Sentencia 2001-00273 de febrero 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación:

150012331000 2001 00273 01

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá, Coointresboy

Demandados: La Nación - Ministerio de Transporte

Referencia: Se niegan las pretensiones de la demanda de la Resolución 174 de 1999, la Resolución 76 de 2001 y el acto ficto por haberse resuelto el recurso de apelación, por los cuales se negó el otorgamiento de la licencia de funcionamiento requerida por las cooperativas destinadas al servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros y mixto por carretera

Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil diecisiete.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 15 de diciembre de 2011, mediante la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda, proferida en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá, Coointresboy, en contra de la Nación - Ministerio de Transporte.

1. Antecedentes.

1.1. La demanda.

La Cooperativa Integral de Servicios Especial de Transporte de Boyacá, Coointresboy, obrando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución 174 del 25 de agosto de 1999 y del acto ficto presunto que negó los recursos de reposición y apelación, expedidos por el Ministerio de Transporte.

Como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho pidió que se le concedieran las licencias de rutas de transporte solicitadas y que se condenara a la demandada a pagarle los perjuicios materiales que se le causaron, en la siguiente forma:

“(...) Daño emergente (...) La suma de veinticinco millones de pesos ($ 25.000.000.oo) correspondiente al valor del crédito cancelado al Banco Cafetero, con los respectivos intereses y gastos de abogado.

Lucro cesante (...) El valor que ha dejado de percibir la Cooperativa Coointresboy Ltda., al no poder operar las rutas solicitadas, en los horarios pedidos; valor que será calculado por peritos expertos, según la solicitud de prueba que se formula (...)”.

1.1.1. Hechos de la demanda.

La demandante relata que mediante los oficios 2567 del 26 de agosto de 1993 y 4328 del 8 de noviembre de 1993, solicitó ante la dirección general del Instituto Nacional de Tránsito la concesión de una licencia de funcionamiento para ejercer la actividad de transporte terrestre automotor.

Dentro del trámite correspondiente, el citado instituto elaboró el estudio técnico 33 de noviembre de 1993, mediante el cual “(...) se evaluaron requisitos y se recomendó ordenar la publicación de solicitud de licencia de funcionamiento (...)”, la cual se ordenó mediante la Resolución 458 del 26 de noviembre de 1993 y se realizó en el diario La República, los días 25 de enero y 8 de febrero de 1994.

Posteriormente, la Cooperativa Integral Metropolitana Ltda. y la Empresa de Transportes Los Muiscas S.A. presentaron ante la autoridad de tránsito oposiciones a la solicitud de licencia de funcionamiento presentada por la demandante.

El Ministerio de Transporte, mediante la Resolución 174 del 25 de agosto de 1999, negó el otorgamiento de la licencia de funcionamiento solicitada, frente a la cual se interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación sin que a la fecha de presentación de la demanda se hubieran resuelto.

El actor relata que la autoridad administrativa, con la expedición de los actos administrativos mediante los cuales se le negó el otorgamiento de la licencia solicitada, le produjo los siguientes perjuicios:

“(...) La suma de veinticinco millones de pesos mcte. ($ 25.000.000.oo), correspondientes al valor de un crédito otorgado por el Banco Cafetero sucursal Santafé de Bogotá a la Empresa Coointresboy Ltda., el cual no fue cancelado, pues esto se haría con los rendimientos de los vehículos, esto más los intereses y costas que implicaron los procesos.

El valor de la pérdida por el embargo y remate del predio, perteneciente a la Cooperativa Coointresboy Ltda., con que se garantizó el crédito del Banco Ganadero.

Los valores que la empresa dejó de percibir por el no otorgamiento de las rutas solicitadas, al no poder explotarlas económicamente desde el año 1993 (...)”.

1.1.2. Normas violadas y concepto de la violación.

El demandante consideró que los actos demandados transgredieron los artículos 1º, 2º, 29 y 38 de la Constitución Política; los artículos 6º, 7º, 8º, 9º, 14, 28 y 54 del Decreto 1927 de 1991; y los artículos 44, 45 y 84 del Decreto 1 de 1984, toda vez que:

“(...) ART. 1º—(...) El Estado social de derecho, implica que los postulados constitucionales que determinan la prevalencia del interés general, deben estar por encima de cualquier consideración de carácter particular.

ART. 2º—(...) En el caso que nos ocupa los fines del Estado, se desvían a vulnerar los derechos que le asisten a mi poderdante, en el reconocimiento de la licencia correspondiente a las rutas a que se hace referencia en la solicitud, pues no existe fundamento legal para ello.

ART. 29.—El debido proceso, debe amparar todas las actuaciones judiciales y administrativas; hecho que no se cumple en este caso, pues el trámite que se le dio a la solicitud de licencia de rutas, fue totalmente contrario a los lineamientos legales; no puede ser posible que se formule una petición con fecha 26-08-93 y el resultado de la misma, se profiera hasta el 25 de agosto de 1999, es decir 6 años después, hecho que no se compadece con los mínimos términos que puede durar una actuación administrativa.

ART. 38.—(...) No puede consignarse en la resolución del Ministerio del Transporte 174 de 1999 la cual se demanda de nulidad, que Coointresboy es una empresa hipotética, pues en la realidad dicha cooperativa, siempre ha cumplido con todos los requisitos para ser una cooperativa y la verdad es que siempre lo ha sido (...). Se vulnera el derecho de asociación, cuando se dice que la cooperativa es hipotética, siendo que esta afirmación es contraria a la realidad, si nos atenemos a que Coointresboy existe en la vida jurídica.

(...).

El artículo 6º del Decreto 1927/99 (...). En este caso no puede aceptarse una objeción por supuestas irregularidades en la publicación, cuando es un hecho atribuible a la entidad pública (...). Ninguna persona, ya sea natural o jurídica puede aprovecharse de sus propios errores, para causar perjuicio a un particular como en este caso (...). Es de aclarar además que por mandato constitucional, lo sustancial debe prevalecer sobre lo procedimental, es el caso que mi poderdante cumplió con todos los requerimientos legales y técnicos para que se autorizara licencia para operar las rutas consignadas en la petición y por un hecho que no es atribuible a mi mandante, se declarará probada una objeción, que en últimas no era sustancial para negar la petición formulada.

El parágrafo del artículo 7º del Decreto 1927 de 1991, establecía textualmente:

(...).

El artículo 54 del Decreto 1927/91, es reiterativo en la obligación del Intra de efectuar la publicación referida (...). La Resolución 174/99 consigna que las oposiciones de COIM Ltda. hoy Cooflotax Ltda., se aceptan parcialmente en lo que respecta a la parte sexta y séptima; las partes sexta y séptima hacen referencia a que existieron anomalías en la publicación (...). Se equivoca el Ministerio del Transporte cuando acepta parcialmente una objeción, por un hecho que solo le correspondía realizar a la entidad pública (...). Es de aclarar que las demás objeciones propuestas fueron negadas en su totalidad.

