Sentencia 2001-00307 de julio 9 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 25000-23-24-000-2001-00307-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades nacionales

Actora: Interloop S.A.

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala determinar en primer lugar, si el Ministerio de Comunicaciones otorgó el uso de las frecuencias asignadas a Interloop S.A. mediante concesión o permiso y, en segundo lugar, si la actora debe pagar los derechos tarifarios por dicho uso, pese a las interferencias que se presentaron en las frecuencias desde el momento de su otorgamiento.

Para resolver se considera:

Según el artículo 2º de la Ley 72 de 1989 (9) “por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios”, por telecomunicaciones se entiende toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos.

El artículo 5º ibídem establece que las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándose, en todo caso, la facultad de control y vigilancia.

Las concesiones podrán otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el gobierno, y darán lugar al pago de derechos, tasas o tarifas que fije el Ministerio de Comunicaciones (art. 7º, ib.).

El establecimiento, explotación y uso en el país, de redes, sistemas y servicios de telecomunicaciones nacionales e internacionales, así como su ampliación, modificación y renovación, requieren la autorización previa del Ministerio de Comunicaciones (art. 8º, ib.).

Por su parte, el artículo 2º del Decreto 1900 de 1990 “por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines” dispone:

“ART. 2º—Para efectos de presente decreto se entiende por telecomunicación toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos.

Se entiende por operador una persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley”.

La red de telecomunicaciones del Estado es el conjunto de elementos que permite conexiones entre dos o más puntos definidos para establecer la telecomunicación entre ellos, y a través de la cual se prestan los servicios al público. Hacen parte de la red los equipos de conmutación, transmisión y control, cables y otros elementos físicos, el uso de los soportes lógicos, y la parte del espectro electromagnético asignada para la prestación de los servicios y demás actividades de telecomunicaciones (art. 14, ib.). Además, comprende aquellas redes cuya instalación, uso y explotación se autoricen a personas naturales o jurídicas privadas para la operación de servicios de telecomunicaciones (art. 15, ib.).

A su vez, el artículo 18 ídem establece que el espectro electromagnético es de propiedad exclusiva del Estado y como tal constituye un bien de dominio público, inajenable e imprescriptible, cuya gestión, administración y control corresponden al Ministerio de Comunicaciones.

El uso de frecuencias radioeléctricas requiere de permiso previo otorgado por el Ministerio de Comunicaciones y da lugar al pago de los derechos que correspondan. Cualquier ampliación, extensión, renovación o modificación de las condiciones, requiere de nuevo permiso, previo y expreso (art. 20, ídem).

Por su parte, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de concesión de la siguiente manera:

“ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación [...].

4. Contrato de concesión.

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

Posteriormente, el Ministerio de Comunicaciones profirió el Decreto 2041 de 1998 (10) (derogado por el D. 1972/2003), “por el cual se establece el régimen unificado de contraprestaciones, por concepto de concesiones, autorizaciones, permisos y registros en materia de telecomunicaciones y los procedimientos para su liquidación, cobro, recaudo y pago” y en su artículo 2º definió los términos de concesión y permiso de la siguiente manera:

“d) Concesión: Instrumento mediante el cual la autoridad competente otorga en forma temporal a una persona natural o jurídica, pública o privada la facultad de prestar servicios de telecomunicaciones o desarrollar actividades de telecomunicaciones”.

“f) Permiso: Acto mediante el cual se asigna por un término definido a una persona natural o jurídica el uso de una o varias porciones especificas del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios o el desarrollo de actividades de telecomunicaciones”.

El artículo 4º ibídem establece que toda concesión, autorización, permiso o registro que se confiera o se realice en materia de telecomunicaciones dará lugar al pago de las contraprestaciones señaladas en este decreto o en las normas que lo subroguen, modifiquen, aclaren o desarrollen, conforme a los términos y procedimientos fijados para el efecto en el presente decreto.

Los operadores de servicios de telecomunicaciones tienen derecho a que se mantenga inalterada la ecuación económica de la concesión, siempre y cuando cumplan oportunamente con el deber de cancelar las contraprestaciones a que estén obligados en las condiciones, términos y cuantías aplicables. En todo caso, los operadores deberán suministrar la información veraz y fidedigna que se requiera o se exija para el efecto (art. 9, ib.).

La concesión del servicio es independiente y distinta del permiso para usar el espectro radioeléctrico asignado. En consecuencia, la asignación de frecuencias, el ámbito de operación de las mismas y el pago derivado de estos conceptos se regirán por las normas especiales previstas para el efecto, y darán lugar al pago de las contraprestaciones previstas en el capítulo 3 de este título, y las normas que lo sustituyan, modifiquen, o adicionen (art. 25, ib.).

