Sentencia 2001-00263 de febrero 21 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 05001-3103-007-2001-00263-01

Magistrado Ponente:

Dr. Edgardo Villamil Portilla

Bogotá, D.C., veintiuno de febrero de dos mil once

(Discutido y aprobado en sesión de veinticinco de noviembre de dos mil diez).

EXTRACTOS: «La demanda de casación

1. Un cargo formuló el recurrente contra la sentencia del tribunal; en él aduce que se aplicaron indebidamente los artículos 768, 775, 777, 786, 2200, 2208, 2219, 2520 y 2531 numeral 3º del Código Civil, se quebrantaron por falta de aplicación los artículos 763, 770, 778, 981, 2512, 2531 numerales 1º y 2º y 2532 ibídem, así como, el artículo 407 numerales 1º, 3º y 5º del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de errores de hecho “evidentes, manifiestos y relevantes” cometidos a la hora de apreciar materialmente las pruebas que obran en el expediente.

Según explica, el ad quem tuvo por demostrado, sin estarlo, la existencia de un contrato de comodato celebrado hace más de treinta años entre los demandantes y Francisco Eladio Escobar, que otrora fue propietario inscrito del predio disputado, acuerdo que permaneció invariable después de la muerte de este y mientras Rosa Antonia Espinosa figuró en condición de titular del inmueble; relación de comodato por cuya virtud, se creó en aquellos la obligación de restituir el inmueble al comodante o a los herederos de este, hoy concretamente, a la sucesión de Rosa Espinosa de Escobar (q.e.p.d.).

Lo anterior, en tanto el tribunal desconoció el material probatorio que, según el demandante, daría lugar a tener por demostrado que “... en el año 1971, por efecto de una atribución patrimonial efectuada en vida y a título gratuito por Francisco Eladio Escobar Escobar mediante un acto propio y espontáneo suyo llevado a cabo para favorecer a su hijo Samuel Jesús Escobar Espinosa, a la cónyuge de este último, la hoy demandante Gloria de la Cruz Agudelo, y a los hijos comunes de ambos, anunciando aquel la posterior formalización de dicha transferencia, los beneficiarios de esta última adquirieron de consuno, en común y pro indiviso, la posesión del bien raíz individualizado en la demanda y sobre el que recae la pretensión declarativa de pertenencia, y en razón de ello, según el casacionista los demandantes habitaron el segundo nivel del inmueble al tiempo que derivaron su sustento a través de la explotación económica de los locales ubicados en la primera planta de la heredad.

De manera que, la posesión inicialmente ejercida por Samuel de Jesús Escobar Espinosa (q.e.p.d.), y su esposa Gloria de la Cruz Agudelo, ha persistido en el tiempo sin solución de continuidad, por más de 30 años, solo que a partir del deceso de aquel, ocurrido el 23 de septiembre de 1996, ha sido ejercida por sus herederos y la cónyuge supérstite, al igual que en sus rudimentos con “animus rem sibi habendi”, abierto y notorio ante terceros, revelado a través de importantes obras de mejoramiento y conservación efectuadas al inmueble, así como en la oposición a la diligencia de secuestro practicada en el proceso de sucesión de quien fuera titular del predio, Rosa Antonia Espinosa.

Para arribar a la errada conclusión mencionada, en opinión del censor, el ad quem imprimió una lectura equivocada a las comunicaciones visibles a folios 12 del cuaderno 2, 38 a 40, 91, 142 a 149 del cuaderno principal, y 189 a 203 del cuaderno 3 del expediente, pues de su contenido no se desprende, “como lo entendió el fallador de segundo grado”, que hubo reconocimiento de dominio ajeno respecto del inmueble pretendido en pertenencia; por el contrario, en dichas misivas se aprecian conductas características del ánimo de señor y dueño que inspiró siempre a los demandantes.

Aunque admiten los actores en casación que dejaron de pagar los impuestos del predio, que nada hicieron en el trámite sucesoral del padre fallecido Samuel de Jesús Escobar Espinosa, en orden a incluir los derechos posesorios de los que hoy dicen ser herederos, y aunque participaron en ella, fueron indiferentes ante la aprobación de los inventarios de la sucesión de Rosa Antonia Espinosa, en los que se relacionó el inmueble en disputa, dichas conductas, a juicio del casacionista son insuficientes como cimiento a lo que el tribunal denominó juicio indiciario acerca del reconocimiento de dominio ajeno”.

