Sentencia 2001-00272 de diciembre 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA–SUBSECCIÓN B

Rad.: 19001-23-31-000-2001-00272-01 (29584)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Rómulo Escobar Vargas y otros

Demandados: Nación-Ministerio de Defensa Nacional– Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (apelación)

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil trece

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

A. Presupuestos procesales de la acción

9. Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la jurisdicción y competencia de esta Corporación, la procedencia y caducidad de la acción y, la legitimación en la causa.

9.1. Por ser la demandada una entidad estatal, el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción (CCA, art. 82). Además, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca el día 14 de septiembre de 2004, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, teniendo en consideración que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por perjuicios materiales, supera la exigida por la norma para tal efecto(1).

9.2. Considera la Sala que la acción de reparación directa instaurada (CCA, art. 86) es la procedente, toda vez que por esta vía se pretende el resarcimiento patrimonial del daño inferido a la parte actora consistente en la muerte del señor Rómulo Antonio Escobar Aristizabal, ocurrida el día 29 de agosto de 2000 en Santander de Quilichao –Cauca y que, en principio, se le imputa a la entidad demandada.

9.3. La legitimación en la causa aparece demostrada en el plenario, por una parte, porque la parte actora es la directamente afectada con la muerte del señor Rómulo Antonio Escobar Aristizabal y, por la otra, porque es la Nación-Ministerio de Defensa – Policía Nacional la entidad a la cual se le imputa el daño por ellos sufrido.

9.4. El ordenamiento jurídico consagra la figura de la caducidad como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia.

En ese orden de ideas, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

Así pues, en el presente caso, la demanda fue presentada el 28 de febrero de 2001(fl. 28, cdno.1) y los hechos datan del día 29 de agosto de 2000, por ende, se concluye que no operó el fenómeno de la caducidad, ya que el demandante pudo haberlo hecho hasta el 30 de agosto de 2002.

B. En lo concerniente a los hechos probados

10. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

10.1. El señor Rómulo Antonio Escobar Aristizabal nació el 22 de julio de 1960 en Popayán, sus padres son Rómulo Escobar Vargas y María Dolly Aristizabal (fl. 7, cdno.1) y su hermano Luis Fernando Escobar Mavisoy (fl. 8, cdno.1).

10.2. Los hijos del señor Rómulo Antonio Escobar Aristizabal son Jessica Alejandra Escobar Hernández, Juan Manuel Escobar Hernández y Camilo Andrés Escobar Hernández, cuya madre es la señora María Antonia Hernández; y, Felipe Antonio Escobar González, cuya madre es la señora Isabel González Ruano (fls. 10 a 13, cdno. 1).

10.3. El 29 de agosto de 2000, el sexto frente de las FARC —columna “Jacobo Arenas”— incursionó en Santander de Quilichao con el objetivo principal de asaltar entidades bancarias y locales abastecidos con víveres de la población civil (fls. 141 a 143, cdno. 2).

10.4. El señor Rómulo Antonio Escobar Aristizabal falleció el 29 de agosto de 2000 en la ciudad de Cali Valle, luego de haber sido trasladado a una unidad médica de esa ciudad, como consecuencia de impactos de arma de fuego recibidos en el enfrentamiento armado entre miembros de la Policía Nacional y subversivos, en la población de Santander de Quilichao —Cauca—, lugar donde residía (fl. 14, cdno.1).

10.5. El señor Rómulo Antonio Escobar Aristizabal presenta una medida de aseguramiento —revocada— por el delito de inasistencia alimentaria; no reporta ningún otro tipo de antecedente judicial (fls. 36 a 39, cdno. 2), penal o de Policía (fl. 119, cdno. 2).

C. Problema Jurídico

11. Compete a la Sala determinar si la muerte del señor Rómulo Antonio Escobar Aristizabal en hechos ocurridos el día 29 de agosto de 2000 en el que se presentó la incursión del sexto frente de las FARC —columna “Jacobo Arenas”— en Santander de Quilichao, cuyo objetivo principal era asaltar entidades bancarias y locales de víveres de la población, es imputable a la entidad demandada.

D. Del caso concreto

1. El Daño antijurídico.

12. La Sala encuentra acreditado el daño alegado por los demandantes(2), consistente en la muerte del señor Rómulo Antonio Escobar Aristizabal ocurrido el día 29 de agosto de 2000, como consecuencia del enfrentamiento entre subversivos y policías, con armas de fuego, ocasionado por la incursión del grupo insurgente a la población de Santander de Quilichao (Cauca),cuyo objetivo principal era asaltar las entidades bancarias y aprovisionarse de víveres que se encontraban en locales de la población civil. El señor Rómulo Antonio Escobar Aristizabal habitante de esta población, se encontraba en una calle anexa a su casa y resultó de manera desprovista en medio del fuego cruzado, resultando herido de muerte.

Este daño tiene el carácter de antijurídico, pues es evidente que el señor Escobar Aristizabal no tenía el deber de soportar las consecuencias derivadas de la represión de un ataque guerrillero en el contexto del conflicto armado.

En diligencia de testimonios, el señor Néstor Raúl Delgado Agudelo relató lo siguiente frente a las circunstancias fácticas en las que encontró la muerte el señor Escobar:

Él estaba dentro del hospital con mi sobrina, salió, yo creo, no estoy seguro, él tenía un apartamento cerca de la Escuela Tello, entonces (al momento) que iba hacía el apartamento hubo la incursión guerrillera y creo que ahí fue que le dieron” (fl. 133, cdno. 2).

Así mismo, en la declaración que rindió la señora Flor María Agudelo, relató:

Ese día, como la nieta se había enfermado, la teníamos en el hospital, y él se encontraba allí, entonces sacó la billetera y él era como recochero y le gustaba mucho la charla y entonces él sacó una foto de la nieta mía y se puso a decir que ésta es la reina de Santander, la más linda, entonces él dejo la cartera así encima de la mesa, yo le dije por descuidado te voy a robar, al abrir la cartera tenía fotos de los niños de él en la cartera, y yo miré las fotos y entonces yo seguí mirando y saqué unos papeles que le pertenecían a él, había pasado judicial, libreta militar, la cédula y otros papeles; entonces él me dijo ´bruja, bruja´ y cogió la cartera y dijo me voy a bañar y ahora vuelvo, y en esas yo me fui del Hospital y él se fue para su casa, cuando ya más tarde la bulla que la guerrilla, se oyó todo lo que hizo la guerrilla, uno nunca sale de la casa, se oyó el enfrentamiento (...) (fl. 131, cdno. 2).

