, destruido en la incursión guerrillera que se constituye en uno de los daños que se intentan reparar, la Sala advierte que pese a que se realizó un dictamen pericial para determinar el valor del inmueble, éste al igual que los dos restantes no cumple con los presupuestos esbozados precedentemente, por lo que se hace necesario proferir la respectiva condena en abstracto, para que a través del trámite incidental se determine el valor del perjuicio. Para el efecto la parte actora deberá aportar el pago del impuesto predial del referido inmueble para el año 1999, documento donde se consigna el avalúo catastral que será el monto, junto con la actualización, de la indemnización por daño emergente.

VII. Costas

36. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia del 20 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.

1. DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, por la destrucción de los muebles e inmueble de propiedad de los demandantes, sociedad “Proveedor Mayorista” Ltda., y Gustavo Aldaz Castillo.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR EN ABSTRACTO a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar a favor del representante legal de la sociedad de responsabilidad limitada “Proveedor Mayorista, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y daño emergente, las sumas que le correspondan, con sujeción a la parte motiva de esta providencia.

3. CONDENAR EN ABSTRACTO a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar a favor de Gustavo Aldaz Castillo, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y daño emergente, las sumas que le correspondan, con sujeción a la parte motiva de esta providencia.

4. DENEGAR las restantes súplicas de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) En la demanda se estima el valor de la mayor pretensión, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en 1.800.000.000. Se aplica en este punto el parágrafo del artículo 1º de la Ley 954 de 2005 “por medio de la cual se modifican, adicionan y derogan algunos artículos de la Ley 446 de 1998 y del Código Contencioso Administrativo, y se dictan otras disposiciones sobre competencia, descongestión, eficiencia y acceso a la administración de justicia”, que modificaba el parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso de reparación directa iniciado en 2001 fuera de doble instancia debía ser superior a $ 143.000.000.

(2) “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

(3) “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.//EI superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

(4) La entidad está legitimada en la causa por pasiva, tanto de hecho como materialmente. Al respecto, la Sección indicó en sentencia del 28 de julio de 2011, expediente 19753, C.P. Mauricio Fajardo Gómez: “Así pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante —legitimado en la causa de hecho por activa— y demandado —legitimado en la causa de hecho por pasiva— y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño. De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento este en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores”.

(5) “ART. 218.—La ley organizará el cuerpo de policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de mayo de 2013, expediente 30522, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 28 de febrero de 2013, expediente 27959, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 29 de julio de 2013, expediente 30452, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de octubre de 2012, expediente 18.472, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Ello sin perjuicio de la posición reciente de la Sala Plena de la Sección Tercera, según la cual no debe privilegiarse un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación. Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 18.536, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(9) Ibíd.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 16 de agosto de 2012, actor: Aerolíneas Andinas S.A., expediente 24991, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 28 de febrero de 2013, actor: Sociedad Dangón Russo & Cía. Ltda. y otro, expediente 17526, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(12) “Definición de establecimiento de comercio. Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales”.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2009, actor: Gabriel Ángel Echeverry y otros, expediente 17000, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia 21 de marzo de 2012, actor: Ana Elida Estrada Fuentes y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2013, expediente 27959, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 21 de marzo de 2012, expediente 24250, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 16 de abril de 2007, expediente AG-250002325000200200025-02, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(15) $ 665.000.000.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 19432, C.P. Ruth Stella Correa; sentencia de 25 de febrero de 1999, expediente 14.655, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(17) Henao, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pág.155.

(18) Este mismo término fue reconocido en la sentencia de 29 de octubre de 2012, expediente 18472, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

Aclaración de voto

Aunque comparto la decisión que se adopta en la providencia de 26 de junio de 2014, que declaró la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la destrucción de dos establecimientos de comercio de su propiedad, situación que se presentó cuando miembros del grupo subversivo de las FARC atacaron la Estación Local de Policía del municipio de Mitú - Vaupés entre los días 23 y 24 del año 2000, me permito aclarar el voto en cuanto estimo que se debió imponer una condena en concreto a la entidad pública demandada y no en abstracto como se hizo en el proyecto de sentencia aprobado.

Al respecto, debo manifestar que si bien es cierto que los dictámenes periciales practicados en el proceso no contaban con un respaldo fuerte, pues se basaron en la mercancía y utilidad de otros establecimientos comerciales de similares características que funcionaban en el municipio de Mitú - Vaupés para determinar los perjuicios materiales —daño emergente y lucro cesante—, considero que estos no debieron ser desestimados porque brindaban información suficiente sobre la posible cantidad y valor de la mercancía que se perdió, y aportaban un estimado altamente probable de la utilidad que percibía ese tipo de establecimientos en el municipio objeto del ataque, información que aunque no correspondía propiamente a los establecimientos destruidos, sí permitía obtener un valor bastante aproximado a las pérdidas económicas que tuvieron que soportar los demandantes.

Por otra parte, considero bastante improbable que durante el trámite incidental previsto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo pueda obtenerse información detallada y específica respecto de los bienes y utilidad de los establecimientos comerciales destruidos, ya que los auxiliares de la justicia que realizaron los dictámenes en primera instancia manifestaron que el motivo por el cual se basaron en locales de similares características fue precisamente la ausencia de libros contables, facturas u otro tipo de soportes que permitieran establecer las pérdidas concretas de los establecimientos comerciales denominados “El Proveedor” y “Casa Cristal”, información que según los demandantes se perdió cuando se incendió el predio en el que funcionaban los establecimientos.

Así las cosas, la imposición de una condena en abstracto y la orden de realizar un trámite incidental en el que debe practicarse un nuevo dictamen pericial, podrían no ser útiles para determinar los perjuicios económicos ocasionados a los demandantes, sino que darían lugar a una extensión innecesaria e injustificada del litigio en detrimento de los derechos de las partes.

De otro lado, si lo que faltaba eran los soportes documentales en que se basaron los dictámenes periciales practicados en primera instancia o algunos documentos específicos de los establecimientos destruidos, lo procedente y más sano habría sido hacer uso de las facultades oficiosas contenidas en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo y ordenar a las partes o autoridades públicas correspondientes allegar la documentación faltante para así poder emitir una condena en concreto sin necesidad de trámites posteriores a la expedición de la sentencia, decisión que en últimas guardaría congruencia con los principios de economía, celeridad y eficacia a los que está sometida la administración de justicia.

Con base en lo anterior, concluyo que en el sub judice era posible la expedición de una condena en concreto en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, sin necesidad de ordenar trámites posteriores a la expedición de la sentencia.

En los anteriores términos, aclaro mi voto respecto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala de Subsección en el asunto de la referencia.

Ramiro Pazos Guerrero