Además, el recurrente manifestó su inconformidad en relación con la valoración recaída sobre los testimonios de Alfonso de Jesús Saldarriaga, Carlos Mario Agudelo Mejía, Aníbal de Jesús Mesa, Gustavo de Jesús Montoya, Jesús María Betancur Puerta y Amán de Jesús Castaño, sin precisar cuáles son las expresiones concretas, que en su criterio fueron tenidas en cuenta por el juzgador de segundo grado, y que por su desatino son ahora materia del descontento expresado en la impugnación, de modo general resalta que según el dicho de aquellos testigos, hubo “gestión típicamente dominical y en interés propio, de conservación, transformación y mejoras” por parte de los actores, sobre el inmueble disputado.

Igual desacuerdo mostró respecto de la ponderación realizada por el ad quem en torno al resultado satisfactorio de la oposición de los demandantes durante el trámite incidental de desembargo, surtido en el proceso de sucesión de Rosa Antonia Espinosa de Escobar y vertido en la providencia de 29 de julio de 2002, dictada por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín, pues en su opinión, esa decisión favorable a los demandantes muestra por sí sola los actos posesorios ejercidos por los usucapientes.

En suma, respecto del estudio del caudal probatorio, de modo general el recurrente expresó que “la corporación judicial sentenciadora en sede de apelación, resolvió la contienda “alterando en su objetividad parte sobresaliente del material probatorio obrante en el proceso e incurriendo por lo tanto en manifiestos desaciertos in iudicando, pues las pruebas anotadas develan claramente el marcado y autónomo señorío que con ánimo de dominio ejercieron los actores y el causante, Samuel de Jesús Escobar (q.e.p.d.).

Por otro lado, el censor endilgó al fallador de segundo grado, una confusión entre “el concepto posesorio de dueño con la buena o mala fe de quien se dice poseedor, habida consideración que por este camino se llega sin remedio a la extraña conclusión de que los poseedores materiales desprovistos de buena fe inicial y por lo tanto irregulares, siempre han de recibir el tratamiento de tenedores precarios impedidos para ganar el dominio por prescripción aun cuando sea extraordinaria, proposición esta que entraña el palmario desconocimiento de por lo menos los artículos 762, 770, 2527 y 2531 del Código Civil”, pues el concepto de dueño se refiere a la exteriorización o materialización de los actos que develan en el poseedor el ánimo de dominio, y de aquellos comportamientos que aparentan razonablemente esa condición ante terceros; se trata entonces de una noción objetiva, mientras que la buena o mala fe atañe a la conciencia o noción subjetiva de quien se dice poseedor, en tanto, concierne a que el pretensor a sabiendas de que carece de genuinos derechos sobre la cosa —porque estos son y se ejercitan por otra persona—, aviesamente impetre la acción para hacer que los jueces le declaren dueño.

Así, para el casacionista, el conocimiento de los demandantes sobre quién figuraba en el registro como dueño del inmueble pretendido, no aniquiló el “ánimo dominical” que los caracterizó, menos aún podría inferirse que por dicho conocimiento, aquellos puedan ser tildados de mala fe en la detentación del predio disputado y tampoco que la relación material con el aludido bien, por más de treinta años, se ejecutó de manera concertada con el propietario inscrito, mediando entonces, expreso reconocimiento de dominio ajeno.

No obstante, puede suceder que quien reclama la usucapión, hubiere recibido el predio a título de mera tenencia, v.gr., a través de comodato, arrendamiento, usufructo o cualquier otra modalidad que legalmente confiera la calidad de tenedor, y posteriormente, esa condición mude a la de poseedor, por nacer en él, el “animus domini” y permanecer este durante veinte años por lo menos —hoy 10 años según lo prescrito en el artículo 5º de la Ley 791 de 2002—, a través de la realización de actos en “concepto de dueño” de manera pública, pacífica y continuada, esto es, sin interrupción, violencia o clandestinidad, en tanto, con ello obra la interversión del título, cuyo análisis fue olvidado en este caso por el fallador de segunda instancia.

En efecto, según el casacionista, el ad quem erró al considerar el numeral 3º del artículo 2531 del Código Civil, según el cual la existencia de un título de mera tenencia hace presumir la mala fe y por regla general no da lugar a la prescripción, pues el caudal probatorio ya referido, permite colegir que los demandantes ejercieron la posesión durante un lapso superior a 20 años, con independencia de la “fantástica hipótesis del préstamo de uso” que encontró el tribunal, habida cuenta que aún de ser esto último, los actos inequívocos de “señorío dominical” desplegados, primero por el señor Samuel de Jesús Escobar Espinosa (q.e.p.d.), hasta su fallecimiento, luego por su esposa y después de su muerte, por los herederos de aquel, dan muestra ineludible de que la prescripción adquisitiva de dominio debía prosperar.