La contraprestación por el permiso para usar el espectro radioeléctrico asignado por el Ministerio de Comunicaciones tiene como fin lograr para el Estado una retribución justa, objetiva y permanente, así como propender por el aprovechamiento racional y eficiente del espectro (art. 32, ib.).

El Ministerio de Comunicaciones expidió la Resolución 106 de 19 de enero de 1999, por la cual se atribuyen unas bandas de frecuencias, se determina el uso y el otorgamiento de permisos de dichas bandas para el acceso fijo inalámbrico como elemento de la red telefónica pública básica conmutada (RTPBC) para la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada local y/o local extendida, se aplican los procedimientos para su autorización y el régimen de contraprestación que les corresponde y se dictan otras disposiciones.

El artículo 5º de la Resolución 106 de 1999 dispone que los permisos para usar el espectro radioeléctrico atribuido en esta resolución para acceso fijo inalámbrico se otorgarán en virtud de actuación administrativa iniciada de oficio por el Ministerio de Comunicaciones, atendiendo en lo pertinente lo dispuesto en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo y demás normas concordantes. Dicha actuación se iniciará por decisión del ministerio o a solicitud de parte en ejercicio del derecho de petición en interés general. En este último caso, el objeto de la petición deberá encaminarse a proponer al Ministerio la iniciación de oficio del procedimiento dirigido a otorgar los respectivos permisos y el interés que asiste a quien formula la petición.

Según el artículo 9º ídem, el término de duración del permiso no podrá exceder de diez (10) años, prorrogables previa verificación por parte del Ministerio de Comunicaciones del cumplimiento de los planes de expansión a que se refiere esta resolución y siempre que al momento de presentar la solicitud de prórroga el interesado esté cumpliendo con todas las obligaciones derivadas del permiso y, en especial, con el pago de las contraprestaciones pecuniarias a su cargo. La prórroga será por un lapso igual, sin que en ningún caso la vigencia del permiso, incluida su prórroga, exceda de veinte (20) años y se formalizará mediante resolución expedida al efecto.

El artículo 10 ídem establece como causales de terminación del permiso de uso del espectro radioeléctrico para acceso fijo inalámbrico las siguientes:

“1. Cuando el titular del permiso no inicia la explotación de los derechos derivados del mismo en el plazo establecido en la resolución que lo otorga.

2. Cuando el titular del permiso no presenta la garantía de cumplimiento exigida.

3. Cuando el titular del permiso manifiesta su intención de no continuar ejerciendo los derechos derivados del permiso.

4. Cuando el titular del permiso directa o indirectamente, utilice las frecuencias asignadas para prestar servicios móviles u otros servicios diferentes a los que las normas vigentes autorizan prestar a través de la red de telefonía pública básica conmutada local y/o local extendida.

5. El grave o el reiterado incumplimiento en la ejecución del plan de expansión a que está obligado el titular del permiso conforme a la presente resolución.

6. Cuando después de los primeros cinco (5) años contados a partir del otorgamiento del permiso, el titular deje de utilizar las frecuencias autorizadas por un periodo igual o mayor de seis (6) meses.

7. Cuando el titular del permiso deje de prestar servicios de telefonía pública básica conmutada local y/o local extendida.

8. Cuando el beneficiario de un permiso otorgado para ser utilizado únicamente en el área rural de un municipio hace uso del mismo en el área urbana”.

El Ministerio de Comunicaciones puede modificar el permiso para uso del espectro radioeléctrico para acceso fijo inalámbrico, con el fin del establecer su correcto y racional uso en caso de perturbación, interferencias o irregularidades y de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 1900 de 1990, asignando una banda o rango de frecuencias diferente de la inicialmente asignada o haciendo reubicaciones que sean del caso. Por lo anterior, los permisos otorgados por el Ministerio de Comunicaciones no dan derecho al titular del mismo a un uso del espectro radioeléctrico que inhiba las facultades de administración, planificación y control del mismo o que genere su uso irracional o incorrecto, o que dé lugar a perturbaciones, interferencias o irregularidades en su uso. En tal sentido, los permisos no generan un título inmodificable a favor del beneficiario (art. 32, ídem).

• El caso concreto.

El Ministerio de Comunicaciones mediante Resolución 005195 de 29 de diciembre de 1997 (fl. 110, anexos), otorgó a Interloop S.A. permiso para el uso espectro radioeléctrico, con el fin de ser utilizado en la prestación del servicio telefónico fijo inalámbrico en los municipios de Santa fe de Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla, Bucaramanga, Cartagena, Santa Marta, Pereira, Villavicencio y Cúcuta en la banda 3450-3500 MHz y 3550-3600 MHz.

Mediante Resolución 1832 de 1º de abril de 1997, el Ministerio de Comunicaciones a su vez había otorgado permiso a Telecom, para el uso del espectro radioeléctrico para Santa Fe de Bogotá, en la banda correspondiente 3425-3443 MHz y 3475-3493 MHz.