El artículo 14 del Decreto 1927/91, se viola, cuando no se autoriza a mi poderdante el ejercicio de las rutas solicitadas; siendo que mi mandante es una persona jurídica debidamente constituida de acuerdo a las leyes colombianas.

El artículo 28 del Decreto 1927/91, se viola, en forma directa por falta de aplicación de las norma, ya que a pesar de haber cumplido con los requisitos expresados en esta disposición, la solicitud fue negada.

Decreto 1 de 1984 artículo 84 por falsa motivación y desviación de poder como causales de nulidad.

(...).

En este caso existe falsa motivación, porque la Resolución 174/99, consigna que la empresa Coointresboy es una empresa hipotética, siendo que esto es contrario a la realidad, ya que Coointresboy es una empresa legalmente constituida, como se demuestra con el certificado del entonces Dancoop donde aparece constancia de la existencia de Cointresboy; siendo necesario aclarara además que se le otorgó personería jurídica mediante Resolución 3121 del 26 de septiembre de 1990, expedido por el jefe de[l] Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas. Coointresboy tenía además su correspondiente inscripción en el registro único tributario (...). Coointresboy fue creada mediante escritura pública 2642 del 10 de noviembre de 1989 de la Notaría Primera de Tunja (...). Como se puede ver Coointresboy no era una empresa hipotética legalmente constituida.

Es falsa la motivación que contiene el mentado acto administrativo, de que no se cumplió con las formalidades de publicación de la solicitud, en los términos del Decreto 1927/91, por las siguientes razones: (...) En primer lugar la publicación sí se efectuó (...) La publicación le correspondía al Intra, como lo ordena el Decreto 1927/91, es decir que, no podía existir irregularidad de mi poderdante, por una actuación ajena a sus obligaciones.

Existe igualmente falsa motivación de la Resolución 174/99, cuando expresa que el estudio técnico 2/98 recomendó negar la licencia de funcionamiento; porque el Decreto 1927/91, establecía que para efectuar la publicación a que se refieren los artículos 9º y 54, debía existir un estudio previo, el cual efectivamente se hizo y arrojó que era viable la solicitud formulada por mi mandante.

No se puede argumentar que el estudio recomendó negar la licencia de funcionamiento, cuando para efectos de publicación el estudio dio viabilidad a la petición.

Desviación de poder

(...).

En este caso existe desviación de poder porque la entidad pública demandada, no buscó el mejoramiento del servicio público, ni satisfacer intereses generales, sino que amparándose en la arbitrariedad, negó la solicitud formulada por mi mandante.

Existe desviación de poder, cuando la Resolución 174-99 expresa que se niega la licencia de funcionamiento a mi mandante, por no cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Decreto 1927-91, pero no expresa ni clarifica, cuáles son los requisitos mínimos que no se cumplen; para que en caso de ser necesario interponer los recursos pertinentes en vía gubernativa, así se haga, controvirtiendo los argumentos consignados en el acto administrativo.

El Consejo de Estado en reiterados fallos ha dicho, que el hecho de que no se expresen los fundamentos que sustenten el acto administrativo, constituye una ausencia o falta de motivación, circunstancia que se identifica con la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos; en este caso el no expresarse en la Resolución 174 de 1999, cuáles fueron los requisitos mínimos exigidos por el Decreto 1927-91 que mi mandante no cumplió, se está incurriendo en una ausencia de motivación, que además de generar una falsa motivación, lo que está demostrando es que la desviación de poder está palpante (sic), pues se corrobora que la entidad pública lo que buscó, fue negar la licencia a mi mandante, sin que existiera causa real y lícita para hacerlo.

Decreto 1 de 1984 en sus artículos 44 y 45

(...).

Es de aclarar que la Resolución 174 de 1999, al parecer fue notificada por edicto, pero en forma irregular, ya que para que pueda efectuarse la notificación por edicto, se debe enviar comunicación previa al interesado para que comparezca a notificarse personalmente, pero en este caso dicha comunicación no se realizó, pues a mi mandante (sic) no le llegó ninguna comunicación de tal naturaleza (...)”.

1.2. La contestación de la demanda por parte de la dirección territorial de Boyacá del Ministerio de Transporte.

En la oportunidad procesal correspondiente, la dirección territorial de Boyacá del Ministerio de Transporte, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma.

Como argumentos de defensa, la demandada, inicialmente, indica que aplicó el procedimiento previsto en el Decreto 1927 de 1991 por ser la norma que se encontraba vigente al momento de presentarse la solicitud por parte de la demandante.

Resalta que de acuerdo con el estudio técnico que realizó en desarrollo del trámite previsto en el citado decreto, el solicitante no cumplía con los requisitos allí regulados “(...) dado que de acuerdo al análisis técnico de disponibilidad en las rutas, se pudo establecer que no existe demanda a satisfacer situación que hace improcedente el otorgamiento de las rutas solicitadas (...)”.

Mencionó posteriormente que, mediante la Resolución 76 del 13 de marzo de 2001, resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 174 del 25 de agosto de 1999, confirmándola y concediendo el recurso de apelación ante la dirección general de transporte y tránsito terrestre automotor del Ministerio de Transporte.

Informa al despacho que la demandante adelantó, igualmente, una acción de reparación directa bajo el número 14.966:

“(...) con la cual buscaba se declarara responsable al Ministerio de Transporte de los perjuicios materiales causados por fallas en el servicio al no efectuar la publicación ordenada mediante la Resolución 458 del 26 de noviembre de 1993 y por ende ser ordenara la indemnización a la que consideraba tenía derecho, proceso que fue fallado en primera instancia el 29 de noviembre de 2000 denegando las pretensiones de la demandada (...)”.

Con lo anterior, en concepto de la demandada, se demuestra la existencia de una actitud de la actora para que se le indemnice por hechos que son de su exclusiva responsabilidad, como la compra de vehículos o garantizar unos créditos que adquirió con sus bienes.

La demandada subraya que hasta que la administración no se pronuncie en relación con la solicitud de otorgamiento de la licencia de funcionamiento y la asignación de rutas y horarios, no existe para el peticionario derecho alguno a la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros y aquel se encuentra en el ámbito de las meras expectativas, razón por la que:

“(...) los perjuicios económicos que dice el actor haber sufrido tiene un carácter económicos que dice el actor haber sufrido tienen un carácter económico-privado que no corresponde a la administración resarcir por no haberse producido con ocasión de la prestación del servicio configurado por el trámite señalado en la normatividad del decreto prenombrado (...)”.