Así, el recurrente pone de presente la trascendencia de los errores enunciados, para lo cual sostiene que de no haberse incurrido en tales desatinos, la sentencia hubiera sido favorable a sus pretensiones, como lo fue en su momento la de primera instancia.

2. Corrido el término de traslado de la demanda de casación, los integrantes de la parte pasiva guardaron silencio.

Consideraciones

Ha sido tesis jurisprudencial inveterada de esta corporación, que en el recurso de casación, el ataque a la sentencia de segundo grado debe ser expreso, preciso y completo, de tal manera que en la demanda se denuncie abiertamente el yerro que se endilga al juzgador en la apreciación del caudal probatorio que sirvió de apoyo a la decisión; precisamente cuando la censura se enfila por la vía indirecta, es decir si se acusa que la contravención de una norma sustancial, viene de haber cometido error de hecho, tal como se consagra en la causal primera del artículo 368, numeral 1º, del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, según las voces del artículo 374 ibídem, el error de hecho debe ser “manifiesto”, ostensible, palpable y evidente; además de su presencia objetiva y su gran intensidad, debe tener rotunda incidencia en la decisión atacada, pues son esas condiciones las que le dan fisonomía en el recurso de casación, en tanto hacen que el sentido de la sentencia no haya sido el que manda el ordenamiento, sino uno enteramente distinto. Dadas las exigencias constitutivas del error de hecho en casación, conforme a la preceptiva anotada, es necesario que el censor “demuestre” o lo que es lo mismo, revele minuciosamente los medios de prueba sobre los que recae objetivamente el error, resaltando cada pasaje o expresión, es decir el loci en que se produjo el extravío del sentenciador, con la descripción de los elementos que debió tener en cuenta.

El error de hecho alude a la materialidad de las pruebas, a su existencia objetiva en unos casos, como cuando contra toda evidencia, se supone como existente una prueba que materialmente no reposa en el expediente, o cuando se omite un medio probatorio que refulge en el plenario. Igual acontece cuando a pesar de que el tribunal experimentó la presencia de una prueba y puso en ella la mirada, incurre en error de hecho si se distorsiona de tal modo su contenido que le hace decir una cosa absolutamente contraria a lo que ella revela, es decir que se reconoce existencia material pero por la vía del yerro se niega o traiciona su contenido real.

En los casos anotados, además de desvelar el yerro de hecho, es menester que el censor demuestre la trascendencia que tiene en el fallo, pues hay errores inocuos, los que ocurren cuando a pesar del desbarro, si prospectivamente se enmendara tal yerro, la decisión mantendría el mismo sentido, evento en el cual el recurso sería inane.

Al respecto, esta corporación ha señalado que

“... La demostración de la acusación no solo se refiere a la comprobación del error denunciado, sino a la fundada expresión de su influencia en la decisión combatida, sin dubitaciones, puesto que en la casación no hay lugar para la ambigüedad, pues en consideración a la naturaleza estricta y dispositiva del recurso, la Corte no puede dedicarse de oficio a su investigación, porque como lo tiene dicho la corporación, “el juzgador llamado a decidirlo necesita, para poder cumplir su cometido, conocer cuál es la puntual argumentación con que se pretende derruir una sentencia que por lo pronto está flanqueada por las presunciones de acierto y legalidad. En este recurso ... no es bastante que el recurrente haga saber de cualquier modo su dolencia; de ahí que, por ejemplo, no le sea admitido un lenguaje equívoco(1).

“Desde luego, si el objeto de ataque es la sentencia del tribunal, o en su caso la del juzgado, y no el proceso mismo, en la tarea de demostrar los errores no es suficiente que el interesado haga conocer su desacuerdo con la decisión combatida, sino que necesariamente debe indicar las equivocaciones en que incurrió el sentenciador, individualizando las apreciaciones erradas y señalando de manera precisa en qué consiste la desviación, formalidad esta que no se lograría “con el simple expediente de repudiar el resultado del proceso, porque esto último es, sencillamente, alegar, mas nunca demostrar, como es de rigor” (Auto, oct. 11/99, Exp. 7684)”(2).

De manera que

“si se denuncia que hubo violación de normas sustanciales, y que ella es consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las pruebas, el recurrente tiene la carga de demostrar el yerro del tribunal, demostración que impone al impugnante superar el simple discurso argumentativo tendiente a acreditar que hay otra lectura de las pruebas, o que se puede vertebrar otra representación de los medios de convicción a la manera de un simple alegato de instancia. Por el contrario, la demostración implica encarar de tal modo el fallo que se evidencie el yerro fáctico que habría provocado la infracción de la ley, así como la trascendencia del error en la decisión impugnada, acreditando que el sentido de la decisión hubiera sido distinto de no mediar el yerro que se denuncia (Auto sep. 18/2007, Exp. 11001-3103-038-2000-00811-01)”(3).