El Ministerio de Comunicaciones mediante Resolución 2783 de 21 de octubre de 1999 (fl. 147, anexos), modificó el artículo 1º de la Resolución 005195 de 1997, asignando a INTERLOOP S.A. en las ciudades ya autorizadas, las bandas 3400-3425 MHz, 3500-3525 MHz, 3450-3475 MHz y 3550-3575 MHz, debido a interferencias o superposición en el segmento de frecuencias correspondientes a las bandas 3475-3493 MHz.

El 27 de octubre de 1999 (fl. 149, anexos), Interloop S.A. solicitó al Ministerio de Comunicaciones autorización para introducir las modificaciones necesarias al plan de gestión y al plan de expansión de la banda 3.4 GHz, teniendo en cuenta las nuevas bandas asignadas y autorización para pagar la contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico para todas las ciudades, solo a partir de la fecha en la cual quedó en firme la Resolución 2783 de 21 de octubre de 1999 y no desde 1997 cuando se profirió la Resolución 005195, ya que las irregularidades que se presentaron por la superposición de las frecuencias asignadas impidieron la escogencia de tecnología, la definición de plataformas y la realización de las actividades técnicas, comerciales, operativas tendientes a iniciar la prestación de los servicios.

Por Resolución 743 de 7 de abril de 2000 (fl. 1, anexos), el Ministerio de Comunicaciones negó a Interloop S.A., la modificación del plazo previsto en el inciso 2º del artículo 31 de la Resolución 106 de 1999 (11) , para efectos de cumplir con la obligación de iniciar operación de la red con usuarios conectados a la misma en las frecuencias autorizadas, sin perjuicio de la interrupción del término aplicable al inicio de la operación de la red de Santa Fe de Bogotá, durante el periodo comprendido entre el 8 de junio de 1999 y la fecha de ejecutoria de la Resolución 2783 de 1999.

El Ministerio de Comunicaciones mediante Resolución 2423 de 19 de diciembre de 2000 (fl. 6, anexos), modificó la decisión anterior, en el sentido de establecer que la obligación de iniciar operación de la red con usuarios conectados a la misma en las frecuencias autorizadas, de que trata el artículo 31 de la Resolución 106 de 1999, en el término de un año, empezará a contar para la empresa Interloop S.A., a partir de la fecha de ejecutoria de la Resolución 002783 de 21 de octubre de 1999.

A continuación, la Sala entra al estudio de los aspectos fundamentales contenidos en los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio de Comunicaciones y la actora contra el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que son los siguientes:

• Primer cargo.

El Ministerio de Comunicaciones argumenta que erró el tribunal en considerar que Interloop S.A. tenía una concesión y no un permiso para el uso de las frecuencias asignadas, pues aduce que la concesión hace referencia al servicio de telecomunicaciones, mientras que para el uso del espectro electromagnético se entregan permisos.

Está probado en el expediente que el Ministerio de Comunicaciones mediante Resolución 005195 de 29 de diciembre de 1997 (fl. 110 anexos), otorgó a Interloop S.A. permiso para el uso del espectro radioeléctrico, con el fin de ser utilizado en la prestación del servicio telefónico fijo inalámbrico en los municipios de Santa fe de Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla, Bucaramanga, Cartagena, Santa Marta, Pereira, Villavicencio y Cúcuta.

Tratándose del uso del espectro radioeléctrico para la prestación del servicio telefónico fijo inalámbrico, el artículo 20 del Decreto 1900 de 1990 “por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”, es claro al establecer que, el uso de frecuencias radioeléctricas requiere de permiso previo otorgado por el Ministerio de Comunicaciones y da lugar al pago de los derechos que correspondan. Asimismo, cualquier ampliación, extensión, renovación o modificación de las condiciones, requiere de nuevo permiso, previo y expreso.

Para la Sala, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no acertó al considerar que existía una concesión y no un permiso, pues según el artículo 2º del Decreto 2041 de 1998, la concesión se refiere a la facultad de prestar servicios de telecomunicaciones o desarrollar actividades de telecomunicaciones, en tanto que el permiso se otorga para el uso del espectro radioeléctrico o el desarrollo de actividades de telecomunicaciones.

En conclusión, el uso del espectro radioeléctrico para la prestación del servicio telefónico fijo inalámbrico, como en el presente caso, se otorga mediante permiso por parte del Ministerio de Comunicaciones y no mediante concesión como erróneamente lo estudió el a quo.

• Segundo cargo.

El Ministerio de Comunicaciones sostiene que Interloop S.A. fue negligente al omitir verificar la adecuación de las frecuencias asignadas a sus fines y al no adoptar medidas preventivas y ajustes frente a las frecuencias iniciales que presentaban interferencias y que, por lo tanto, no le servían.