Presentó las excepciones de (1) carácter privado de los perjuicios y (2) genérica, reiterando el argumento, en relación con la primera excepción, consistente en que los perjuicios solicitados solo le corresponde asumirlos al demandante por cuanto durante el trámite de solicitud de licencia de funcionamiento aquel solo tenía una mera expectativa de que le fuera concedido el derecho a prestar el servicio público.

1.3. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante providencia del 15 de diciembre de 2011, negó las pretensiones de la demanda.

Inicialmente, determinó el objeto de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho indicando que sería:

“(...) la nulidad de la Resolución 174 de 1999, de la Resolución 76 del 13 de marzo de 2001, y la nulidad del acto ficto por no haberse resuelto el recurso de apelación respecto del primer acto administrativo mencionado. El acto por el cual la administración desató extemporáneamente la apelación, sin competencia funcional para ello, es inoponible a la actora y carece por entero de efectos jurídicos en lo que atañe a este juzgamiento (...)”.

Para llegar a dicha conclusión señaló que artículo 60 del Código Contencioso Administrativo establecía que la ocurrencia del silencio administrativo negativo no le impedía a la administración resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, norma que debía ser interpretada en el sentido de que la pérdida de competencia de la administración para resolver los recursos se da una vez surtida la notificación del auto admisorio de la demanda, pues antes, la administración desconoce la existencia del proceso y, por ello, no se le puede exigir conducta diferente. Siguiendo dicho parámetro, manifestó en el caso concreto:

“(...) Por lo tanto, como el recurso de reposición fue resuelto y notificado antes de la notificación personal del auto admisorio de la demanda, no se configura el silencio administrativo negativo en este aspecto (...). El 28 de diciembre de 2004 fue resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 174 de 1999, mediante Resolución 4056 y esta decisión fue notificada a Coointresboy Ltda. el 14 de enero de 2005, esto es, cuando ya la entidad accionada estaba enterada de la demandante (...). Por ende, con respecto al recurso de apelación sí se presenta el silencio administrativo negativo (...)”.

Posteriormente la corporación planteó los problemas jurídicos que debía resolver, en la siguiente forma:

“(...) ¿Es procedente o no declarar la nulidad de las Resolución (sic) 174 de 1999, por medio de la cual se negó la licencia de funcionamiento a la entidad accionante; la Resolución 76 del 13 de marzo de 2001, a través de la cual se confirmó expresamente esa negativa; y el silencio administrativo ficto ocurrido al no resolver oportunamente el recurso de apelación incoado contra el primer acto mencionado por las razones indicadas en el libelo demandatorio?

¿Hay lugar o no al restablecimiento del derecho solicitado? (...)”.

Luego de un recuento de las pruebas recaudadas en el proceso, el Tribunal Administrativo de Casanare analizó el caso concreto, así:

“(...) a) Como se señaló, la entidad accionante considera que se violó el derecho de asociación y que se incurrió en falsa motivación al haber señalado en el acto demandado que la demandante era una empresa “hipotética” (...). La demandada, expresó que se considera que la empresa actora no existe porque no cuenta con licencia de funcionamiento para que se le adjudiquen rutas y horarios (...) Las pruebas aportadas permiten inferir que ambas entidades tienen la razón en lo que afirman, pues efectivamente aparece demostrado con documentos emanados de Dancoop y de la Cámara de Comercio de Tunja que Coointresboy Ltda. existe jurídicamente; pero igualmente resulta acreditado que dicha entidad no tenía licencia de funcionamiento para operar en las rutas que solicitó, pues la demanda cuestiona precisamente los actos que le negaron esa licencia. (...) El tribunal se pregunta entonces, si al haber utilizado el calificativo de “hipotética” al referirse a la sociedad demandante, ello vicia los actos demandados y amerita la declaratoria de nulidad solicitada. La respuesta es negativa, pues esa no fue la razón para negar la licencia a Coointresboy Ltda. como se verá más adelante.

b) También se invocó violación del debido proceso porque hubo indebida notificación del acto administrativo, por cuanto se realizó mediante edicto, sin antes haber agotado la comunicación para la comparecencia personal a la notificación exigida por ley antes de su fijación; y porque se excedieron los términos establecidos para toda actuación administrativa, al proferirse una decisión 6 años después de presentada la solicitud (...). Sobre lo primero debe indicarse que, al revisar la documentación aportada, más concretamente los antecedentes administrativos de los actos demandados, se encuentra copia del oficio remitido a la entidad accionante citándola a notificarse de la Resolución 174 de 1999, lo mismo que a las dos entidades que realizaron objeciones. Estas últimas comparecieron y se notificaron personalmente por intermedio de sus representantes legales, pero no acudió la entidad accionante, ante lo cual debió ser notificada por edicto que es la forma establecida por la ley, cuando quien debe ser notificado personalmente no comparece. Pero además, la entidad accionante aparece interponiendo recursos de reposición y apelación en tiempo, el primero le fue resuelto expresamente y el segundo dio lugar a silencio administrativo negativo. En consecuencia, este motivo de nulidad tampoco prospera (...). En lo que se refiere a la violación del debido proceso porque se excedieron los términos establecidos para toda actuación administrativa, al proferirse una decisión 6 años después de presentada la solicitud, tal mora se encuentra probada, pero no constituye causal de nulidad. Por ende, debemos desestimar también este cargo.

c) Se adujo por la demandante violación del principio de prelación del derecho sustancial sobre el formal pero ello tampoco es aceptable. En efecto, cuando se analiza el acervo probatorio allegado se encuentra que la entidad accionante solicitó que le fuera autorizada licencia de transporte para varias rutas, pero las afirmaciones hechas en la publicación realizadas para el efecto resultaron falsas, pues al contrario de lo indicado en la publicación, que se hace con la información que ha entregado el peticionario interesado, en las rutas para las cuales se solicitaba la licencia ya se habían expedido otras licencias a otras empresas; pero además, los estudios económicos realmente no llenaban los requisitos para ser considerados como tales, tal como quedó expresamente señalado en el estudio 2 de 1998 y en la Resolución 174 de 1999. Entonces, no es que se haya dado prelación a las formas sobre el derecho sustancial, sino simple y llanamente que el demandante no cumplió los requisitos establecidos en el Decreto 1927 de 1991 (...). Así las cosas, al contrario de lo que afirma la entidad accionante, quien incumplió dicho decreto fue Coointresboy Ltda. y esa fue la razón para que se le negara la licencia (...). Por lo mismo, si hubo algún perjuicio (es otro de los cargos de la demanda), no es imputable a la entidad accionada sino a la sociedad actora por no haber cumplido con los requisitos necesarios para que se le otorgara la licencia, con lo cual prospera la excepción que la parte demandada denominó carácter privado de los perjuicios pretendidos por el actor dentro del escrito de la demanda. Ahora bien, en lo que se refiere a los daños reclamados en la acción de reparación directa que se aduce en la contestación de la demanda, si realmente existe tal debate judicial, deberá estarse a lo que se resuelva en aquel proceso.