Además, es deber del recurrente en casación, atacar los fundamentos basilares del fallo censurado, pues si queda enhiesto alguno de ellos, el embate contra la sentencia de segundo grado es inútil; como ha dicho esta Sala:

“(E) en cuanto refiere a la precisión que debe caracterizar los cargos, se ha dicho también que “resulta indispensable que, entre otros aspectos, exista una “relación” entre la “sentencia y el ataque que se le formula” (Auto nov. 19/99, Exp. 7780), simetría que debe entenderse, además, según recientemente puntualizó la Corte, “como armonía de la demanda de casación con la sentencia en cuanto a la plenitud del ataque, es decir, porque aquella combate todas y cada una de las apreciaciones jurídicas y probatorias que fundamentan la resolución” (Auto ago. 8/2003, Exp. 40301, que hace eco de otro anterior, G.J. CCLV-116).

“Como la sentencia tiene una arquitectura lógica, soportada en los argumentos y pruebas que fueron basilares para la solución del litigio, la impugnación, para sea precisa, debe recorrer el itinerario inverso al seguido por el tribunal, para así derruir todos y cada uno de los pilares que sirven de apoyatura a la decisión jurisdiccional”(4).

Así las cosas, se reiteró que

“los cargos en casación han de ser totalizadores, lo viene pregonando de continuo la corporación, pues aunque “el recurrente acuse la sentencia por violación de varias disposiciones civiles, la Corte no tiene necesidad de entrar en el estudio de los motivos alegados para sustentar esa violación, si la sentencia trae como base principal de ella una apreciación que no ha sido atacada en casación, ni por violación de la ley, ni por error de hecho o de derecho, y esa apreciación es más que suficiente para sustentar el fallo acusado” (LXXI, pág. 740; LXXV, pág. 52; CXLVIII, pág. 221; Sent. Cas. Civil, nov. 29/2004, Exp. 4664)”(5).

Los argumentos capitales que llevaron al tribunal a denegar las pretensiones de la demanda, se pueden condensar en que para el ad quem: (i) según el dicho de los propios actores, en la demanda de pertenencia, el predio pedido en usucapión se recibió de manos de Francisco Eladio Escobar, propietario inscrito para la época, con el propósito de explotar económicamente uno de los locales comerciales allí ubicados, de manera que Samuel Escobar detentó el inmueble a título de comodato; (ii) la prueba testimonial reveló tan solo actos de mera tolerancia por parte del mentado dueño y luego de Rosa Antonia Espinosa, madre y suegra de los demandantes, quien por virtud de la liquidación de la sociedad conyugal pasó a ser la titular del derecho de dominio; (iii) por el interés en el usufructo de los locales comerciales, algunos testimonios y documentos dan cuenta de la ejecución de actos de conservación, mantenimiento y mejora de la heredad, llevados a cabo por los esposos Samuel Escobar (q.e.p.d.) y Gloria Agudelo, confirmatorios de la condición de meros tenedores precarios; (iv) conforme a la propia versión de los demandantes en el inventario de la sucesión de Samuel Escobar, omitieron incluir los “derechos posesorios” sobre el bien, pues esperaban que este se adjudicara en la sucesión de su abuela y suegra, Rosa Antonia Escobar, reconociéndose así, el dominio ajeno, al punto de que al deceso de esta, los actores participaron en la confección de los inventarios del sucesorio, en los que figura relacionada dicha propiedad, y una vez sometidos a su consideración olvidaron objetarlos; (v) los demandantes se abstuvieron de realizar el pago del impuesto predial, desidia que desconoce el animus domini que caracteriza al poseedor.

Y contra los argumentos antes anotados, arremetió el casacionista con un ataque in genere, pues —en su opinión— del caudal probatorio refulge el corpus y el ánimo de señor y dueño de los esposos Samuel Escobar (q.e.p.d.) y Gloria Agudelo, reveladores de la posesión que otrora fue ejercida por aquel, hoy continuada por sus herederos, e ininterrumpida por parte de la cónyuge supérstite, durante 30 años previos a la presentación de la demanda de pertenencia.

No obstante, para cimentar su conclusión, desde luego contraria a la del tribunal, apenas citó los folios en que obran algunos documentos, pero dejó de precisar qué fragmentos o apartes de los mismos debieron apreciarse en el juicio, y en qué sentido incumbía al fallador realizar la tarea de adscribir significado a aquellos.