Finalmente, en la declaración que rindió el señor Mauro Emilio Castillo Velásquez, se corrobora el desarrollo de los hechos:

Él estaba visitando a la hija o a mi nieta que estaba en el hospital enferma, en eso creo que como que salió y le dieron un tiro y lo mataron, porque ese día se había entrado la guerrilla aquí; pues uno se desespera, ella estaba enferma en el hospital (...) (fl. 129, cdno. 2).

En cuanto al objetivo del grupo organizado al margen de la ley, de asaltar las entidades bancarias de la zona y extraer víveres de los locales de la población civil, obra prueba en el informe rendido por el Mayor Rubén Darío Castillo Rojas, Comandante Segundo Distrito Santander (Cauca), y solicitado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca (fl. 10, cdno. 2), en el que se relató:

Subversivos se desplazaron inicialmente en vehículos pequeños particulares y de traje civil camuflados en la población civil, situación que fue de conocimiento de los establecimientos Bingo Santander, Bar las Palmas y restaurante la Barraca, los cuales notaron presencia y observaron con anterioridad como tomaban posiciones dichos bandoleros, sin que se informara novedad a la Estación de Policía, luego llegaron vehículos tipo camiones y con personal uniformado portando prendas usos exclusivo FFMM y armamento largo alcance, utilizando la vía en sentido este que comunica vereda San Pedro y municipio Caloto y vía oeste comunica con Timba. Cuando la Patrulla Bancaria se dirigía a pasar revista a los mismos, fue atacada en la calle 2ª con carrera 11 esquina, a una cuadra del comando, siendo dado de baja alevemente (sic) presentando varios impactos arma (sic) largo alcance fusil el patrullero Flores Rengifo Willian, el cual acribillaron contra el piso, y ocasionándole tiro de gracia en la cabeza, quien conducía la motocicleta policial de sigla 10-321 en compañía del AG Galindez Cono Modesto quien resultó ileso, el cual trato de defender al Patrullero quien se encontraba en el suelo (...) la motocicleta presenta tres impactos de fusil, detonaciones que pusieron sobre aviso al personal que se encontraba de servicio y pernoctando a las instalaciones policiales, quienes respondieron con inmediatez evitando que los bandoleros lograran tomar mejores posiciones hacia el Comando (...) con estas acción los subversivos abandonaron el parque y zona bancaria logrando únicamente dañar las fachadas de las entidades bancarias de Occidente, Colombia y Megabanco, saquearon los quioscos que quedan sobre la vía Panamericana y embarcaron víveres y otros en camiones (fls. 142 a 144, cdno. 2).

Igualmente, se acredita en el plenario probatorio una denuncia que realizó el 31 de agosto de 2000 por estos hechos ante la Fiscalía, como testigo presencial, el agente Wilson Arturo González, en la que se constata que el ataque estaba dirigido contra bienes civiles:

A eso de las 20:00 horas del día 29 de los cursantes, incursionó a esta población, un grupo aproximado de 200 hombres pertenecientes al sexto frente de las FARC, y columna móvil Jacobo Arenas, al mando de Alias Ricardo y Alias Carmenza, quienes atacaron una patrulla policial que se encontraba en ese momento en servicio, asesinando al señor patrullero de la Policía Flórez Rengifo Willian, y ocasionando daños a la motocicleta al servicio policial marca Suzuki TS 125 número de chasis FA-SC844578, en diferentes partes con impacto de armas de fuego de largo alcance, a la vez que le hurtaron al policía el revólver marca (...) calibre 38 largo 4D68855 (...) procediendo de la misma manera este grupo de bandoleros a atacar la estación policial y a destruir con cargas explosivas las entidades bancarias de estas localidades, ocasionando graves daños a Bancolombia, Banco de Occidente y Megabanco con el objeto de hurtar sus dineros, no logrando su cometido (sic) por la reacción policiva, causando a la vez estos subversivos con su incursión la muerte de los señores Napoleón Moreno Villaquiran y Antonio Escobar, hiriendo igualmente al señor Carlos Alberto Rojas (…) Cabe anotar las grandes repercusiones tanto psíquicas como psicológicas y morales que ocasionaron esta incursión, la incursión porque no solamente se ocasionó daños materiales en las entidades bancarias, sino residencias cercanas a las mismas, resultando gravemente afectada la población civil con estos actos terroristas (fls. 53 y 54, cdno. 1).

Del informe de la toma subversiva, se deduce que el ataque guerrillero no estaba dirigido, al parecer, contra la estación de policía, ya que: “las instalaciones policiales quedaron [después del ataque] en buen estado y con sus normales funciones” (fl. 143, cdno. 2).

El daño se produjo en el marco del conflicto armado interno, como consecuencia de la acción subversiva de aprovisionarse y financiarse con bienes pertenecientes a la población civil, violando los principios de distinción y precaución, infracciones al Derecho Internacional Humanitario —DIH—, y originando un perjuicio concreto, esto es, la muerte del señor Rómulo Antonio Escobar Aristizabal, miembro de la población civil. Además, se quebrantó el principio de distinción cuando se atacó deliberadamente bienes civiles, tales como las entidades bancarias y puestos de víveres, y no objetivos militares. A este respecto, la norma 22 de sistematización del Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario del Comité Internacional de la Cruz Roja —CICR— aplicable a conflictos armados internos, reza: “Las partes en conflicto deberán tomar todas las precauciones factibles para proteger de los efectos de los ataques a la población civil y los bienes de carácter civil que estén bajo su control”(3). Igualmente, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha afirmado, como principios básicos para la protección de las poblaciones civiles en los conflictos armados, que “las viviendas y otras instalaciones usadas sólo por poblaciones civiles no deberán ser objeto de operaciones militares”(4). A su vez, el artículo 154 del Código Penal prescribe como hecho punible: “el que con ocasión y en desarrollo de conflicto armado y fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles sancionadas con pena mayor, destruya o se apropie por medios ilegales o excesivos en relación con la ventaja militar concreta prevista, de los bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario (...)”. Entre los citados bienes protegidos, se encuentran: (i) los de carácter civil que no sean objetivos militares; (ii) los culturales y los lugares destinados al culto; (iii) los indispensables para la supervivencia de la población civil; (iv) los elementos que integran el medio ambiente natural; (v) las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.

Se debe advertir, que el sub lite es un caso de responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de terceros, concretados en una infracción al DIH; de conformidad con el acervo probatorio, la finalidad de los miembros del frente sexto de las FARC de la columna “Jacobo Arenas” era la de asaltar entidades bancarias y locales aprovisionados con víveres.