d) Otro de los cargos formulados fue la falsa motivación, al afirmar que el estudio recomendó negar la licencia de funcionamiento, lo cual no era cierto, toda vez que el citado estudio dio viabilidad a la petición para efectos de publicación (...). Cuando se analiza el acervo probatorio, se encuentran algunos estudio técnicos sin soporte fáctico ni jurídico que encontraron viable la solicitud y aconsejaron otorgar la licencia; sin embargo, tal como quedó expresado en el acápite “Lo probado”, el estudio técnico que se tuvo en cuenta para emitir la Resolución 174 de 1999 fue el identificado con el número 2 de 1998, el cual hace parte de los antecedentes administrativos de los actos demandados y dicho estudio recomendó negar la licencia pedida; es más, la Resolución 174 es prácticamente una copia textual [de] dicho estudio (...). En consecuencia, este cargo tampoco prospera.

e) Y el otro cargo fue el de desviación de poder porque la entidad demandada desmejoró el servicio público y no satisfizo el interés general al negar la petición solicitada, y porque la Resolución 174 de 1999 no expresa con precisión los requisitos que no se cumplieron impidiendo que se controviertan los argumentos consignados por medio de los recursos otorgados por la ley (...). Tampoco está de acuerdo esta corporación con estas aseveraciones, pues la Resolución 174 de 1999, al contrario de lo que afirma la parte demandante, claramente indica cuáles fueron las razones por las que se negó la licencia solicitada: no se encontró disponibilidad de horarios en las rutas solicitadas por la entidad demandante; la publicación ordenada no se hizo conforme a lo establecido en el artículo 54 del Decreto 1927 de 19991; y el estudio presentado por Coointresboy Ltda. como evaluación económica, no cumple con los requisitos mínimos exigidos en el estudio de factibilidad, puesto que su operación no es rentable (...). Entonces, en la Resolución 174 de 1999 sí se expresaron con claridad las razones para no otorgar la licencia y además, uno de ellos se refiere a la autorización de rutas a otras empresas, para los sitios donde solicitaba licencia la demandante; el estudio técnico 2 de 1998 es muy claro en cuanto afirma que la demanda es poca, que las rutas autorizadas eran suficientes para cubrirla, que una nueva autorización para las mismas rutas daría lugar a problemas entre las empresas por los pasajeros y que por lo mismo no resultaba veraz ni rentable el estudio económico presentado por la entidad demandante. Por ende, este cargo igualmente no tiene acogida.

f) Resta observar que la entidad demandada adujo la existencia de una acción de reparación directa, al parecer por los mismos o similares hechos, ya fallada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, negando las pretensiones. Sin embargo, tal afirmación no está probada, motivo por el cual no podemos acogerla o hacer otra clase de pronunciamiento, si se tiene en cuenta que conforme con el artículo 177 del CPC, a las partes les corresponde probar los hechos en que fundamentan sus pretensiones o defensas. Aquí no se probó el hecho exceptivo.

g) No obstante, las consideraciones hechas en los literales a) a e) permiten concluir que la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad que ampara a los actos demandados, razones más que suficientes para desestimar las argumentaciones de la entidad accionante y negar las pretensiones de la demanda (...)”.

1.4. El recurso de apelación presentado por la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá Ltda.

Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá, Coointresboy, presentó recurso de apelación con el fin de que revoque dicha providencia y, en su lugar, se realicen las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda. Para el efecto, el apoderado judicial de la cooperativa manifestó:

“(...) Sustentación del recurso (...). Que como se señaló, la entidad accionante considera que se violó el derecho de asociación y que se incurrió en falsa motivación al haber señalado en el acto demandado que la demandante era una empresa hipotética, pues la demandada expresó, que se considera que la empresa actora no existe porque o cuenta con licencia de funcionamiento para que se le adjudiquen rutas y horarios (...). En este caso la argumentación del tribunal es equivocada, porque la parte que represento, estaba solicitando la licencia para operar las rutas que fueron negadas en el acto administrativo demandado de nulidad, lo que significa, que la exigencia de existencia de la entidad en este caso está determinada por su capacidad de ejercicio en la vida jurídica para solicitar la licencia de funcionamiento.

Agrega el despacho, que los estudios económicos realmente no llenaban los requisitos para ser considerados como tales, como quedó expresamente señalado en el estudio 2 de 1998 y en la Resolución 174 de 1999. Entonces, no es que se haya dado prelación a las normas sobre el derecho sustancial, sino simple y llanamente que el demandante no cumplió los requisitos establecidos en el Decreto 1927 de 1991; argumentación que no es correcta, por cuanto el estudio realizado para efectos de la publicación dio viabilidad a la misma, configurándose por tanto a la causal de nulidad denominada falsa motivación del acto administrativo, por cuanto se esta consigna[n]do una afirmación mentirosa o alejada de la verdad.

Es preciso indicar además, que el juzgado no hace mayor análisis respecto de la obligación de publicación respecto de la actuación del Ministerio del Transporte, en cuanto que negó las objeciones presentadas en un 99% y que solo reconoció dos de ellas que eran imputables a la entidad pública, pero que de manera absurda niega la licencia, sin mayor argumentación, concurriendo así una clara desviación de poder, por cuanto se refleja el capricho de la entidad pública.

Debo reiterar los argumentos consignados en la demanda, los cuales fueron respaldados con lo regulado por los artículos 6º, 7º, 14, 28, 54 del Decreto 1927 de 1991, los cuales no fueron analizados de forma seria y juiciosa por el juzgado, por lo que solicito sean estudiados adecuadamente por el juzgador de segunda instancia (...)”.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del agente del Ministerio Público.

Mediante auto del 26 de junio de 2013, el magistrado sustanciador del proceso ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al agente del Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto. Las partes no alegaron de conclusión y el agente del Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.

2. Consideraciones de la Sala.

2.1. El acto administrativo demandado.

Conforme lo indica la demanda y la sentencia de primera instancia, los actos administrativos impugnados son la Resolución 174 del 25 de agosto de 1999, la Resolución 76 del 13 de marzo de 2001 y el acto ficto presunto que negó el recurso de apelación interpuesto en contra de la citada resolución.

Por su extensión, la Sala solo citará la parte resolutiva de dichos actos administrativos, sin perjuicio de que se transcriban los apartes más importantes conforme se desarrollen los cargos formulados en contra de la sentencia de primera instancia.

