SENTENCIA 2001-00309/35163 DE ABRIL 5 DE 2017

 

Sentencia 2001-00309/35163 de abril 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Bogotá, D.C., cinco de abril de dos mil diecisiete.

Exp.: 250002326000200100309 01 (35163)

Actor: Intracom Ltda., ISEC Ltda. y M Proyectos de Ingeniería Ltda.

Demandada: La Nación — Ministerio de Defensa — Fuerza Área Colombiana.

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema: Principios que rigen la contratación directa. Modificación extemporánea del pliego de condiciones. Nulidad del acto de adjudicación.

Decide la Sala el recurso interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2007, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El día 6 de febrero de 2001, las sociedades Intracom Ltda., ISEC Ltda. y M Proyectos de Ingeniería Ltda. integrantes de la unión temporal conformada por ellas, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, presentaron ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea Colombiana. En el escrito de la demanda se plantearon las siguientes pretensiones (se transcribe tal cual se halla en el expediente, incluso con errores)(1):

“1ª. Que se declare la nulidad de la comunicación 2833 del 21 de diciembre de 2000, expedida por el mayor general Jairo García Camargo segundo comandante FAC y jefe estado mayor aéreo, único documento escrito conocido mediante el cual se adjudicó el contrato correspondiente a la solicitud de oferta antes mencionada [46-FAC-JEMA-2000] en persona distinta al actor, la cual fue expedida con desviación y abuso de las atribuciones propias de la entidad que la expidió y con desconocimiento de los principios de selección objetiva, transparencia y economía, obligatorios en la selección por mandato de los artículos 24, 25 y otros de la Ley 80 de 1993, artículo 2º del Decreto 855 de 1994 y otros reguladores de la adjudicación del contrato;

2ª. Que, en virtud de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a pagar a mi mandante la totalidad de los perjuicios materiales y morales que le fueron causados en la cuantía que se demuestre en el proceso;

3a. Que adicionalmente sobre las sumas sobre las cuales se profiera la correspondiente condena se ordene a pagar la correspondiente corrección monetaria, intereses y ajuste a que haya lugar.

4ª. Que si hubiere oposición se condene en costas a la entidad demandada”.

2. Hechos.

2.1. Dijo el demandante que el día 23 de octubre de 2000 “el señor mayor general Jairo García Camargo segundo comandante FAC y jefe estado mayor aéreo, abrió la solicitud de oferta 46-FAC-JEMA-2000”. Agregó que presentaron sus propuestas la sociedad Socotel Ltda. y la unión temporal Intracom Ltda., ISEC Ltda. y M Proyectos de Ingeniería Ltda.

2.2. Sostuvo que en la evaluación preliminar que se hizo de las propuestas, el Comité rechazó la presentada por la unión temporal en mención. Así mismo, señaló que el día 13 de diciembre de 2000 el representante legal de la unión temporal formuló unas observaciones con el fin de que, en primer lugar, se revaluara la decisión del comité en ese sentido y, en segundo lugar, se excluyera la oferta presentada por la sociedad Socotel Ltda., observación —la primera— que habría sido acatada por el mencionado comité.

2.3. Manifestó el demandante que a pesar de que la oferta presentada por Socotel Ltda. no cumplía con los requisitos que se exigían en el pliego de condiciones, ésta fue la ganadora y a quien finalmente se le adjudicó el contrato.

2.4. Expresó que en el proceso de selección de contratistas que adelantó la Fuerza Aérea Colombiana se debió haber rechazado la oferta de Socotel Ltda. por los motivos que se habrían indicado en la comunicación de fecha 13 de diciembre de 2000 enviada por el hoy demandante a la Fuerza Aérea y que consistieron en:

— Que “la prueba que certificaba que Socotel Ltda. era el representante de Airport Systems Internacional Inc. quien era el fabricante de los equipos que se ofrecían no está debidamente traducida ni consularizada, tal como lo exige el artículo 22.4 de la Ley 80 de 1993 y el Código de Procedimiento Civil”. Agregó que “la anterior situación se agrava por cuanto el contrato de agencia comercial que debía existir entre Socotel y su agenciado requería ser inscrito en la Cámara de Comercio y no lo estaba”.

— Que Socotel Ltda. allegó el registro único de proponentes luego del cierre de la solicitud de la oferta 46-FAC-JEMA-2000, circunstancia que vulneró el derecho de igualdad de quienes participaron en el proceso, en tanto que se trató de una adición a la propuesta.