El artículo 7º de la Resolución 5195 de 1997 (fl. 110, anexos), por la cual el Ministerio de comunicaciones otorgó a Interloop S.A. permiso para el uso del espectro radioeléctrico, con el fin de ser utilizado en la prestación del servicio telefónico fijo inalámbrico dispuso:

“El Ministerio de Comunicaciones se reserva el derecho de reasignar para uso compartido con otros operadores las frecuencias asignadas a la Empresa Interloop S.A. Nacional de Telecomunicaciones ESP con el fin de garantizar la compatibilidad electromagnética entre diferentes sistemas de acceso inalámbrico que operen dentro de una misma área de servicio, se podrá reducir el ancho de banda autorizado, sin que exista reclamación alguna por parte de la Empresa Interloop S.A. Nacional de Telecomunicaciones ESP.

PAR. 1º—En caso de existir la interferencia perjudicial, los operadores deberán de común acuerdo tratar de solucionar la misma, caso contrario el Ministerio de Comunicaciones determinará las acciones pertinentes”.

Se infiere de lo anterior, que la posibilidad de compartir frecuencias y de que existieran interferencias perjudiciales estaba prevista desde el momento en que el Ministerio de Comunicaciones otorgó el primer permiso a Interloop S.A. para usar el espectro radioeléctrico.

Está demostrado en el expediente que el Ministerio de Comunicaciones en cumplimiento del artículo 7º de la Resolución 5195 de 1997, convocó a Interloop S.A. y a Telecom, para que de común acuerdo solucionaran los problemas de las interferencias que se presentaron en las frecuencias asignadas. Como consecuencia de lo anterior, el Ministerio profirió la Resolución 2783 de 21 de octubre de 1999 (fl. 147, anexos), reasignando a Interloop S.A. las frecuencias correspondientes a las bandas 3475-3493 HMz.

El 27 de octubre de 1999 (fl. 149, anexos), Interloop S.A. solicitó al Ministerio de Comunicaciones autorización para pagar la contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico, solo a partir de la fecha en la cual quedó en firme la Resolución 2783 de 21 de octubre de 1999 y no desde el primer momento de la asignación, pues sostuvo que las irregularidades que se presentaron, impidieron la escogencia de tecnología, la definición de plataformas y la realización de las actividades técnicas, comerciales, operativas tendientes a iniciar la prestación de los servicios.

Según los artículos 4º y 25 del Decreto 2041 de 1998, todo permiso que se confiera o se realice en materia de telecomunicaciones da lugar al pago de contraprestaciones.

Por lo anterior, la Sala considera que el hecho de presentarse interferencias en las frecuencias, no exime al usuario de la obligación de pagar los derechos tarifarios, máxime cuando las interferencias no se presentaron en todas las frecuencias otorgadas.

La Sala encuentra razonable el argumento expuesto por el Ministerio de Comunicaciones en los actos acusados, por cuanto estimó que la existencia de interferencias perjudícales no puede invocarse, como lo hace la actora, como argumento para no pagar esos derechos, o devolver aquellos que se habían pagado, toda vez que no existe norma alguna que permita vincular una figura (el pago de derechos tarifarios) con la otra (la existencia de interferencias perjudiciales).

Para la Sala, correspondía a la actora demostrar que en realidad no existió el hecho que dio lugar al cobro de los derechos tarifarios por el uso del espectro radioeléctrico para la prestación del servicio telefónico inalámbrico, durante el periodo en el que se presentaron las interferencias, pues según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por reenvío del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Dado que la actora no demostró haberle solicitado al Ministerio de Comunicaciones modificar las condiciones del permiso, durante el periodo comprendido entre el 29 de diciembre de 1997 y 21 de octubre de 1999 (periodo durante el cual se presentaron interferencias), no puede predicarse en principio violación de las normas invocadas en la demanda.

En consecuencia, habrá de revocarse la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Lo anterior pone de manifiesto que la Sala se debe abstener de hacer pronunciamiento alguno en relación con las inconformidades de la actora presentadas en el recurso de apelación, pues por sustracción de materia, al denegarse las pretensiones de la demanda, obviamente no hay lugar a reconocerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 26 de febrero de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y, en firme esta providencia, devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala el nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009)»

(9) Publicada en el Diario Oficial 39.111 de 20 de diciembre de 1989.

(10) Publicado en el Diario Oficial 43.407 de 15 de octubre de 1998.

(11) “ART. 31.—Obligación general de presentar y garantizar el cumplimiento del plan de expansión. [...] Adicionalmente, los operadores que tengan permiso a la entrada en vigencia de la presente resolución, tendrán un plazo máximo de un (1) año para iniciar la operación de la red con usuarios conectados a la misma en las frecuencias autorizadas, Este plazo será contado a partir de la publicación de esta resolución”.

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