Y aunque complementó la acusación con la mención de algunos testigos, concretamente de Alfonso de Jesús Saldarriaga, Carlos Mario Agudelo Mejía, Aníbal de Jesús Mesa, Gustavo de Jesús Montoya, Jesús María Betancur Puerta y Amán de Jesús Castaño, lo hizo sin relatar, en qué expresiones de las vertidas por ellos, estaría la información omitida por el tribunal, ni por qué de haberla tenido en cuenta se habría cambiado radicalmente la sentencia; al punto que para compendiar el ataque, el recurrente lacónicamente resaltó que según el dicho de aquellos, hubo “gestión típicamente dominical y en interés propio, de conservación, transformación y mejoras” por parte de los demandantes en el inmueble disputado, sin detallar con la minuciosidad que exige el recurso, los segmentos de las declaraciones en los que reposaría la verdad incontrovertible que el tribunal se obstinó en omitir, con la que causó desmedro al demandante.

Al respecto, corresponde señalar que como muestran los precedentes citados, está vedado a la Corte la función de obrar oficiosamente en el recurso de casación; de manera que si las expectativas del casacionista se fincan en que fueron demostradas las obras de mantenimiento, conservación y mejoras ejecutadas por los actores, ello sería por sí insuficiente para derruir la providencia, pues tales obras son actos equívocos, en tanto, la conservación del bien y la introducción de mejoras, es una conducta esperada del tenedor que disfruta el bien a título gratuito, como dijera el ad quem en su sentencia.

Según los hechos relatados por los mismos demandantes, el inmueble lo recibieron inicialmente para ser explotado económicamente, en especial los locales allí ubicados, desde esa perspectiva es natural que persista interés en los beneficiarios de ese lucro, aquí actores, en conservar en adecuadas condiciones la propiedad, con mayor razón, si allí residían ellos con sus padres y suegros, hoy abuelos fallecidos.

En contraste, a pesar de que el demandante reconoce haber ingresado al inmueble a título gratuito y en el recurso se insiste en ello, la demanda de casación guarda silencio sobre de qué manera y en qué oportunidad hubo el cambio del ánimo inicial de usufructuarios en que —se repite, según el propio dicho de los demandantes— recibieron el inmueble, a la de pretensos dueños con desconocimiento de los derechos de propiedad registrados a favor de los abuelos y suegros, Francisco Eladio y luego, Rosa Antonia.

Para el tribunal es diáfano que los pretensos poseedores reconocieron dominio ajeno, lo cual dedujo de la participación de estos como herederos de Samuel Espinosa, en la sucesión de Rosa Antonia Espinosa, pues en los inventarios hechos en este juicio se incorporó el bien materia de la usucapión. Esta participación de los herederos, sedicentes poseedores, en el juicio de sucesión de su abuela, implica coruscantemente que los demandantes esperaban que el dominio del predio les viniera del juicio de sucesión y no por el camino de la usucapión, títulos a no dudarlo incompatibles entre sí. Este argumento rotundo del tribunal, no fue rebatido por el casacionista y sería por sí bastante para sostener el fallo.

A este propósito, si bien es cierto que hubo un acto de rebeldía durante el trámite de la sucesión, pues se hizo oposición a la diligencia de secuestro, ese reproche a la coheredad, que sí sería un acto inequívoco de señorío y dominio, y de interversión del título apenas ocurrió en el año 1999, de manera que el tiempo transcurrido a partir de ese momento y hasta la presentación de la demanda sería insuficiente para colmar las exigencias relativas al tiempo necesario para ganar la propiedad por prescripción.

Entonces, el demandante en casación ni tan siquiera ubicó dónde estarían las probanzas que mostrarían de manera irrefutable que la inclusión del inmueble en los inventarios de la sucesión, obedeció a un yerro a que fueron inducidos.

Como los demandantes no pueden negar que efectivamente participaron en la sucesión y que allí se enlistó el inmueble para que engrosara el acervo sucesoral, y por tanto que su tolerancia ante ese hecho es manifiesta, acuden tardíamente a señalar que fueron inducidos a error, sin señalar las pruebas que acreditarían tal cosa, con lo cual el planteamiento no supera la condición de un mero alegato.

La forma como una persona entra en contacto material con una cosa es un hecho en sí que se muestra al mundo en su simplicidad; así, el sujeto toma la cosa bajo su gobierno y dirección material, se sirve de ella, la coloca bajo su esfera de custodia, la confía a los demás, la preserva de la destrucción, le cambia de destino, la transforma, mejora su función económica y en general, ante los ojos de terceros se muestra una especie singular de relación material del sujeto con el bien.