Así pues, la Resolución 174 del 25 de agosto de 1999, resolvió:

“(...) ART. 1º—Negar la licencia de funcionamiento a la hipotética empresa Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá Ltda., “Cointresboy”, por no cumplir con los requisitos exigidos en el Decreto 1927 de 1991 (...). ART. 2º—Aceptar las oposiciones presentadas por la cooperativa integral metropolitana hoy Cooflotax Ltda. respecto a la publicación establecida en el artículo 54 del Decreto 1927 de 1991 (...). ART. 3º—Negar las oposiciones presentadas por la Empresa Transportes los Muiscas S.A., por las razones expuestas en la parte motiva (...). ART. 4º—.

La Resolución 76 del 13 de marzo de 2001, decidió:

“(...) ART. 1º—Se confirma en todas sus partes la Resolución 174 del 25 de agosto de 1999 (...). ART. 2º—Las autoridades de tránsito y transporte serán las encargadas de velar por el cumplimiento de la presente resolución (...)”.

2.2. El problema jurídico.

La Sala debe determinar, en el presente caso, si la Resolución 174 del 25 de agosto de 1999, la Resolución 76 del 13 de marzo de 2001 y el acto ficto presunto que negó el recurso de apelación interpuesto en contra de la citada resolución transgredieron los artículos 1º, 2º, 29 y 38 de la Constitución Política; los artículos 6º, 7º, 8º, 9º, 14, 28 y 54 del Decreto 1927 de 1991; y los artículos 44, 45 y 84 del Decreto 1 de 1984.

Los motivos por los cuales el apelante considera que se violaron dichas disposiciones legales, resultando procedente la revocatoria de la decisión de primera instancia, se desarrollarán a continuación.

2.3. El análisis del problema jurídico y de los cargos formulados en el recurso de apelación.

Antes de abordar los cargos formulados por el apelante, esta Sala debe manifestar que no procederá a realizar pronunciamiento alguno respecto de la siguiente acusación:

“(...) Debo reiterar los argumentos consignados en la demanda, los cuales fueron respaldados con lo regulado por los artículos 6º, 7º, 14, 28, 54 del Decreto 1927 de 1991, los cuales no fueron analizados de forma seria y juiciosa por el juzgado, por lo que solicito sean estudiados adecuadamente por el juzgador de segunda instancia (...)”.

Lo anterior por cuanto, al tenor del artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la decisión cuestionada, “(...) únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante (...)”, concreción que es inexistente en el citado cargo.

El demandante omitió exponer las razones concretas por las cuales se está inconforme con el fallo impugnado y, en esta medida, esta Sala carece de los elementos de juicio que le permitan revisar si la decisión de primera instancia se encuentra ajustada o no a derecho.

Expuesto lo anterior, esta Sala procederá al análisis de los demás cargos formulados, en la siguiente forma:

2.3.1. Los actos administrativos demandados consagraron que la demandante era una “(...) empresa hipotética (...)”.

El demandante, en su recurso de apelación, manifestó que considera que se le violó el derecho de asociación y se incurrió en falsa motivación al haber indicado, en los actos demandados, que la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá Ltda., Coointresboy, era una empresa hipotética al no contar con una licencia de funcionamiento en la que se le hubieran adjudicado rutas y horarios.

Estima que la argumentación expuesta por el Tribunal Administrativo de Casanare es equivocada en la medida en que precisamente estaba solicitando la licencia para operar las rutas que le fueron negadas en el acto administrativo, lo que quiere decir que la exigencia de existencia de la entidad en este caso está determinada por su capacidad de ejercicio en la vida jurídica precisamente para solicitar la licencia de funcionamiento.

Para el análisis de este cargo, debe advertirse que el Tribunal Administrativo de Casanare manifestó que de las pruebas que obraban en el proceso era posible colegir que las dos entidades tenían la razón por cuanto, de un lado, se encuentran documentos expedidos por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, Dancoop, y por la Cámara de Comercio de Tunja que permiten acreditar que la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá tenía existencia jurídica, pero por el otro, la demandada no tenía licencia de funcionamiento para operar en las rutas que solicitó, pues la demanda cuestiona precisamente los actos que le negaron esa licencia.

Adicionalmente, dicha corporación judicial resaltó que el haber utilizado el calificativo de “(...) hipotética (...)” para referirse a la demandante no tiene la entidad de viciar de nulidad los actos demandados, en tanto que esa no fue la razón para negar la licencia a la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá.

Esta Sala, al revisar los requisitos requeridos para el otorgamiento de una licencia de funcionamiento para las cooperativas destinadas al servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros y mixto por carretera, previstos en el Decreto 1927 de 1991, no evidencia la exigencia consistente en que la demandante debiera tener licencia de funcionamiento para operar en las rutas solicitadas. Así, el artículo 28 del Decreto 1927 de 1991, contempla los siguientes requisitos:

“(...) ART. 28.—Para la obtención de la licencia de funcionamiento de las cooperativas se procederá en la siguiente forma:

1. Solicitud dirigida al director general, regional o seccional del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito, suscrita por el representante legal de la cooperativa, de acuerdo al lugar de domicilio de la misma, a la cual se deberán anexar los siguientes documentos:

a) Certificado de existencia y reconocimiento expedido por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas;

b) Personería jurídica de la cooperativa;

c) Estudio de factibilidad en los términos del numeral 3º del artículo 5º del presente decreto, y

d) Póliza de garantía en los términos del numeral 4º del artículo 5º del presente decreto.

2. Se seguirá el trámite establecido en los artículos 6º, 7º, 8º, 9º y 10 de este decreto.

3. Una vez analizadas las oposiciones de las empresas ya constituidas y decidida su adjudicación a la nueva cooperativa, se comunicará por escrito a su representante legal sobre la disponibilidad y condiciones encontradas, para que dentro de los seis (6) meses improrrogables siguientes, reúna los requisitos establecidos en el artículo 17 del presente decreto para la obtención de la licencia de funcionamiento (...)”.

Para efectos de acreditar los requisitos señalados, obran en el plenario, en primer lugar, el certificado expedido por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, expedido el 6 de agosto de 1991, en el que la jefe de la división de asuntos legales, María Cristina Camargo González, y el jefe de la sección de registro y kárdex, Hugo Enrique Riveros Bocanegra, certificaron que a la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá se le había reconocido personería jurídica, mediante la Resolución 3121 del 26 de septiembre de 1990 y que su representante legal, para dicha fecha, era el señor Carlos Antonio Parra Caicedo, identificado con la cédula de ciudadanía 6.749.667 de Tunja (Boyacá) (fl. 24, cdno. ppal. y fl. 183, cdno. antecedentes administrativos).

Así mismo, se encuentra copia de la Resolución 3121 del 26 de septiembre de 1990, suscrita por el jefe del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, Barlaham Henao Hoyos, y por el secretario general de la entidad, Álvaro Godoy Suarez (fls. 25-26, cdno. ppal. y 169-170, cdno. antecedentes administrativos), en la cual se resolvió:

“(...) ART. 1º—Reconocer personería jurídica y aprobar los estatutos a la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá “Coointresboy Ltda.”, con domicilio en la ciudad de Tunja, departamento de Boyacá, República de Colombia, cuyo ámbito territorial de operaciones comprenderá todo el territorio nacional (...)”.