2. La imputación.

13. Ahora bien, si los daños ocasionados por infracciones al DIH por parte de terceros no alcanzan, en principio, a comprometer la responsabilidad del Estado, por cuanto no existe por parte de este alguna intervención fáctica en el desarrollo causal, es indispensable interrogarse cuál es el fundamento de la imputabilidad al Estado por los actos violentos de un tercero en el contexto del conflicto armado interno.

En reciente pronunciamiento de unificación, la Sección Tercera del Consejo de Estado estudió la responsabilidad estatal por actos violentos de terceros, y señaló que así como la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación, el juez contencioso administrativo no puede escoger un único título de imputación en daños ocasionados por actos violentos de terceros, tales como ataques de grupos armados organizados al margen de la ley contra bienes o instalaciones del Estado, toda vez que en función de la situación fáctica probada dentro del proceso los escenarios pueden variar:

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia(5).

En aras de respetar el precedente de unificación en esta materia, se debe aclarar que esta decisión, si bien, enmarca el desarrollo de la situación fáctica del caso concreto al título de imputación del daño especial, no por ello todos los casos de responsabilidad del Estado por hechos violentos de terceros, en el contexto del conflicto armado interno, se deben encauzar en el mismo título de imputación, máxime cuando la decisión dejó en órbita de autonomía al juez para su configuración, de acuerdo a las diferentes variables fácticas y jurídicas que pueden presentarse en cada caso.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha proferido múltiples decisiones en las que ha atribuido responsabilidad al Estado por daños causados por actos terroristas de terceros; sin embargo, hasta el momento no se ha precisado el criterio de definición y alcance de este tipo de actos(6), su diferencia con el terrorismo y con los actos de combate, la relación con el conflicto armado interno(7), y si el acto de terrorismo puede ser perpetrado por agentes del mismo Estado.

Hasta ahora, se ha identificado genéricamente como “actos de terrorismo”, algunos casos particulares como: los daños causados por la muerte de un inspector de policía(8), la incineración de vehículos de servicio público por parte de grupos organizados al margen de la ley(9), los carros bomba(10), los hechos ocurridos en 1985 en el Palacio de Justicia(11), el asesinato del doctor Enrique Low Murtra por parte de las mafias del narcotráfico(12), la bomba contra las instalaciones del DAS en Bogotá(13), el atentado en contra de su director(14), el homicidio perpetrado por los paramilitares a los integrantes de una comisión judicial en el corregimiento de la Rochela(15), los ataques guerrilleros dirigidos en contra de objetivos militares(16) o recientes decisiones en las que se denomina actos de terrorismo a los daños causados a bienes inmuebles de civiles, el hurto y pérdida de ganado por incursiones guerrilleras(17), entre otros.

La corporación ha considerado que el fundamento para declarar la responsabilidad del Estado por actos violentos de grupos organizados al margen de la ley, radica en la falla del servicio, el riesgo excepcional y el daño especial, aplicados de manera convergente, excluyente o alternativa(18); sin embargo, teniendo en cuenta el contexto del conflicto armado interno y la sujeción al bloque de juridicidad por parte de los actores beligerantes, compuesto por obligaciones derivadas de normas imperativas de derecho internacional público –ius cogens y normas nacionales, es menester analizar, en primer término, la existencia de una falla del servicio dentro del régimen subjetivo de responsabilidad donde se dilucide si en la producción del daño intervino un comportamiento reprochable o ilícito del Estado, enmarcado en las obligaciones funcionales a cargo de la entidad demandada, esto es, una clásica falla en el servicio, base constitutiva por esencia del deber de reparación.

De lo anterior, podría concluirse que si existe una falla en el servicio derivada de una infracción del DIH, los títulos de imputación enmarcados dentro del régimen de responsabilidad objetiva se hacen inoperantes y no pueden, en principio, llegar a constituir el fundamento de la responsabilidad, por cuanto estos últimos se edifican sobre conductas de origen lícito y legítimo.

En tal virtud, el régimen subjetivo de responsabilidad no puede cohabitar conceptualmente con los regímenes objetivos de responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de terceros, cuando se revela del acervo probatorio la existencia de una falla ostensible y clara a cargo de la entidad demandada; por lo tanto, la aplicación de estos regímenes es subsidiaria respecto del régimen de responsabilidad subjetiva. Lo anterior no significa que si no se demuestra una falla del servicio, que constituya el fundamento de la imputación del daño antijurídico al Estado, necesariamente se negaría la responsabilidad; por el contrario, habría que analizar el caso concreto bajo la óptica de la responsabilidad objetiva, en orden a garantizar el derecho fundamental a la reparación integral(19).

A este tenor, siguiendo el precedente de unificación sentado en la materia(20), según el cual se deja en libertad al juez contencioso administrativo de configurar libremente la imputación de responsabilidad, y de acuerdo con algunas consideraciones de la doctrina nacional(21), podemos decir que frente a los regímenes que estructuran la responsabilidad del Estado por daños producidos por actos violentos de terceros, que: (1) si la acción u omisión del Estado que produce el daño es ilegítima e imputable a este, el fundamento de la responsabilidad lo constituye la falla del servicio; (2) si la actividad del Estado es, en cambio, legítima y, además, riesgosa, y el daño es producto de la concreción del riesgo que ella conscientemente crea para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales asignados, el fundamento será el título de riesgo excepcional(22); y (3) si la acción del Estado es legítima y no es riesgosa y se ha desarrollado en cumplimiento de un encargo o mandato legal y en beneficio del interés general, pero con ella se ha producido un perjuicio concreto, grave y especial a un particular o a un grupo de particulares, imputable al Estado, el fundamento será el título de daño especial.

En lo concerniente a la aplicación teórica del daño especial en el que se halle en cuestión la responsabilidad del Estado, se deben configurar imperativamente sus elementos estructuradores(23), esto es, cuando el Estado con su iniciativa y en cumplimiento de sus obligaciones jurídicas, produce un daño grave y especial en una persona en el que se funda la pretensión de indemnización.

Todo lo anterior se explica por la importancia que tienen para las partes o combatientes en el conflicto armado las obligaciones contenidas en el bloque de juridicidad, constituidas por los estándares de derechos humanos y de Derecho Internacional Humanitario —DIH—. A pesar de que existen diferencias entre el sistema de responsabilidad interamericano de derechos humanos y el sistema de responsabilidad contencioso administrativo interno, hay intersecciones axiológicas comunes, la jurisdicción contencioso administrativa se erige, antes que todo, en juez de derechos humanos para proteger a todos las personas frente a los daños antijurídicos que sean imputables al Estado. Si los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos son subsidiarios respecto de los nacionales, el juez contencioso administrativo, en aras de amparar in extenso a una víctima de un conflicto armado, debe incorporar en su interpretación estándares internacionales de derechos humanos y de DIH, para analizar la conducta de los agentes del Estado a la luz de las obligaciones internacionales y nacionales.