El derecho a través de los siglos ha estructurado convenciones para calificar esa relación objetiva, que materialmente es idéntica, pero que jurídicamente puede resultar notoriamente distinta. La convención social elevada a la categoría de lo jurídico, enseña que la persona puede ser dueña, poseedora o simple tenedora, según las normas le otorguen una calidad especial a los deseos, apetitos y aun a las necesidades de las personas ante los demás, todo ello visto desde una óptica jurídica. Se dice lo anterior para significar que los actos externos usualmente son equívocos, pues propietarios, poseedores y simples tenedores, ejecutan sobre la cosa acciones que son de idéntica naturaleza. Si eso es así, se pregunta, debe existir un elemento adicional que distinga las relaciones de propiedad, posesión y tenencia.

En las situaciones que vinculan las personas y las cosas, el comportamiento de los demás resulta relevante, pues en el entramado de relaciones sociales, es posible que la misma cosa suscite diversas actitudes valoradas por el derecho. Es decir, sobre el mismo objeto uno puede ser el propietario, otro el poseedor y uno distinto el tenedor, de este modo, esta especie singular de situación impide que la posesión sea meramente individual, o entendida a manera de solipsismo, porque los intereses de los demás cuentan de modo significativo y determinante. La posesión es entonces un fenómeno relacional, lo que comporta que no se pueda ejercer por sí y ante sí, sin tomar en cuenta a los demás, es, valga el ejemplo, como el lenguaje, pues no hay lenguajes privados o individuales, creados para comunicarnos con nosotros mismos. Cuando se exige que la posesión sea pública, se descarta la clandestinidad para incorporar en el fenómeno a los demás, así sea pasivamente.

El primer círculo a tomar en cuenta es el de los extraños, los ajenos y distantes, para quienes los actos que ejerce el poseedor son indiferentes porque ellos ninguna relación tienen con el bien, no les concierne, no les atañe. No obstante, cuando el círculo se estrecha, aparecen otros sujetos que alguna relación tienen con el inmueble, por ejemplo el propietario que, desde luego, está afectado por la posesión que ejerce un tercero que le ha desplazado.

Pero puede ser que el círculo se reduzca dramáticamente, porque no solo hay intereses individuales en la suerte del bien, sino relaciones entre las personas. Es sin más rodeos la situación de los herederos y en general de los comuneros. En el caso del comunero, por ejemplo, cuando este pretenda que su posesión le lleve a ganar el dominio, no solo debe mirarse la situación de los terceros, más o menos extraños, sino que la mirada debe detenerse en la situación de los que ubicados en la periferia del poseedor puedan ser distraídos o engañados por los actos ejercidos por este, que por su equivocidad, podrían leerse corno ejecutados para la comunidad o a título personal.

Así las cosas, para quien entra en contacto con un predio, en calidad de comunero o heredero, las exigencias son mayores, pues la ambigüedad de la relación con el predio, exige una calificación especial de su conducta que debe ser abiertamente explicitada ante los demás herederos o comuneros, para que de ese modo se revele con toda amplitud ante aquellos que el comunero o heredero, ya no lo es, que ha renegado explícitamente de su condición de tal, que ha iniciado el camino de la usucapión y que no quiere otro título que el de prescribiente.

El principio de la buena fe impone que no haya porosidad en la actitud del comunero poseedor, este debe haber enviado a los demás comuneros o herederos, el mensaje inequívoco de que no ejerce la posesión o los actos como heredero, sino como un extraño. Esta exigencia es fundamental para poder deducir reproche a los demás comuneros y herederos. En verdad, no se puede reprobar a los comuneros de haber sido negligentes o desidiosos al no reclamar lo suyo, si es que pueden entender plausiblemente que otro heredero o comunero los representa, y que todos los actos que ejecuta sobre el inmueble los hace en bien de la comunidad o para la herencia.

En suma, cómo exigir a herederos y comuneros, escrutar las reconditeces del querer interno del otro comunero, si es que los actos que cumple pueden ser leídos externamente como actos en procura del beneficio de la comunidad. En el caso que distrajo la atención del tribunal, sobre los demandantes se cernían dos sombras que afectaron su posición, de un lado, ingresaron al inmueble por la esplendidez de su pródigo abuelo y suegro, que en un gesto de solidaridad les abrigó en su casa, relación de tenencia que se mantuvo como una mácula perenne afectando el reclamo de los demandantes, así alegaran subitáneamente una donación. Una segunda consideración añade turbidez a la posición de los demandantes, el hecho de ser herederos en posesión de los bienes de la herencia. La suma de esos dos lastres que merman la posición de los pretensos poseedores, no fue rebatida con un alegato explícito de que el título mudó radicalmente y que la vocación de los poseedores se explicitó nítidamente para trastrocar su condición de herederos a la de poseedores.