Se encuentran copias de los oficios DRP 698 del 27 de julio de 2000 y DRP 771 del 9 de agosto de 2000, expedidos por la secretaría jurídica y administrativa de la Cámara de Comercio de Tunja, Nelly Forero Cortés, en los que informa que revisados los archivos de cooperativas registradas en dicha cámara de comercio, la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá no se encuentra inscrita (fl. 125, cdno. antecedentes administrativos).

Y, finalmente, se encuentra copia del certificado de existencia y representación legal de la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá, expedido por la Cámara de Comercio de Tunja (fls. 184-188, cdno. antecedentes administrativos) el 24 de enero de 2001, el cual da cuenta que:

S200100273 IMA1
S200100273 IMA1
 

Conforme los documentos citados, en particular los expedidos por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, no cabe duda que a la fecha en que fue presentada la solicitud de licencia de funcionamiento (oficios 2567 del 26 de agosto de 1993 y 4328 del 8 de noviembre de 1993), el actor allegó los documentos previstos en los literales a) y b) del artículo 28 del Decreto 1927 de 1991.

Ahora bien, cuestión distinta es que el artículo 51 del Decreto 1927 de 1991, que regula el procedimiento para la adjudicación de rutas, horarios y áreas de operación, solicitud diferente a la que se resuelve en los actos administrativos demandados, exija que la petición deba allegarse con:

“(...) Procedimiento para la adjudicación de rutas, horarios y áreas de operación (...) ART. 51.—La empresa de transporte, para solicitar rutas, horarios y áreas de operación, presentará una solicitud que deberá contener: (...) b) Certificado de existencia y representación legal de la sociedad, expedida con anterioridad no mayor a noventa (90) días; (...) c) Indicación del número y fecha de la resolución que le concede licencia de funcionamiento (...)”.

En este mismo sentido se manifiesta la autoridad administrativa al contestar la oposición presentada por la Cooperativa Integral Metropolitana Ltda., en la Resolución 174 del 25 de agosto de 1998, precisando:

“(...) 1. El radicado 4328 del 08-11-93 de la hipotética empresa Cointresboy Ltda., según el oponente solicita adjudicación de rutas y horarios y aduce que debe cumplir con el artículo 51 literal c) del Decreto 1927, o sea el anexar la resolución que le concede la licencia de funcionamiento.

El opositor desconoce que con este radicado está solicitando su licencia de funcionamiento como empresa de Transporte público (sic) terrestre automotor con sus respectivas características y autorización para servir las rutas; por lo tanto esa apreciación no es lógica, se debe tener en cuenta el capítulo III del Decreto 1927 de 1991.

2. A los argumentos 2 y 3, este despacho encuentra que el opositor tiene razón en lo relacionado con el tiempo de expedición del certificado de representación legal, pero las observaciones son competencia de la entidad que vigila y controla a las cooperativas.

(...).

En resumen las oposiciones de COIM Ltda. hoy Cooflotax Ltda., no se aceptan en su totalidad, sino parcialmente en lo que respecta a la parte sexta y séptima (...)” (fls. 12-33 y 80-88, anexo antecedentes administrativos).

Así las cosas, la situación consistente en que en el encabezado de la Resolución 174 del 25 de agosto de 1999 se haya empleado el adjetivo “(...) hipotética (...)”, no tiene transcendencia alguna toda vez que como lo manifestó el Tribunal Administrativo del Casanare, esa no fue la razón para negar la licencia de funcionamiento a la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá, puesto que, como se observa en el acto administrativo demandado, la oposición relacionada con ese punto, fue desechada por la autoridad administrativa.

Si bien al actor le asiste razón en su argumentación consistente en que “la exigencia de existencia de la entidad en este caso está determinada por su capacidad de ejercicio en la vida jurídica para solicitar la licencia de funcionamiento”, lo cierto es que, se reitera, este punto no fue determinante en la no concesión de la licencia de funcionamiento, por lo que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

2.3.2. Los actos administrativos demandados están falsamente motivados.

Aduce el apelante que la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá si cumplió los requisitos previstos en el Decreto 1927 de 1991 y prueba de ello es que el estudio realizado para efectos de la publicación dio viabilidad a la misma, por lo que los actos administrativos demandados están consignados afirmaciones que faltan a la verdad, configurándose la falsa motivación.

Lo primero que debe indicarse es que el vicio de falsa motivación se presenta “(...) cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctica y/o jurídica del respectivo asunto (...)”(1).

El Tribunal Administrativo de Casanare manifestó en la providencia impugnada que “(...) tal como quedó expresado en el acápite “Lo probado”, el estudio técnico que se tuvo en cuenta para emitir la Resolución 174 de 1999 fue el identificado con el número 2 de 1998, el cual hace parte de los antecedentes administrativos de los actos demandados y dicho estudio recomendó negar la licencia pedida; es más, la Resolución 174 es prácticamente una copia textual [de] dicho estudio (...)”.

Esta Sala encuentra que, inicialmente, debe referirse a los requisitos y al procedimiento establecido en el Decreto 1927 de 1991 para el otorgamiento de las licencias de funcionamiento para las cooperativas destinadas al servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros y mixto por carretera.

En efecto, en su artículo 28, el decreto dispone que para la obtención de la mencionada licencia, se debe proceder de la siguiente forma:

“1. Solicitud dirigida al director general, regional o seccional del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito, suscrita por el representante legal de la cooperativa, de acuerdo al lugar de domicilio de la misma, a la cual se deberán anexar los siguientes documentos:

a) Certificado de existencia y reconocimiento expedido por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas;

b) Personería jurídica de la cooperativa;

c) Estudio de factibilidad en los términos del numeral 3º del artículo 5º del presente decreto, y

d) Póliza de garantía en los términos del numeral 4º del artículo 5º del presente decreto.

2. Se seguirá el trámite establecido en los artículos 6º, 7º, 8º, 9º y 10 de este decreto. 

3. Una vez analizadas las oposiciones de las empresas ya constituidas y decidida su adjudicación a la nueva cooperativa, se comunicará por escrito a su representante legal sobre la disponibilidad y condiciones encontradas, para que dentro de los seis (6) meses improrrogables siguientes, reúna los requisitos establecidos en el artículo 17 del presente decreto para la obtención de la licencia de funcionamiento.

4. Acreditados los requisitos para la obtención de la licencia de funcionamiento, la dependencia competente del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito procederá a expedirla mediante resolución motivada adjudicando las rutas y horarios y/o áreas de operación y fijando la capacidad transportadora correspondiente”.