— Que Socotel Ltda. tampoco adjuntó con la oferta “la certificación de la cláusula de reserva”.

— Que en el pliego de condiciones se exigía que los proponentes debían diligenciar un documento “donde se contestara punto por punto lo exigido en las especificaciones técnicas y formatos relacionados en el anexo número 6”, no obstante, señaló que “Socotel Ltda. no acompañó dicho documento en su oferta”, omisión que impedía comprobar si Socotel Ltda. cumplía, o no, con las especificaciones técnicas.

— Que era obligatorio que los oferentes aportaran junto con los estados financieros “copia de la matrícula del contador que los firmaba y del certificado de vigencia de la matrícula expedido por la junta central de contadores”, sin embargo, indicó que en el caso de Socotel Ltda. “el certificado de vigencia del contador que firmó los estados financieros... estaba vencido, pues Socotel oferta en noviembre y el certificado fue expedido el dos de junio de 2000 y sólo tenía validez por tres meses contados desde el día de la expedición”.

— Que Socotel Ltda. no presentó notas explicativas al balance que aportó.

2.5. Manifestó que las omisiones expuestas anteriormente y las “graves inconsistencias en las certificaciones de experiencia presentadas por la firma [Socotel Ltda.] y el no diligenciamiento de los formatos de capacitación”, aunado al hecho de que “la certificación expedida por la Aeronáutica Civil que acreditó la experiencia de Socotel... fue posteriormente corregida por la misma entidad”, ponen en evidencia la falta de transparencia en el proceso de selección que adelantó la Fuerza Aérea Colombiana.

2.6. Sostuvo que el hoy demandante solicitó ante la Contraloría General de la República que la adjudicación se llevara a cabo en audiencia pública, no obstante lo cual, ello no ocurrió.

2.7. Señaló que lo correcto era que la entidad demandada hubiese rechazado la propuesta presentada por Socotel Ltda. y, en consecuencia, hubiere procedido a declarar desierta la convocatoria, sin embargo, afirmó que la entidad lo que hizo, equivocadamente, fue modificar los criterios de evaluación y solicitarles a los oferentes (Socotel Ltda. y a la unión temporal) que cotizaran nuevamente el precio y las especificaciones técnicas de los equipos para luego proceder a adjudicar el contrato a la sociedad Socotel Ltda. “mediante una simple comunicación sin motivación alguna dirigida a los proponentes...”.

2.8. Afirmó que en este caso la única oferta que cumplía con todas las exigencias contenidas en el pliego de condiciones era la de la unión temporal, de ahí que era ésta y no la de Socotel Ltda. la más conveniente para la entidad y a quien se le debió adjudicar el contrato.

2.9. Sostuvo que la Fuerza Aérea decidió adjudicar el contrato a Socotel Ltda., mediante “una simple comunicación sin motivación alguna dirigida a los proponentes informándoles quien fue el adjudicatario del contrato en flagrante violación del numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993”.

3. Normas violadas y concepto de violación.

La parte demandante señaló que se vulneraron los artículos 2º, 4º, 6º, 25, 29, 58 y 90 de la Constitución Política y los artículos 23 y 30 de la Ley 80 de 1993.

Sostuvo que en el proceso de selección que adelantó la administración y el cual culminó con la adjudicación del contrato a Socotel Ltda. se obviaron principios esenciales de la contratación estatal como son el de la igualdad, transparencia, moralidad y el de selección objetiva.

Manifestó que a pesar de que no se trataba de una licitación pública la entidad demandada “no podía pasar por alto el régimen de contratación estatal” y menos aún incurrir en un abuso y desviación de poder.

Dijo el demandante que “la entidad que invitó a cotizar, elaboró los pliegos que regulaban todo el proceso de selección del contratista y ella misma después campantemente los viola y los desconoce favoreciendo ilegalmente a un oferente que cometió tantos errores insubsanables en la presentación de la oferta...”:

4. Actuación Procesal.

La demanda presentada el 6 de febrero de 2001(2), fue admitida por auto del 24 de mayo de 2001(3) y notificada en legal forma al Ministerio Público el 29 de mayo de 2001(4) y al Ministerio de Defensa el 28 de junio de 2001(5).