Las señales que emiten los poseedores son ambiguas y vacilantes, unas veces se comportan como herederos, otras, como donatarios, en semejante indeterminación no era posible hallar aquel momento en que el signo exterior de la voluntad interna de los demandantes se expresó inequívocamente, mediante la abdicación de todo título derivativo para ir en pos del originario.

En conclusión, el casacionista sostiene al unísono que sí hubo una abierta rebeldía, pero solo atina a demostrar que aconteció en 1999, con ocasión de la oposición al secuestro ordenado en la sucesión de la suegra y abuela de los demandantes, ello resultaba insuficiente para demostrar el despojo de la condición de tenedor, para asumir el protagonismo como poseedor.

La Corte en providencia de 24 de junio de 1997(6) precisó la trascendencia de la prueba sobre el momento en que sobrevino la mutación de la tenencia del heredero a posesión, respecto de bienes del caudal relicto, en los procesos de prescripción adquisitiva de dominio, en los siguientes términos:

“... desde el momento en que al heredero le es deferida la herencia entra en posesión legal de ella, tal y como lo preceptúa el artículo 757 del Código Civil; posesión legal de la herencia, que, debido a establecimiento legal, se da de pleno derecho, aunque no concurran en el heredero ni el animus, ni el corpus. Sin embargo, se trata de una posesión legal que faculta al heredero no solo a tener o a pedir que se le entreguen los bienes de la herencia, sino también a entrar en posesión material de ellos, esto es, a ejercer su derecho hereditario materialmente sobre los bienes de la herencia, los cuales, por tanto, solamente son detentados con ánimo de heredero o simplemente como heredero”.

“... si el heredero, alega haber ganado la propiedad por prescripción de un bien que corresponde a la masa sucesoral, debe probar que lo posee, en forma inequívoca, pública y pacíficamente, no como heredero y sucesor del difunto, sino que lo ha poseído para sí, como dueño único, sin reconocer dominio ajeno, ejerciendo como señor y dueño exclusivo actos de goce y transformación de la cosa. Pero como además del desconocimiento del derecho ajeno al poseer la cosa como dueño, vale decir; con exclusividad, es necesario que concurra otro elemento para usucapir, cual es el que se complete el mínimo de tiempo exigido, el que para el caso de la prescripción adquisitiva extraordinaria, es de 20 años. Por lo tanto, en este evento debe entonces el heredero que alegue la prescripción extraordinaria, acreditar primeramente el momento preciso en que pasó la interversión del título de heredero, esto es, el momento en que hubo el cambio de la posesión material que ostenta como sucesor o heredero, por la posesión material del propietario del bien; es decir, la época en que en forma inequívoca, pública y pacífica se manifiesta objetivamente el animus domini, que, junto con el corpus, lo colocaba como poseedor material común y, en consecuencia, con posibilidad de adquirir la cosa por el modo de la prescripción, al cumplimiento del plazo legal de 20 años. De allí que el heredero que aduzca ser prescribiente del dominio de un bien herencial, tenga la carga de demostrar el momento de la interversión del título o mutación de la condición de heredero por la de poseedor común; cambio que, a su vez, resulta esencial, pues del momento de su ocurrencia empieza el conteo del tiempo requerido para que la posesión material común sea útil (inequívoca, pública y pacífica) para obtener el dominio de la cosa. Por lo tanto, hay que concluir que mientras se posea legal y materialmente un bien como heredero, el tiempo de esta posesión herencial no resulta apto para usucapir esa cosa singular del causante, pues en tal evento si bien se tiene el ánimo de heredero, se carece del ánimo de señor y dueño, y, por lo tanto, no se estructura la posesión material común, que, como se vio, es la que resulta útil para la usucapión...”.

Entonces no hay prueba, pues el casacionista omitió mencionarla, de que en un momento anterior a la oposición al secuestro hecha en 1999, despuntó la posesión alegada, con animus rem sibi habendi o ánimo de tener para sí la cosa y el animus domini, es decir de ejercerla como señores y dueños. Quedó entonces enhiesto el título precario que a juicio del tribunal asistía a los demandantes y que perseveró inmutable a pesar de las obras de mantenimiento y mejoras del inmueble, pues estas apenas confirman el animus detinendi o voluntad de conservación de la cosa de los actores, que de ella se servían por benevolencia o tolerancia de la propietaria y de los herederos alternativamente. A este propósito, en palabras de Alessandri y Somarriva(7), la benevolencia por razones de familiaridad, fraternidad o vecindad, con independencia del mayor o menor uso o goce del bien por parte de los beneficiarios de aquella, es muestra de actos de “mera tolerancia” de los dueños que por esas nobles razones son condescendientes con los demás comuneros.