Para el otorgamiento de las licencias de funcionamiento para las cooperativas destinadas al servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros y mixto por carretera, el artículo 21 del Decreto 1927 de 1991 remite al procedimiento previsto en los artículos 6º, 7º, 8º, 9º y 10, cuyo contenido es el siguiente:

“ART. 6º—El Instituto Nacional de Transporte y Tránsito dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud completa de concepto previo de constitución, ordenará la publicación.

ART. 7º—La publicación tendrá estas formalidades:

a) La disponibilidad debe publicarse por una sola vez simultáneamente en dos periódicos de amplia circulación nacional certificada, en día martes;

b) Este aviso dentro de los tres (3) días siguientes al de la publicación, deberá fijarse por un período de diez (10) días hábiles en las carteleras de la oficina del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito que ordenó la publicación, en la oficina central y en aquellas regionales donde tengan sede las empresas mencionadas en el aviso, y

c) La publicación debe contener las rutas y horarios solicitados con su dirección y sentido, frecuencia, clase de vehículo, nivel de servicio, nombre del solicitante y de las empresas que tienen autorizadas la ruta en origen-destino y en tránsito, y el término para que las empresas afectadas puedan presentar sus oposiciones.

PAR.—La publicación de que trata el presente artículo se hará por la secretaría general del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito o por las direcciones regionales, según el caso y su valor deberá ser cancelado por la empresa solicitante dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de publicación.

Si no se hiciere el pago, se entenderá que desiste de la petición y se hará efectiva la póliza a que se refiere el numeral 4º del artículo 5º del presente decreto.

ART. 8º—Se podrán presentar oposiciones sustentadas técnica y/o jurídicamente dentro del término de dos (2) meses siguientes a la fecha de la publicación.

ART. 9º—El expediente que contenga esta actuación quedará a disposición de las sociedades transportadoras por el término de un (1) mes calendario, contado a partir del día siguiente al de la publicación, para que impugnen dentro del término establecido en el artículo anterior la pretensión de constitución de la nueva sociedad.

ART. 10.—Si se presentan oposiciones sustentadas técnica y/o jurídicamente, dentro del término de que trata el artículo 8º, el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito procederá a evaluar inicialmente los argumentos jurídicos expuestos por el oponente. Si estos prosperan, se negará la autorización previa de constitución y no se hará efectiva la póliza de garantía al solicitante. Si la oposición fundamentada jurídicamente no prospera, el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito determinará mediante estudio dentro de los tres (3) meses siguientes, la disponibilidad de las rutas y horarios y/o áreas de operación que pretende servir la empresa a constituirse en la clase de vehículo y nivel de servicio solicitado.

Si la disponibilidad determinada por el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito difiere en más de un 50% a la detectada por el solicitante, se le hará efectiva a este la garantía a que se refiere el numeral 4º del artículo 5º del presente decreto y se negará la autorización previa de constitución. El Instituto Nacional de Transporte y Tránsito publicará la disponibilidad real, en los términos del artículo 54 del presente decreto y se seguirá el trámite de la adjudicación.

Si las oposiciones sustentadas técnicamente, prosperan o se determina que no existe disponibilidad, se negará la solicitud de autorización previa de constitución y se hará efectiva la garantía a que se refiere el numeral cuarto (4º) del artículo 5º del presente decreto. En caso contrario, se autorizará la constitución de la empresa”.

El artículo 6º del Decreto 1927 de 1991 contempla que dentro de los treinta días siguientes a la solicitud, se dará un concepto previo y se ordenará la publicación de la solicitud. Es a este análisis inicial al que hace referencia el demandante en su recurso de apelación y que es mencionado en la Resolución 174 del 25 de agosto de 1999, en los siguientes términos:

“(...) Que la división de transporte del extinto Intra regional Boyacá-Casanare elaboró estudio técnico 33 de noviembre de 1993, en el cual se evaluó requisitos y se recomendó ordenar la publicación de solicitud de licencia de funcionamiento (...)”.

Sin embargo, olvida el apelante las demás disposiciones que regulan el trámite. Así, el artículo 8º otorga la posibilidad de que se presenten oposiciones sustentadas técnica y/o jurídicamente dentro del término de los dos (2) meses siguientes a publicación y el artículo 9º dispuso que el expediente quede a disposiciones de las sociedades transportadoras por el término de un mes para impugnar dentro del término previsto en el artículo 8º la solicitud, en este caso, de otorgamiento de la licencia de funcionamiento.

El artículo 10 resalta que en el caso en que se presente oposiciones sustentadas técnica y/o jurídicamente dentro del término previsto en el artículo 8º, la autoridad administrativa evaluaría, en primer lugar, los argumentos jurídicos y, en caso de prosperar, negaría la autorización. Si aquellos argumentos jurídicos no prosperan:

“(...) el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito determinará mediante estudio dentro de los tres (3) meses siguientes, la disponibilidad de las rutas y horarios y/o áreas de operación que pretende servir la empresa a constituirse en la clase de vehículo y nivel de servicio solicitado.

Si la disponibilidad determinada por el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito difiere en más de un 50% a la detectada por el solicitante, se le hará efectiva a este la garantía a que se refiere el numeral 4º del artículo 5º del presente decreto y se negará la autorización previa de constitución. El Instituto Nacional de Transporte y Tránsito publicará la disponibilidad real, en los términos del artículo 54 del presente decreto y se seguirá el trámite de la adjudicación.

Si las oposiciones sustentadas técnicamente, prosperan o se determina que no existe disponibilidad, se negará la solicitud de autorización previa de constitución y se hará efectiva la garantía a que se refiere el numeral cuarto (4º) del artículo 5º del presente decreto. En caso contrario, se autorizará la constitución de la empresa”.

Como lo resalta la Resolución 174 del 25 de agosto de 1999, la Cooperativa Integral Metropolitana Ltda. y Transportes Los Muiscas S.A. presentaron oposiciones ante la solicitud de otorgamiento de una licencia de funcionamiento presentada por la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá.

La presentación de estas oposiciones determinó la realización del estudio previsto en el citado artículo 10, del cual da cuenta el acto administrativo, así:

“(...) Que el estudio técnico 2 de 1998, recomendó negar la licencia de funcionamiento a al (sic) empresa Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá Limitada, “Cointresboy Ltda.” por no cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Decreto 1927 de 1991 (...)”.

El citado estudio (fls. 12-33, cdno. antecedentes administrativos), realizado en mayo de 1998, tuvo como objetivo:

“(...) Evaluar la documentación presentada por la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá “Coointresboy Ltda.”, así mismo determinar si en las rutas, solicitadas existe o no disponibilidad de horarios y a la vez analizar los argumentos expuestos por las empresas opositoras (...)”.