Además, una de las funciones de la responsabilidad, a parte de la resarcitoria, es la preventiva, y la jurisdicción contencioso administrativa puede en ejercicio razonable de sus competencias, fijar patrones de corrección con el fin de que en el futuro las falencias no se repitan. Así lo estableció la Sección Tercera cuando dijo que “se cumple con la función consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración”(24). Igualmente, una sentencia reciente de Sala Plena de la Sección Tercera en el ámbito del régimen subjetivo dijo: “es necesario que el Consejo de Estado ponga en evidencia los errores cometidos por la administración en ejercicio de sus funciones, con el objetivo de que la justicia contenciosa fije pautas para que esos yerros no tengan nueva ocurrencia”(25).

El título de imputación de la falla del servicio para el contexto del conflicto armado interno toma relevancia cuando se identifican el alcance y los límites del bloque de juridicidad(26). Por ello las obligaciones funcionales del DIH son importantes para el análisis o resolución de estos casos; la Corte Internacional de Justicia —CIJ— ha precisado que los Estados han de cumplir los principios fundamentales del DIH, independientemente de su compromiso convencional, por cuanto constituyen normas del derecho internacional consuetudinario, reconocidas ampliamente por la comunidad internacional, que propenden por el respeto de la persona y establecen “principios elementales de humanidad”(27).

Respecto de las obligaciones de garantía y respeto del DIH, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el informe del caso de Abella v. Argentina de 1997(28) ha aceptado que (i) existe un núcleo común entre la Convención Americana y los Convenios de Ginebra de 1949, el cual es proteger la integridad física y la dignidad del ser humano, lo que implica que (ii) el DIH, opere como un parámetro de interpretación autorizado de las obligaciones del sistema interamericano en tiempo de conflictos armados, y (iii) tenga el estatus de lex specialis en este tipo de situaciones de emergencia.

En el asunto bajo examen, la parte demandante alega que los daños causados son imputables al Estado a título de daño especial y falla del servicio, como quiera que la muerte de la víctima resultó “de la acción armada [que] iba dirigida contra una entidad del Estado como lo es la Policía Nacional, y como producto de la misma resultó muerto un particular que nada tenía que ver con el conflicto, sin importar con cuál de las armas se ocasionó la muerte, sin con las oficiales o con las de la guerrilla, pues constituye la responsabilidad objetiva del art. 90 de la CN” (fl. 20, cdno. 1).

Al respecto, observa la Sala que no existe prueba dentro del expediente que permita concluir que la muerte del señor Escobar Aristizabal se haya producido por falla en el servicio. Ni los testimonios ni las pruebas documentales aportadas y practicadas, permiten sostener que los agentes estatales infringieron el principio de precaución o la normatividad vigente. En efecto, el informe policial sobre los hechos ocurridos el 29 de agosto de 2000, certifica que el grupo organizado al margen de la ley tenía por objetivo asaltar entidades financieras, ergo se encontraron con una patrulla de la policía, la cual procedió a realizar un control rutinario(29).

No puede considerarse que la intervención de la Policía hubiese sido tardía o inoportuna pues, según las versiones de los testigos y las pruebas documentales arrimadas al proceso, los agentes de la Policía reaccionaron inmediatamente y lograron minimizar los daños(30). Además, se tiene por acreditado que no hubo solicitud de medidas de protección por parte de las víctimas(31) y que el hecho no fue previsible; así, a juicio de esta Sala, era imposible para la policía prever con exactitud cuándo y de qué manera se iría a perpetrar la incursión guerrillera, máxime cuando lo singular de las operaciones bélicas es su factor sorpresa por lo representativo de la ventaja militar.

Con base en las consideraciones precedentes, la Sala encuentra que no se configura una falla del servicio, toda vez que los agentes de la Policía Nacional cumplieron adecuadamente sus funciones.

Ahora bien, dado que la parte actora también erige su demanda en la teoría del daño especial, es necesario analizar si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con fundamento en ese título de imputación; en ese sentido, esta Sala, teniendo en cuenta las especiales particularidades del caso, tampoco encuentra aplicable la teoría del daño especial, por cuanto el daño no fue producido materialmente por los agentes de la Policía Nacional, que con su actuar hayan menoscabado el principio de igualdad frente a las cargas públicas de los actores, esto es, el daño no provino de una actividad legítima, lícita y no riesgosa desplegada por el Estado.

Por lo anterior, la Sala comparte el criterio adoptado por la primera instancia (fl. 94, c.p.), en el sentido de considerar que los daños antijurídicos causados a la humanidad del señor Escobar son imputables a la entidad demandada a título de riesgo excepcional(32). Lo anterior, toda vez que se encuentra probado que el ataque no tenía un carácter indiscriminado, sino que estaba dirigido específicamente contra un bien civil, como son las entidades bancarias y los puestos de víveres, en el marco del conflicto armado interno. Justamente, el atentado fue perpetrado por la guerrilla de las FARC contra bienes protegidos por el DIH, y todo parece indicar que el objetivo de los subversivos no era el de sacrificar al azar vidas humanas ni sembrar un estado de terror en la población, como un fin en sí mismo, sino que tenía unos propósitos ilícitos específicos, ante lo cual se produjo la reacción legítima de la fuerza pública quien hizo uso de las armas de fuego de dotación oficial, es decir, creó conscientemente y ajustado a derecho una situación de riesgo. Si bien es cierto, en principio, el ataque guerrillero no estaba dirigido contra objetivos militares, y la certeza de su móvil era saquear entidades financieras y apoderarse de víveres, lo que haría pensar que no es posible declarar la responsabilidad del Estado con base en el concepto del riesgo excepcional(33), el personal de policía al desplazarse en motocicleta, en aras de cumplir con tareas rutinarias y propias de control, fue atacado por los guerrilleros y se generó el enfrentamiento armado, reacción legítima por parte de los uniformados, con lo que se creó con dicha resistencia, lícita y en cumplimiento de sus deberes funcionales un riesgo excepcional, el cual se materializó con la muerte del señor Escobar. Así las cosas, para la Sala está probado que el daño surgió de la materialización de un riesgo excepcional, suscitado por la actividad bélica de contención a la que estaba obligado el Estado.

El Estado en cumplimiento de sus deberes inmanentes, esto es, operaciones orientadas a cumplir sus deberes constitucionales, creó legítimamente una situación de riesgo con su despliegue de fuerza para contener una agresión armada; sin embargo, lamentablemente, se produjo un daño antijurídico personal, concreto, cierto del que se derivan perjuicios cuya indemnización en esta demanda se reclaman.