Mediante auto proferido el 9 de septiembre de 2004, el tribunal a quo ordenó vincular al proceso a la sociedad Socotel Ltda. en calidad de litisconsorte necesario, lo que se cumplió a través de notificación surtida el 4 de abril de 2005(6).

Por medio de memorial dirigido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca el representante legal de la sociedad Socotel Ltda., manifestó que acusaba recibo de la notificación del proceso de la referencia(7).

La sociedad en mención no realizó ninguna otra actuación en el proceso.

5. Contestación de la demanda.

La Nación - Ministerio de Defensa contestó la demanda para oponerse a las pretensiones, como razones de la defensa expuso, en suma, lo que sigue(8):

Señaló que el acto de adjudicación impugnado goza de presunción de legalidad y fue proferido con el lleno de los requisitos legales y reglamentarios. Agregó que la Administración no hizo nada diferente que elegir la mejor de las propuestas.

Afirmó que no es cierto lo dicho por el demandante, en tanto que Socotel Ltda. sí allegó el registro único de proponentes, así como también el “documento de agencia comercial”, el cual no requería estar inscrito en la Cámara de Comercio.

Señaló que en este caso para poder acceder a las pretensiones de la demanda, era necesario que el demandante acreditara que su oferta era la mejor, circunstancia que no se encuentra probada en el proceso.

Indicó que en el presente asunto comoquiera que ninguna de las ofertas cumplían con lo exigido en “la solicitud de oferta 46 FAC-JEMA-2000”, la entidad declaró fallido el proceso de selección y procedió a realizar una nueva negociación con los mismos oferentes otorgándoles la posibilidad de que adecuaran sus ofrecimientos.

Manifestó que la selección del contratista se hizo con plena observancia de los principios generales de la contratación estatal.

Por último, expresó que “las solicitudes de oferta no se adjudican por resolución como se hace en las licitaciones, sólo basta el acto administrativo que manifieste la aceptación de la oferta al oferente favorecido”. Solicitó, también, que se condene en costas al hoy demandante.

6. La sentencia de primera instancia.

Como se expuso al inicio de esta providencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante Sentencia proferida el 6 de diciembre de 2007(9), resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Estimó el tribunal que durante todo el proceso de selección la oferta presentada por la firma Socotel Ltda. fue la que obtuvo el mayor puntaje, “mientras que la propuesta presentada por las firmas que constituyen la unión temporal demandante, fue evaluada sólo en el aspecto económico y jurídico”.

Sostuvo que el proceso de selección que adelantó la administración y que culminó con la adjudicación del contrato a Socotel Ltda. estuvo rodeado de irregularidades, en tanto que a pesar de que ninguno de los dos oferentes que participaron en el proceso cumplían con las condiciones exigidas en el pliego de condiciones, no se declaró desierto el proceso de contratación como correspondía ni se adelantó “una invitación pública para que otras firmas [diferentes a Socotel Ltda. y a la unión temporal] que estuvieran interesadas en contratar con el Estado participaran en el [nuevo] proceso de selección”.

Señaló que si bien lo que se imponía era haber declarado fallido el proceso de selección y abrir un nuevo proceso licitatorio “no obstante ello no fue así, y esa resultaría ser la causal de nulidad del acto de adjudicación y consecuentemente con ello del contrato mismo, no obstante [precisó que] la nulidad alegada no se torna viable por el hecho según el cual el contrato no fue adjudicado a los miembros de la unión, pues tanto la unión temporal como la firma adjudicataria resultaron inicialmente en la misma condición de rechazo de las propuestas”.

Expresó que de las pruebas allegadas al proceso se desprende que la unión temporal no cumplía con los requisitos de carácter técnico que se exigían en el pliego de condiciones, al punto que no fue posible su evaluación, de ahí que tampoco era viable adjudicarle el contrato a la hoy demandante.

Manifestó que “de manera irregular y violando los preceptos del Decreto 855 de 1994 y las previsiones que a tal efecto consagra la Ley 80 de 1993, fue que se ajustaron de forma impropia las condiciones técnicas a las que deberían ceñirse las propuestas de los oferentes, ajustes que también realizó la unión temporal sin que pudiera obtener el puntaje necesario para ser el adjudicatario del contrato con las consecuencias que acarrea tal situación”.