El citado estudio arrojó las siguientes recomendaciones y conclusiones:

“(...) 7. Recomendaciones y conclusiones:

Una vez efectuado el análisis técnico de disponibilidad horaria y analizadas las respectivas oposiciones de la Cooperativa Integral Metropolitana Ltda., “COIM Ltda.” y Transportes los Muiscas S.A. se llegó a las siguientes conclusiones:

1. De acuerdo al estudio técnico realizado por la asesoría regional del Ministerio de Transporte, no se encontró para las rutas solicitadas por la hipotética empresa Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transportes de Boyacá Ltda. “Cointransboy Ltda.” disponibilidad de horarios.

2. Se debe aceptar la oposición presentada por la Cooperativa Integral Metropolitana respecto a que la publicación ordenada no se efectuó según lo establecido en el artículo 54 del Decreto 1927 de 1991.

3. Se deben negar las oposiciones presentadas por la empresa Transportes Los Muiscas S.A., por las razones anteriormente expuestas en este estudio.

4. Lo que se presenta como evaluación económica no cumple con los requisitos mínimos exigidos en un estudio de factibilidad. No es viable financiera y económicamente toda vez que su operación no es rentable.

5. Por lo anterior se recomienda negar el otorgamiento de la licencia de funcionamiento a la hipotética empresa Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá Limitada “Cointresboy Ltda.” para operar como empresa de servicio público de transporte de pasajeros por no cumplir con el mínimo de requisitos exigidos en el Decreto 1927 de 1991 (...)”.

Como puede observarse, la Resolución 174 del 25 de agosto de 1999 se apoya integralmente en el estudio técnico 2 de 1998 que recomienda el no otorgamiento de la licencia de funcionamiento a la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá, principalmente por falencias de orden técnico (no se encontró para las rutas solicitadas disponibilidad de horarios) y financiero (la evaluación económica no cumple con los requisitos mínimos de un estudio de factibilidad. La operación no es viable financieramente porque no es rentable) y, en esta medida, no se presenta la falsa motivación que se le endilga a los actos administrativos acusados.

Esta Sala, finalmente, debe indicar que no entrará en el análisis del citado estudio técnico 2 de 1998, por cuanto no fue cuestionado por el actor. El cargo, en consecuencia, no tiene vocación de prosperidad.

2.3.3. Los actos administrativos demandados fueron expedidos con desviación de poder.

El apelante considera que los actos administrativos están expedidos con desviación de poder por cuanto las falencias que encontró la autoridad pública en la publicación son imputables a ella. Sin embargo, sin mayor argumentación y caprichosamente, niega la licencia.

En relación con la desviación de poder, esta Sala ha indicado que la misma se presenta

“(...) cuando la finalidad perseguida con la expedición del acto es ajena a cualquier consideración del interés público (...). Igualmente ha señalado que la desviación de poder resulta difícil de establecer por cuanto se trata de determinar la intención torcida del autor del acto, lo cual requiere normalmente pruebas indiciarias, pues la prueba directa usualmente no existe (...). Además cabe señalar que la intención debe concurrir con la expedición del acto, de manera que no necesariamente los efectos posteriores del acto administrativo pueden atribuirse necesariamente a una mala intención de la administración (...)”(2).

Esta Sala, en primer lugar, encuentra que el Tribunal Administrativo de Casanare omitió pronunciarse en relación con esta acusación.

En segundo lugar, el artículo 7º del Decreto 1927 de 1991, disposición aplicable al trámite de solicitud de licencia de funcionamiento para las cooperativas destinadas al servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros y mixto por carretera, por virtud del artículo 28, indica la forma en que deben realizarse las publicaciones, así:

“ART. 7º—La publicación tendrá estas formalidades:

a) La disponibilidad debe publicarse por una sola vez simultáneamente en dos periódicos de amplia circulación nacional certificada, en día martes;

b) Este aviso dentro de los tres (3) días siguientes al de la publicación, deberá fijarse por un período de diez (10) días hábiles en las carteleras de la oficina del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito que ordenó la publicación, en la oficina central y en aquellas regionales donde tengan sede las empresas mencionadas en el aviso, y

c) La publicación debe contener las rutas y horarios solicitados con su dirección y sentido, frecuencia, clase de vehículo, nivel de servicio, nombre del solicitante y de las empresas que tienen autorizadas la ruta en origen-destino y en tránsito, y el término para que las empresas afectadas puedan presentar sus oposiciones.

PAR.—La publicación de que trata el presente artículo se hará por la secretaría general del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito o por las direcciones regionales, según el caso y su valor deberá ser cancelado por la empresa solicitante dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de publicación.

Si no se hiciere el pago, se entenderá que desiste de la petición y se hará efectiva la póliza a que se refiere el numeral 4º del artículo 5º del presente decreto”.

Ahora bien, en la Resolución 174 del 25 de agosto de 1999, la entidad pública manifiesta que:

“(...) 6. Es cierto que la publicación de que trata los artículos 54 y 7º literal a) del Decreto 1927 de 1991, no se efectuó como lo indicaban dichos artículos, se publicó el 25 de enero y el 8 de febrero de 1994 (...)”.

Para la Sala, si bien no se encuentra acreditado que la entidad demandada haya actuado con un finalidad contraria al interés público, resulta evidente que la falencias relativas a la oportunidad en la que deben realizarse las publicaciones son del resorte de la autoridad administrativa pues esta la que tiene a cargo su realización. La empresa solicitante solo tiene la obligación de cancelar su valor y este no fue el defecto que evidenció la parte demandada en el acto administrativo impugnado, por lo que le asistiría razón al demandante.

Sin embargo, las irregularidades que se presentaron en la publicación no fueron el único argumento que tuvo la autoridad pública para negar la licencia de funcionamiento a la demandante.

Como se indicó líneas atrás, la Resolución 174 del 25 de agosto de 1999 se apoya integralmente en el estudio técnico 2 de 1998 que recomienda el no otorgamiento de la licencia de funcionamiento a la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá, principalmente por falencias de orden técnico (no se encontró para las rutas solicitadas disponibilidad de horarios) y financiero (la evaluación económica no cumple con los requisitos mínimos de un estudio de factibilidad. La operación no es viable financieramente porque no es rentable).

Por las anteriores razones, la Sala considera que los cargos formulados por la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá Ltda., no tienen vocación de prosperidad y, en consecuencia, dispondrá la confirmación de la sentencia de primera instancia, desestimatoria de las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 15 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare que decidió negar las pretensiones de la demanda formulada por la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá Ltda.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés—María Elizabeth García González—Carlos Enrique Moreno Rubio (E).

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015). Radicación: 11001-03-24-000-2013-00159-00, actor: Sociedad Rediba S.A. ESP. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015), radicación: 11001-03-24-000-2009-00296-00, actor: Ferney Andrade Salinas Riaño, demandado: Gobierno Nacional, referencia: Acción de simple nulidad.