En conclusión, los daños ocasionados en el presente caso, derivados inicialmente de una infracción al DIH por un tercero, esto es, un grupo armado organizado al margen de la ley, deben ser imputados al Estado a título de riesgo excepcional; si bien el ataque no fue perpetrado contra un bien claramente identificable del Estado sino en contra de un bien civil, se creó un riesgo objetivamente cierto para la población civil, cuando en cumplimiento de un deber lícito los agentes de policía intentaron contener y repeler el ataque subversivo, empleando para ello armas de fuego que constituyen, por su propia naturaleza, instrumentos peligrosos.

3. Indemnización de perjuicios.

14. Perjuicios morales.

Frente a los perjuicios morales se debe tener en cuenta, lo señalado en la sentencia de agosto 23 de 2012(34) por esta corporación, a saber:

[C]uando se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado al igual que (sic) demás perjuicios a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan.

En este sentido, el daño moral se ha definido como aquel que se origina en “el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien"(35). Los rasgos característicos de este han sido sintetizados así: i) se presenta de manera autónoma; ii) se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño, esto es, que sea: a) particular, b) determinado o determinable, c) cierto, d) no eventual y debe, e) relacionarse con un bien jurídicamente tutelado.

Como se señaló antes, Rómulo Escobar Vargas (Padre de la víctima), Felipe Antonio Escobar González, Jessica Alejandra Escobar Hernández, Juan Manuel Escobar Hernández, Camilo Andres Escobar Hernández (hijos de la víctima), y Luis Fernando Escobar Mavisoy (Hermano de la víctima) acreditaron el perjuicio moral que sufrieron con la muerte del señor Rómulo Antonio Escobar Aristizabal, por lo tanto, se reconocerá la indemnización por este concepto.

Se advierte, que para establecer el valor de la indemnización a reconocer a título de perjuicios morales, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes números 13232 y 15646, en la cual se fijó tal indemnización en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), para los eventos de mayor intensidad, con el fin de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

En consecuencia, se reconocerá la indemnización por perjuicios morales en favor de los demandantes, así: al señor Rómulo Escobar Vargas, el valor equivalente a 100 SMLMV, en su condición de padre de la víctima; a Felipe Antonio Escobar González, Jessica Alejandra Escobar Hernández, Juan Manuel Escobar Hernández y Camilo Andrés Escobar Hernández, el valor equivalente a 100 SMLMV para cada uno, en su condición de hijos de la víctima; y, a Luis Fernando Escobar Mavisoy, el valor equivalente a 50 SMLMV, en su condición de hermano de la víctima.

Frente a la solicitud hecha por el apoderado de la parte en el recurso de alzada, referente a que “se reforme el literal a) del numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de incluir como beneficiaria por perjuicio moral a la Señora María Antonia Hernández, en su condición de compañera permanente del fallecido Rómulo Antonio Escobar Aristizabal, asignándole como cuota indemnizatoria el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales” (fl. 121, c.p.), esta Sala considera que, de conformidad con las pruebas testimoniales de los señores Mauro Emilio Castillo Velásquez(36), Flor María Agudelo(37) y de Néstor Raúl Castillo(38), que obran en el expediente, se evidencia claramente que la persona que fungía como compañera permanente en vida del señor Rómulo Antonio Escobar Aristizabal era la Señora Mary Cruz Vargas Castillo, quien para la fecha del deceso de su compañero se encontraba en estado de gravidez; sin embargo, la citada compañera, no está legitimada por activa en el presente litigio.

Los declarantes hacen referencia a la señora María Antonia Hernández únicamente como la madre de tres de los hijos del señor Escobar Aristizabal, razón por la cual, la Sala considera que no se encuentra acreditada la calidad de compañera permanente, ni de esta última ni de la señora Isabel González Ruano con quien también tuvo un hijo, por lo que no se les reconocerá perjuicios ni morales ni materiales a su favor.

15. Perjuicios materiales.

15.1. Por daño emergente.

Los demandantes reclaman la suma de $ 5.000.000 por concepto de gastos funerarios, honorarios de abogado y erogaciones en que incurrieron con ocasión del fallecimiento del señor Rómulo Antonio Escobar Aristizabal, sin embargo en el plenario probatorio no obra documento alguno que certifique que fueron pagados por este concepto por parte de los demandantes. Sobre los honorarios de abogado no se cuenta con ningún elemento de prueba, por lo que se tratarían de aquellos en los que se incurrió por el trámite de este proceso, pretensión a la que no se accederá toda vez que constituye una carga que los demandantes deberán asumir, pues como se indica a continuación no se impondrá condena en costas.

De otra parte, a folio 15 del cuaderno 1, reposa la factura de venta 6985, por valor de $1’300.000.oo, expedida por la Casa de Funerales “La Calidad”, por concepto de caja mortuoria, sala de velación, preparación del cuerpo, bóveda, exequias religiosas, traslado del cadáver Cali-Santander, cintas, velones, servicio de carroza y tramitación de documentos, la cual fue cancelada por el abogado Olid Larrarte Rodríguez, quien funge como apoderado de los demandantes; sin embargo, no podrá reconocérsele este pago ni indemnización alguna a título de daño emergente, por cuanto no se encuentra acreditado en el presente litigio, que el citado apoderado se haya constituido como parte, a fin de reclamar por este concepto.

15.2. Lucro cesante.

El apelante solicita la modificación del literal b) numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia, “en el sentido de que se proceda a realizar una nueva liquidación de los perjuicios materiales que por lucro cesante se reconocieron a los menores Felipe Antonio Escobar González; y a los hermanos Jessica Alejandra, Juan Manuel y Camilo Andres Escobar Hernández, donde se dé cabal aplicación a las enseñanzas jurisprudenciales vigentes al respecto, tales como la de acoger el salario mínimo legal actual cuando resulte superior al actualizado y de incrementar ese salario en 25% por conceptos de prestaciones sociales, dando así aplicación al principio de reparación integral consagrado por el artículo 16 de la ley 446 de 1998, por una parte, y, por otra, para que se incluya entre los beneficiarios por tal perjuicio a la señora María Antonia Hernández en su condición de compañera permanente del fallecido Rómulo Antonio Escobar Aristizabal, para cuyo efecto me permitiré aportar (...) registro civil de nacimiento, para demostrar su edad”(fls. 121 a 126, c.p.).

En cuanto a la solicitud del incremento del 25% sobre el salario por concepto de prestaciones sociales, la Sala considera acertado acordarlo, dado que la reparación de los perjuicios debe realizarse integralmente y no puede desconocerse la presunción legal del porcentaje mínimo del factor prestacional calculado en 25% sobre el salario o ingreso por actividades laborales.