Concluyó el tribunal, textualmente, que no se encuentra “configurada la causal de nulidad por falsa motivación y desviación de poder en los términos que los actores ubican la ilegalidad del acto desde la óptica de la indebida adjudicación como consecuencia del desconocimiento de los principios de selección objetiva y transparencia, en tanto que, como quedó dicho la apreciación de los motivos que en una primer etapa llevaron a excluir su oferta [unión temporal], igual que la oferta de Socotel Ltda., no es la fuente de su ilegalidad ni la de los perjuicios que se afirman irrogados con su expedición”.

7. El recurso de apelación.

De manera oportuna(10), la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia y, como fundamento de su inconformidad, señaló que el a quo “no apreció, ni comprendió, los hechos debidamente probados dentro del proceso por la parte actora”.

Dijo en el escrito de apelación que luego de realizar la evaluación de las propuestas presentadas por Socotel Ltda. y por la unión temporal se concluyó que ninguna de las dos cumplía con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, no obstante lo cual, señaló el recurrente que la entidad demandada de manera irregular procedió sin razón alguna a “modificar y ajustar las exigencias técnicas [de los pliegos de condiciones], cuando lo procedente era haber declarado fallido el proceso de selección y haber iniciado una nueva convocatoria.

Así las cosas, sostuvo el demandante que lo anterior denota una falta de transparencia en el proceso de selección y una violación al principio de selección objetiva, toda vez que la entidad demandada procedió a realizar una adenda a la solicitud de la oferta, modificando lo previsto en el pliego de condiciones, cuando lo correcto era haber declarado fallido el proceso de selección.

Expuso que no obstante la sociedad Socotel Ltda. allegó junto con la oferta unos documentos incompletos e inadecuados, los cuales no probaban ni la capacidad financiera ni la idoneidad de la sociedad para celebrar contratos con el Estado, ésta fue a quien se le adjudicó el contrato.

Dijo el apelante que esta segunda etapa del proceso de selección y que culminó con la adjudicación del contrato a Socotel Ltda. “se realizó sin que los oferentes conocieran y pudieran controvertir las evaluaciones”, en tanto que esa última evaluación técnica fue conocida por la unión temporal mucho después de adjudicado el contrato.

Afirmó que la entidad demandada durante el proceso de selección incurrió en una serie de irregularidades “sobre todo en la falta de evaluación por parte de los comités en la segunda etapa del proceso, previo a la suscripción del contrato, pues no tuvo en cuenta dentro de las evaluaciones, los factores de exigencia como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precios, entre otros, y que conllevó a la escogencia de la peor oferta...”.

Expuso que el acto de adjudicación por cuya causa se demanda se encuentra viciado de nulidad “bajo el entendido de que se adjudicó el contrato a la peor oferta y a la que no cumplía con los solicitado en los términos de la invitación privada”, a diferencia de la oferta presentada por la unión temporal, la cual sí cumplía con todas exigencias previstas en el pliego de condiciones, vulnerándose el principio de selección objetiva previsto en la Ley 80 de 1993.

Manifestó que se debe declarar la nulidad del acto de adjudicación en tanto que de lo anterior se desprende que la entidad contratante buscó favorecer a Socotel Ltda., adjudicándole el contrato a dicha sociedad sin que su oferta hubiese sido la mejor, incurriendo en una desviación de poder.

En cuanto a la falsa motivación del acto, expuso que en el caso de la referencia “no existe correspondencia entre la decisión adoptada (adjudicación del contrato a Socotel Ltda.) y los motivos que en el acto se aducen como fundamento de la decisión”.

8. El trámite de segunda instancia.

El recurso interpuesto fue admitido a través del auto del 16 de mayo de 2008(11) y, mediante proveído del 23 de enero del 2009(12), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal en la que se pronunciaron las partes demandante y demandada para reiterar los argumentos expuestos en la demanda, en la contestación y en los alegatos de conclusión, respectivamente(13).

El Ministerio Público guardó silencio.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

II. Consideraciones

Para efectos de exponer las razones que sustentan la decisión, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) la competencia, 2) la procedencia de la acción ejercida, 3) el ejercicio oportuno de la acción, 4) los hechos probados en el proceso, 5) los principios que rigen la contratación directa, 6) el caso concreto y, 7) la pretensión de restablecimiento del derecho.