Ahora bien, recordando a los clásicos doctrinantes en materia de posesión, la prueba del “animus domini” es relevante para las legislaciones que se identifican con la llamada teoría subjetiva de Savigny, para quien los actos en concepto de dueño trascienden la esfera de la simple voluntad del sujeto de detentar el bien para sí, pues aquella ha de materializarse a través de hechos que así lo revelen y de esa manera, exteriorizarse ante terceros con apariencia de dominio; en palabras de Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U.

“(...) Los actos de mera tolerancia no están definidos por la ley. Pero puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado. (...) la falta de reacción defensiva del tolerante encuentra su explicación en la benevolencia, y esta se deriva, por lo general, de lazos familiares, amistosos, de buena vecindad o de otros por el estilo que, en último término exteriorizan alguna fraternidad humana (...) facilita la convivencia el que la ley se apresure a declarar que los actos de mera tolerancia de que no resulta gravamen no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna. De este modo el dueño de una cosa no tiene por qué inquietarse del uso o goce que de ella haga un tercero y que para él —el propietario— resulta inocuo. Si el legislador no hubiera aclarado el punto, todos vivirían desconfiados y recelosos del más insignificante roce a sus derechos, pensando que con el transcurso del tiempo podría conducir a la pérdida o mengua de los mismos (...) el fundamento de los actos de mera tolerancia es el anhelo de facilitar la buena convivencia de los hombres. Nada más y nada menos”.

En dicha corriente germinada a partir de la figura de la posesión de corte romano que inspiró el régimen francés, español y chileno, este último fuente del derecho colombiano a través de la versión del Código Civil de don Andrés Bello, e influyente en el régimen argentino, venezolano y otros países latinoamericanos, es particularmente exigente en la carga de la prueba del animus domini, basamento de la prescripción adquisitiva de dominio, a diferencia de las legislaciones del Perú, Brasil y México, seguidoras del derecho germano, vale decir, inspiradas en el Código Alemán de 1900 (BGB), del que también son epígonos los regímenes suizo, turco y japonés, entre otros, que se identifican con la llamada teoría objetiva, pregonada por Von Ihering, para quien la voluntad de dominio se presume en el detentador y por ende, se morigera la rigurosidad probatoria que compele al demandante.

En las condiciones anotadas, el embate en casación habrá de fracasar, pues aunada la orfandad probatoria en torno a la mutación de la tenencia en posesión alegada por los actores, con el débil ataque al reconocimiento de dominio ajeno en beneficio de la coheredad por parte de aquellos, que el tribunal juzgó expresado en la participación de estos en la confección de los inventarios, así como en el silencio en su aprobación, en la sucesión de Rosa Antonia de quienes son causahabientes, han quedado incólumes los cimientos de la decisión invariable entonces, en sede de casación.

Por lo dicho, no prospera el cargo.

IV. Decisión

En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de octubre de 2008, proferida por la Sala de Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conclusiva del proceso ordinario seguido por Diana, Jaime, Jorge Iván, Rosa María, Samuel de la Cruz y Ernesto Escobar Agudelo, en condición de herederos de Samuel de Jesús Escobar Espinosa, Gloria de la Cruz Agudelo de Escobar, ex esposa de aquel, en nombre propio y en representación del menor hijo común David Escobar Agudelo, frente a Guillermina de Jesús Escobar de Mesa, los herederos determinados de Rosa Antonia Espinosa de Escobar, Humberto de Jesús, Fabio Argiro, José Vidal, Gustavo de Jesús, Lilian Inés y Hernán de Jesús Escobar Espinosa, los herederos determinados de Bernardo Escobar Espinosa, María Cecilia, Martha, Gonzalo y Jorge Mario Escobar Restrepo, los herederos determinados de Francisco Eladio Escobar Restrepo, Lucas David y Santiago Escobar, los herederos indeterminados de los causantes mencionados, y las personas desconocidas con interés en el predio pedido en usucapión.

Costas en la casación a cargo del recurrente.

Notifíquese y devuélvase.»

(1) Auto 198 de julio 8 de 1997.

(2) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Auto de 26 de octubre de 2004. Exp. 68679-31-84-002-2000-00125-01.

(3) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Auto de 9 de diciembre de 2008. Exp. 11001-31-03-017-2000-08195-01.

(4) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Auto de 20 de enero de 2009. Exp. 11001-31-03-007-2001-00902-01.

(5) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de enero de 2007. Exp. 54405-31-89-001-1994-00184-02.

(6) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 025 de 24 de junio de 1997.

(7) Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U. Curso de Derecho Civil. “Los bienes y los derechos reales”. Cuarta Edición. C|ompilación de Antonio Vodanovic. Editorial Nascimento. Santiago de Chile. 1984.