En relación a la inclusión de la señora María Antonia Hernández y el aporte del registro civil de nacimiento, la Sala considera que de conformidad con las pruebas practicadas en primera instancia, la señora María Antonia Hernández no acredita su condición de compañera permanente. De igual forma, de acuerdo con el auto del 10 de junio de 2005 proferido por la Sección Tercera de esta Corporación, los documentos aportados en segunda instancia no reúnen los requisitos establecidos por el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo.

Por lo demás, está acreditado que los menores Felipe Antonio Escobar González, Jessica Alejandra Escobar Hernández, Juan Manuel Escobar Hernández, Camilo Andres Escobar Hernández (hijos de la víctima), padecieron perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, con ocasión de la muerte de su padre Rómulo Escobar Aristizabal, y, en consecuencia, se procederá al reconocimiento en su favor de la indemnización por tales perjuicios hasta que alcancen la edad de los 25 años, conforme a la liquidación que sigue, de acuerdo con los siguientes parámetros:

Renta: Por no encontrarse acreditado, de conformidad con las declaraciones rendidas por los testigos (fls. 128 – 134, cdno. 2), los ingresos que el señor Rómulo Escobar Aristizabal percibía mensualmente por labores propias de la marquetería (pegar vidrios, avisos, elaboración de marcos, espejos), se tomará en cuenta para la liquidación del lucro cesante el valor de un salario mínimo legal mensual vigente, es decir $ 589.500 pesos m/cte, suma que se incrementará en un 25%, por concepto de prestaciones sociales, para un monto total de $ 736.875 pesos m/cte. De este último valor se deduce el 25%, que se presume para la propia subsistencia de la víctima ($ 184.218,75). Por lo tanto, la renta base para la liquidación del perjuicio padecido por los 4 hijos menores de la víctima será de $552.656,25 pesos m/cte, cuyo 100% será divido en partes iguales para cada uno, es decir, $ 138.164,06 pesos m/cte. Esta base de liquidación no comprenderá al padre del occiso, señor Rómulo Escobar Vargas, por cuanto no obra prueba de su dependencia económica en relación con la víctima.

Periodo comprendido: respecto de los hijos, desde fecha del daño hasta el día en que cada uno de ellos cumplan los 25 años de edad, así: (i) para Felipe Antonio Escobar González, la indemnización será por 103,8 meses, que corresponden a 8 años, 7 meses y 24 días, de acuerdo a su fecha de nacimiento, el 23 de abril de 1984; (ii) para Jessica Alejandra Escobar Hernández, la indemnización será por 176,3 meses, que corresponden a 14 años, 8 meses y 9 días, de acuerdo a su fecha de nacimiento, el 08 de mayo de 1990; (iii) para Juan Manuel Escobar Hernández la indemnización será por 203,9 meses, que corresponden a 16 años, 11 mes y 29 días, de acuerdo a su fecha de nacimiento, el 28 de agosto de 1992; y, (iv) para Camilo Andrés Escobar Hernández, la indemnización será por 239,8 meses, que corresponden a 19 años, 11 mes y 24 días, de acuerdo a su fecha de nacimiento, el 23 de agosto de 1995.

Se aplicarán las fórmulas financieras adoptadas por la corporación.

(i) Para Felipe Antonio Escobar González (hijo)

Indemnización consolidada o histórica:

29584for1
 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener

Ra = Es la renta o ingreso mensual actualizado que equivale a $138.164,06

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho: 29 de agosto de 2000, hasta la fecha en que el demandante cumpla 25 años de edad, esto es, 103,8 meses (23 de abril de 2009).

29584for2
 

(ii) Para Jessica Alejandra Escobar Hernández (hija)

a. Indemnización consolidada o histórica:

29584for1
 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener

Ra = Es la renta o ingreso mensual actualizado que equivale a $138.164,06

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho: 29 de agosto de 2000, hasta la fecha de la decisión, esto es, 159,2 meses (06 de diciembre de 2013).

29584for4
 

 

 

 

b. Indemnización futura:

Que abarca el tiempo calculado para la indemnización total cuando alcance 25 años de edad (176,3), menos el tiempo reconocido por indemnización vencida (159,2), que arroja un resultado de 17,1 meses.

29584for5
 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual que equivale a $ 138.164,06

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: 17,1 meses

29584for6-1
 

 

Total lucro cesante a favor de Jessica Alejandra Escobar Hernández (hija): $ 33’104.312,51 + $ 2´261.688,60 = $ 35’366.001,11

(iii) Para Juan Manuel Escobar Hernández (hijo)

a. Indemnización consolidada o histórica:

29584fpr7
 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener

Ra = Es la renta o ingreso mensual actualizado que equivale a $ 138.164,06

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho: 29 de agosto de 2000, hasta la fecha de la decisión, esto es, 159,8 meses (6 de diciembre de 2013).

29584for8
 

b. Indemnización futura:

Que abarca el tiempo calculado para la indemnización total cuando alcance 25 años de edad (203,9), menos el tiempo reconocido por indemnización vencida (159,8), que arroja un resultado de 44,7 meses.

29584for9
 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual que equivale a $ 138.164,06

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: 44,7 meses

29584for10
 

 

Total lucro cesante a favor de Juan Manuel Escobar Hernández (hijo): $ 33´283.707,76 + $ 5´538.255,89 = $ 38’821.963,65 .

(iv) Para Camilo Andrés Escobar Hernández (hijo)

a. Indemnización consolidada o histórica:

29584for11
 

 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener

Ra = Es la renta o ingreso mensual actualizado que equivale a $ 138.164,06

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho: 29 de agosto de 2000, hasta la fecha de la decisión, esto es, 159,6 meses (06 de diciembre de 2013).

29584for12
 

 

b. Indemnización futura:

Que abarca el tiempo calculado para la indemnización total cuando alcance 25 años de edad (239,8), menos el tiempo reconocido por indemnización vencida (159,6), que arroja un resultado de 80,2 meses.

29584for13
 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual que equivale a $138.164,06

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: 80,2 meses

29584for14
 

Total lucro cesante a favor de Camilo Andrés Escobar Hernández (hijo) $ 33.223.851,27 + $ 9´155.893,73 =$ 42’379.745,00

En lo relativo a las costas, el art. 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 14 de septiembre de 2004, de conformidad con las consideraciones precedentes y, en su lugar, se dispone:

Primero: Declarar patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por la muerte del señor Rómulo Antonio Escobar Aristizabal, ocurrida el 29 agosto de 2000, en el municipio de Santander de Quilichao, Cauca.

Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero:

Cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV) a cada uno de los siguientes demandantes: Rómulo Escobar Vargas (padre de la víctima), Felipe Antonio Escobar González, Jessica Alejandra Escobar Hernández, Juan Manuel Escobar Hernández, Camilo Andrés Escobar Hernández (hijos de la víctima); y, cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del señor Luis Fernando Escobar Mavisoy (hermano de la víctima).

Tercero: Condenar a la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional, a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, los siguientes valores: a favor de Felipe Antonio Escobar González (hijo), dieciocho millones seiscientos un mil novecientos noventa y

seis pesos con sesenta y dos centavos (18’601.996,62 m/cte); a favor de Jessica Alejandra Escobar Hernández, treinta y cinco millones trescientos sesenta y seis mil un pesos con once centavos ($ 35’366.001,11 m/cte); a favor de Juan Manuel Escobar Hernández, treinta y ocho millones ochocientos veintiún mil novecientos sesenta y tres pesos con sesenta y cinco centavos ($ 38’821.963,65 m/cte); y, a favor de Camilo Andrés Escobar Hernández, cuarenta y dos millones trescientos setenta y nueve mil setecientos cuarenta y cinco pesos ($ 42’379.745,oo m/cte).

Cuarto: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Quinto: Sin condena en costas.

Sexto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

(1) Las pretensiones de la demanda se estimaron por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en $ 200.000.000, que divididos entre las dos compañeras permanentes y los 4 hijos, arroja un valor de $ 33.333.333.33, valor que supera la cuantía requerida para el año 2001 $ 26.390.000, año de presentación de la demanda, requisito exigido para que un proceso adelantado en acción de reparación directa, fuera considerado de doble instancia.

(2) Pruebas testimoniales (fls. 128 a 134, cdno.1), registro de defunción (fl. 14, cdno.1), certificación expedida por la Casa de Funerales “La calidad” (fl. 15, cdno.1).

(3) Comité Internacional de la Cruz Roja. El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, Vol. I: Normas, Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck (comp), Buenos Aires, 2007, p. 137. También puede consultarse en: www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_pcustom.pdf consultado 21/10/13.

(4) Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU), Resolución 2675 (1970), sobre Principios Básicos para la protección de las poblaciones civiles en los conflictos armados, adoptada por unanimidad. Así lo afirmó el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia –TPIY-: “Las partes en un conflicto están obligadas a esforzarse por distinguir entre objetivos militares y personas o bienes civiles”. Cfr. TPIY, Caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia del 3 de marzo del 2000; TPIY en el caso del Fiscal vs. Zoran Kupreskic y otros, sentencia del 14 de enero de 2000, citados por la Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda: “La protección de los civiles en tiempos de conflicto armado, sea internacional o interno, es el basamento del derecho humanitario moderno. (…) En efecto, hoy en día es un principio universalmente reconocido, recientemente reafirmado por la Corte Internacional de Justicia, que los ataques deliberados sobre los civiles o sobre bienes civiles están absolutamente prohibidos por el derecho internacional humanitario”.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 19 de 2012, rad. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de agosto 23 de 2012, rad. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón. Estas decisiones se refieren a los daños causados a inmuebles de propiedad de la población civil durante el ataque perpetrado por la guerrilla de las FARC a la estación de policía del municipio de Silvia (Cauca) el 19 de mayo de 1999.

(6) Este déficit ha sido resaltado por la doctrina, cfr. Hernández Enriquez, Alier Eduardo y Franco Gomez, Catalina. Responsabilidad Extracontractual del Estado, análisis de jurisprudencia del Consejo de Estado. Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2007, pp. 550 a 552.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 19 de 2012, rad. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. Para definir la noción de conflicto armado interno, se acudió a la acuñada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “La Tablada” – Informe No. 55/97, Caso No. 11.137 - Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997: “en contraste con esas situaciones de violencia interna, el concepto de conflicto armado requiere, en principio, que existan grupos armados organizados que sean capaces de librar combate, y que de hecho lo hagan, y de participar en otras acciones militares recíprocas, y que lo hagan. …. Los conflictos armados a los que se refiere el artículo 3, típicamente consisten en hostilidades entre fuerzas armadas del gobierno y grupos de insurgentes organizados y armados”.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de agosto 10 de 2000, rad. 11585, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de diciembre 11 de 1990, rad. 5417, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de marzo 21 de 1991, rad. 5595, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta; sentencia de noviembre 12 de 1993, rad. 8233, C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de febrero 8 de 1999, rad. 10731, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(10) Es el caso, por ejemplo, del carro bomba que estalló en Cartagena el 17 de mayo de 1990 en el Centro Comercial de Boca Grande, cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de noviembre 27 de 2002, rad. 13774, C.P. María Elena Giraldo; sentencia de febrero 21 de 2002, rad.13661, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de agosto 19 de 1994, rad. 9276, C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de febrero 2 de 1995, rad. 9273, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; sentencia de septiembre 11 de 1997, rad. 11600, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de junio 19 de 1997, rad. 11875, C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia deoctubre 30 de 1997, rad. 10958, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de febrero 9 de 1995, rad. 9550, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta; sentencia de julio 22 de 1996, rad. 10396, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; sentencia de julio 10 de 1997, rad.10229, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de abril 11 de 2002, rad. 10119, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de julio 14 de 2004, rad. 14592, C.P. Alier Eduardo Hernández.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de septiembre 23 de 1994, rad. 8577, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de septiembre 4 de 1997, rad. 10140, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(16) Entre las sentencias por ataques a objetivos militares podemos mencionar las siguientes: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de diciembre 9 de 2004, rad. 14174, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia de marzo 10 de 2005, rad. 15182, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia de junio 28 de 2006, rad. 16630, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de diciembre 5 de 2006, rad. 28459, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 28 de 2013, rad. 27959, C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de abril 19 de 2012, rad. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de junio 9 de 2010, rad. 18536, C.P. Ruth Stella Correa.

(19) Corte Constitucional, sentencia C-715 de septiembre 13 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 19 de 2012, rad. 21515., C.P. Hernán Andrade Rincón.

(21) Cfr. M´CAUSLAND, María Cecilia. “Responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de terceros”, en La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 529.