1. La competencia.

El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, vigente para la época en que se presentó la demanda(14), le asignó a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el objeto de “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”(15) por lo cual esta jurisdicción especializada resulta competente para conocer de la presente controversia teniendo en cuenta que el acto acusado proviene de la Fuerza Aérea Colombiana cuya naturaleza jurídica es la de una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional.

Así mismo, la Sala es competente para conocer del asunto, en razón al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 6 de diciembre de 2007, en un proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, dado que la pretensión mayor se estimó en la demanda en mil treinta y tres millones trescientos diecinueve mil ciento noventa y nueve pesos ($ 1.033’319.199) mientras que el monto exigido al momento de la interposición del recurso de apelación (18 de diciembre de 2007(16)) era de trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que, según el salario mínimo mensual vigente para la fecha de presentación de la demanda(17), ascendía a ochenta y cinco millones ochocientos mil pesos ($ 85’800.000).

2. La procedencia de la acción ejercida.

En cuanto a la procedencia de la acción ejercida en el presente asunto —nulidad y restablecimiento del derecho—, ha de señalarse que al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A. —reformado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998— vigente para la época en que se presentó la demanda—, aquellos actos producidos con ocasión de la actividad contractual, antes de la celebración del contrato, en la etapa de formación de la relación contractual, conocidos como actos previos, constituyen verdaderos actos administrativos que son demandables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, según el caso(18). A renglón seguido el citado artículo prescribe que, de llegar a celebrarse el contrato producto del procedimiento de selección, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

Así, pues, en el evento de que el contrato adjudicado se hubiera celebrado antes de culminar ese término y el interesado hubiese tenido conocimiento de esa circunstancia, se debía incoar la acción contractual por cuyo cauce se le imponía el deber de integrar la pretensión de nulidad de los actos previos con la de la nulidad absoluta del contrato sustentada en la ilegalidad de aquellos, pues la inobservancia de esta última previsión, según lo ha sostenido de manera reiterada esta Sección, acarrearía la ineptitud sustantiva de la demanda(19).

Al respecto, conviene resaltar que esa falta de conocimiento por parte del demandante de la celebración del contrato, impide exigirle al actor la obligación de demandar conjuntamente con la nulidad del acto de adjudicación la nulidad absoluta del contrato. En esos términos se pronunció recientemente la Subsección, así:

“De otro lado, resulta imperioso precisar que en el caso concreto se desconoce la fecha en que se celebró el contrato producto de la licitación 013-2000, por cuanto dicho dato no se indicó en la demanda. Ese desconocimiento por parte de la demandante, según lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Subsección, se erige como un obstáculo que impide exigirle la obligación de demandar conjuntamente la nulidad absoluta del contrato suscrito como resultado del procedimiento de selección y, en tal virtud, tener por configurada una ineptitud sustantiva de la demanda. Por el contrario, abre paso a analizar la prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda(20)”.

Observa la Sala que en el asunto que ahora se examina no hay prueba de que el actor al momento de la presentación de la demanda hubiese tenido conocimiento de la existencia y celebración del contrato correspondiente a la adjudicación realizada mediante el acto administrativo demandado, al punto que no se hizo mención de ese hecho ni en el libelo introductorio y tampoco en la contestación de la demanda, por el contrario expresamente señaló el demandante en el acápite de “declaraciones y condenas” que la comunicación 2833 del 21 de diciembre de 2000, acto acusado y por medio del cual se adjudicó el contrato, a la sociedad Socotel Ltda., era “el único documento escrito conocido” por él.

Se advierte que sólo se tuvo certeza de la celebración del contrato en mención y de la fecha de suscripción del mismo, a raíz de la información allegada al proceso con ocasión de la prueba de oficio decretada por el despacho sustanciador el 6 de diciembre de 2016, razón por la cual en este caso particular no resulta viable imponer al demandante la carga de haber impugnado el contrato junto con el acto de adjudicación, en tanto que, como se indicó, todo lleva a concluir que para la fecha de presentación de la demanda el actor no conocía de la existencia del contrato que suscribieron Socotel Ltda. y la Fuerza Aérea Colombiana.

3. El ejercicio oportuno de la acción.

En este punto, se tiene que la demanda se instauró el 6 de febrero de 2001, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo término de caducidad, para demandar los actos —proferidos antes de la celebración del contrato— era de treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, acción que era la pertinente, en tanto que como se indicó no hay prueba en el proceso de que el actor hubiese tenido conocimiento, a la fecha de presentación de la demanda, de la celebración del contrato.