(22) Esta Subsección precisó en una decisión relativamente reciente que “los casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes o instalaciones del Estado, plantean una nueva categoría de riesgo […] Esta categoría de riesgo, que podría denominarse riesgo-conflicto, surge del reconocimiento de que, dada la situación de conflicto armado, el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales genera para la población civil un riesgo de naturaleza excepcional en la medida en que la pone en peligro de sufrir los efectos de los ataques armados que los grupos guerrilleros dirigen contra los bienes e instalaciones que sirven como medio para el cumplimiento de esos deberes y el desarrollo de dichas actividades”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de octubre 29 de 2012, rad. 18472, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de septiembre 13 de 1991, rad. 6453, C.P. Daniel Suárez Hernández. “A manera de síntesis, para que pueda hablarse de responsabilidad administrativa por daño especial, es indispensable la concurrencia de los siguientes requisitos tipificadores de la figura, a saber: (1) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; (2) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; (3) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; (4) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los administrados; (5) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y (6) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración”.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de septiembre 13 de 1991, rad. 6453, C.P. Daniel Suárez Hernández. “A manera de síntesis, para que pueda hablarse de responsabilidad administrativa por daño especial, es indispensable la concurrencia de los siguientes requisitos tipificadores de la figura, a saber: (1) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; (2) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; (3) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; (4) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los Administrados; (5) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y (6) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración”.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de septiembre 11 de 2013, rad. 20601, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(26) La doctrina hace referencia al régimen subjetivo de responsabilidad y su relación con el conflicto armado en los siguientes términos: “Llama la atención el que, en el caso resuelto [por el Consejo de Estado] mediante la sentencia del 5 de febrero de 1998 [rad. 12043], se dude sobre la existencia de una falla del servicio, a pesar de que se demostró la muerte de una persona, causada por la guerrilla, mientras aquélla transportaba víveres destinados a los miembros del Ejército Nacional, en desarrollo de una ´estrategia militar tendiente a evitar que el enemigo detectara el aprovisionamiento de víveres y la presencia de la institución militar en la zona´. En este caso, salta a la vista el incumplimiento, por parte del Ejército Nacional, de las normas del Derecho Internacional Humanitario que lo obligan, como parte en el conflicto, a proteger a la población civil y a mantenerla al margen de esta. En este sentido, la muerte de la persona que transportaba los víveres, a manos de la guerrilla, constituyó un resultado previsible de la conducta estatal que, por ser ilícita, constituía falla del servicio, por lo cual debió ser ésta, y no el daño especial o el riesgo excepcional, el fundamento para declarar la responsabilidad de la Nación”. M´CAUSLAND, María Cecilia. “Responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de terceros”, ob.cit., p. 546.

(27) “79. Es indudable que el hecho de que un gran número de normas del derecho humanitario aplicable en caso de conflicto armado sean tan fundamentales para el respeto de la persona y constituyan "principios elementales de humanidad", como señala la Corte en su Fallo de 9 de abril de 1949 en la causa del Canal de Corfu (I.C.J. Reports 1949, pág. 22), ha sido la causa de que los Convenios de La Haya y de Ginebra hayan sido ratificados de forma tan amplia. Además, todos los Estados han de cumplir esas normas fundamentales, hayan o no ratificado los convenios que las estatuyen, porque constituyen principios intransgredibles del derecho internacional consuetudinario”. Corte Internacional de Justicia sobre el uso y amenaza de las armas nucleares, 8 de julio de 1996 (A/51/218).

(28) Caso Abella v. Argentina. Informe de Fondo del 18 de noviembre de 1997. Caso 11.137, Informe 55/97, CIDH, OEA/Ser/L/V/II.97.

(29) Al respecto, pueden consultarse el informe sobre la toma subversiva (fl. 142, cdno. 2); la certificación expedida por el Comandante del Departamento de Policía del Cauca (fl. 141, cdno. 2), los testimonios de Néstor Raúl Castillo Agudelo (fl. 132, cdno. 2), Flor María Agudelo (fl. 131, cdno. 2) y Mauro Emilio Castillo Velásquez (fl. 128, cdno. 2).

(30) Informe suscrito por el Comandante del Segundo Distrito de Santander-Cauca (fl. 142 a 144, cdno. 2).

(31) En el informe suscrito y referenciado ibid se sostiene que “los subversivos se desplazaron inicialmente en vehículos pequeños particulares y traje de civil camuflados en la población civil, situación que fue de conocimiento de los establecimientos Bingo Santander, Bar las Palmas y restaurante la Barraca, los cuales notaron la presencia y observaron con anterioridad como tomaban posiciones dichos bandoleros, sin que se informara la novedad a la Estación de Policía […]” (fl. 142, cdno.2).

(32) Existen varias sentencias en las que se puede subsumir la misma situación fáctica del caso sub examine y configurarla en el régimen de imputación objetivo de riesgo excepcional. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de diciembre 4 de 2006, rad. 15571, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de diciembre 5 de 2006, rad. 28459, C.P. Ruth Stella Correa; sentencia de junio 28 de 2006, rad.16630, C.P. Ruth Stella Correa. En los casos anteriores, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños causados a la población civil con ocasión de los enfrentamientos armados entre actores del conflicto armado interno.

(33) Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia de junio 6 de 2007, rad. 16640, C.P. Ruth Stella Correa; sentencia dejunio 21 de 2007, rad. 25627, C.P. Alier Eduardo Hernández.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de agosto 23 de 2012, rad. 24392, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(35) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de junio 30 de 2011, rad. 19836, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(36) “El señor Rómulo vivía con una nieta mía de nombre Mary Cruz Vargas, ella estaba en embarazo cuando él murió, él no conoció el niño (...) él tiene otros tres hijos en otra señora que se llama Antonia Hernández (...)” (fl. 128-129, cdno. 2).

(37) “Lo conocí viviendo de inquilino en el Barrio El Dorado, hace unos tres años, porque la hija mía se pasó a vivir al Barrio El Dorado y al frente vivía él, entonces él conoció a la nieta mía de nombre Mary Cruz Vargas Castillo, y se enamoraron y se juntaron a vivir (sic); yo conozco a la señor que tiene tres hijos de él, ella se llama María Antonia, no me acuerdo el nombre de sus hijos (...)” (fl. 130-132, cdno. 2).

(38) “[El señor Rómulo] lo conocí más o menos, unos tres o cuatro años atrás, porque primero que todo lo conocí trabajando en las marqueterías, después lo tuve que tratar más a fondo porque él se volvió pareja de una sobrina mía de Mary Cruz Vargas Castillo; solamente lo conozco a él, a la familia de él no los distingo, como no son de Santander, él tenía otros hijos creo que tres, pero no se sus nombres, yo no sé si convivía con la otra señora que no recuerdo como se llama, aclaro, me acuerdo que se llama María Antonia (...) El convivía con mi sobrina Mary Cruz y de esa unión hay un niño de nombre Bryan Esteban Vargas” (fl. 132-134, cdno. 2).