En el caso bajo examen la decisión cuestionada se encuentra contenida en el oficio 002833-JEMA-EMACO-023 de fecha 21 de diciembre de 2000, mediante el cual el segundo comandante de la Fuerza Aérea Colombiana y jefe de estado mayor le comunicó a Socotel Ltda. que “fue aceptada la oferta presentada por esa firma para adquirir los equipos, su instalación y puesta en funcionamiento de un sistema de radioayudas conformado por DVOR, DME e ILS para la navegación y aproximación aérea en la base aérea capitán Ernesto Esguerra Cubides, ubicada en el comando aéreo de combate Nº 4, Tres Esquinas - Caquetá(21).

Para efectos de realizar el conteo de la caducidad de la presente acción se tendrá como fecha inicial el día siguiente a la fecha en la cual se le notificó al hoy demandante el contenido de oficio en mención, lo que ocurrió el mismo 21 de diciembre de 2000(22).

Así pues, en el asunto que ahora se examina encuentra la Sala que los treinta (30) días(23) con que contaba la unión temporal para demandar, corrieron desde el 22 de diciembre de 2000 hasta el 6 de febrero de 2001 y, comoquiera que la demanda se presentó ese mismo día, resulta evidente que la acción se interpuso dentro del plazo legal previsto para ello.

A continuación procederá la Sala a referirse a los hechos que se encuentran probados en el proceso.

4. Hechos probados en el proceso.

Se encuentra probado que mediante acta de fecha 21 de noviembre de 2000 se procedió al cierre de la solicitud de la oferta 46-FAC-JEMA-2000, cuyo objeto consistió en “la adquisición de los equipos, su instalación y puesta en funcionamiento de un sistema de radioayudas conformado por DVOR, DME e ILS para la navegación y aproximación aérea en la Base Aérea Capitán Ernesto Esguerra Cubides, ubicada en el comando aéreo de combate Nº 4, Tres Esquinas - Caquetá...”, procedimiento que fue adelantado por la Fuerza Aérea Colombiana bajo la modalidad de la contratación directa(24).

Se acreditó también que presentaron sus ofertas la sociedad Socotel Ltda. y la unión temporal conformada por las sociedades Intracom Ltda., ISEC Ltda. y M Proyectos de Ingeniería Ltda.

Se demostró que el 24 de noviembre de 2000, el Comité Jurídico de las Fuerza Aérea Colombiana elaboró el concepto jurídico de las propuestas, en el cual se dejó constancia de que se “encontraron eventualidades [en las ofertas presentadas] que deben ser subsanadas(25)”.

Mediante oficio de fecha 7 de diciembre de 2000 dirigido al jefe del departamento de contratación de la Fuerza Aérea Colombiana, el comité jurídico le informó que “las correcciones solicitadas a la firma Socotel, quedan subsanadas...(26)”.

Probado está mediante Acta de fecha 28 de noviembre de 2000 que el comité técnico conceptuó que “la propuesta presentada por la unión temporal Intracom Ltda., M Proyectos de Ingeniera ISEC Ltda., no será sometida a evaluación técnica” y que, por consiguiente, se procedía a evaluar únicamente la oferta presentada por Socotel Ltda.(27).

Se tiene en el expediente que se realizó la evaluación económica de las propuestas, la cual arrojó como resultado un puntaje de 166.61 para Socotel Ltda. y 133,4 para la unión temporal. Adicionalmente en la evaluación en mención se concluyó que “la firma Socotel Ltda. es la única que cumple con las condiciones económicas mínimas, para ser llamado a la etapa de negociación(28)”.

Está probado que mediante comunicaciones de fechas 1 y 13 de diciembre de 2000 dirigidas al segundo comandante de la Fuerza Aérea Colombiana y jefe de estado mayor, la unión temporal formuló unas observaciones en relación con la propuesta presentada por Socotel Ltda. y con las evaluaciones realizadas por los Comités técnico, económico y jurídico(29).

Se encuentra acreditado, también, a través del acta 26-FAC-2000, que la unidad asesora de contratación de la Fuerza Aérea Colombiana recomendó “una vez leídos y analizados los conceptos emitidos por los comités, y atendiendo la recomendación del comité técnico... declarar fallida la solicitud de oferta 46-FAC-JEMA-2000. Así mismo, sugirió “continuar con el trámite de adquisición de las radioayudas con las firmas que participaron en el proceso fallido de la solicitud de oferta 46-FACJEMA-2000, una vez el comité técnico ajuste las especificaciones técnicas y los factores de evaluación, los cuales deben ser entregadas prontamente a los oferentes(30)”.

Se demostró que mediante oficio 02817 JEMA-EMACO-023 de fecha 19 de diciembre de 2000 dirigido a Socotel Ltda. y a la unión temporal, el segundo comandante de la Fuerza Aérea Colombiana y jefe de estado mayor les informó que se había tomado la decisión no continuar con el proceso de contratación de la solicitud de oferta 46-FAC-JEMA-2000 en “consideración a que los factores de evaluación contenidos en la mencionada solicitud, imposibilitaron a los comités la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la fuerza” y, en caso de que aún estuvieran interesados en “continuar participando en el proceso de adquisición de los equipos, [instalación y puesta en funcionamiento de un sistema de radioayudas conformado por un DVOR-DME e ILS para la navegación y aproximación aérea en la base aérea capitán Ernesto Esguerra Cubides, ubicada en Tres Esquinas Caquetá”, deben tener en cuenta las siguientes condiciones”, las cuales hizo consistir en:

“(…)

Condiciones generales

1. La fecha improrrogable de entrega de la documentación e información solicitada es el día miércoles 20 de diciembre de-2000 a las 10:00 horas, de los contrario se entenderá como falta de voluntad de participación del oferente que no la allegue en esa fecha y hora.

2. Se tendrán en cuenta los documentos jurídicos y económicos aportados en desarrollo de la solicitud de oferta FAC-JEMA-2000.

3. Deberán indicar el valor total y definitivo de su ofrecimiento ya que no habrá ronda de negociación.

4. Los factores de evaluación son los consignados en los aspectos técnico y económico del presente documento.

5. Se conserva la forma de pago y plazos de entrega contenidos en la solicitud de oferta 46-FAC-JEMA-2000.

6. La Fuerza Aérea se reserva la facultad de verificar la información aportada por los oferentes.

Aspectos técnicos

1. Observar las instrucciones establecidas en el oficio COMTEC-01-2000-12-18 el cual se anexa.

2. Diligenciar la información técnica contenida en los formatos que se anexan al presente documento (folios).

3. Los aspectos técnicos se evaluaran sobre una puntuación máxima de 300 puntos.

Aspectos económicos

1. El precio se evaluará de acuerdo con la siguiente fórmula:

F1
 

Dónde:

O.M.P. = Oferta Menor precio

P.O.E. = Precio Oferta Evaluar

2. Presentar información en la que se pueda verificar de manera amplia y suficiente la forma como se va a financiar el futuro contrato.

Aceptación de oferta

1. La administración aceptará la oferta que obtenga el mayor puntaje de la sumatoria de los aspectos técnicos y económicos.

2. La administración se reserva el derecho de efectuar aceptaciones parciales”(31).

Se encuentra acreditado que el 19 de diciembre se levantó un acta de la reunión sostenida entre los proponentes (unión temporal y Socotel Ltda.), el Presidente del Comité Técnico y el Jefe del Departamento de Contratación de la Fuerza Aérea Colombiana en la cual se dejaron consignados los aspectos que fueron tratados en la mencionada reunión y que hacen referencia a las nuevas condiciones técnicas que debían tener en cuenta los oferentes(32).

Demostrado está que el comité técnico realizó la evaluación técnica de las ofertas en la cual la unión temporal obtuvo 80.517 puntos y Socotel Ltda. 185.104, evaluación que advierte la Sala no tiene fecha de su elaboración(33).

Se tiene probado que a través del oficio 002833-JEMA-EMACO-023 de fecha 21 de diciembre de 2000, el segundo comandante de la Fuerza Aérea Colombiana y jefe de estado mayor le informó a Socotel Ltda. que fue aceptada su oferta(34).

Se acreditó en el proceso que mediante oficio 002832-JEM-EMACO-023 de fecha 21 de diciembre de 2000 se le comunicó a la unión temporal la decisión que antecede(35).

Por último, se encuentra demostrado —con la información allegada al proceso en virtud de la prueba de oficio decretada el 6 de diciembre de 2016 por el despacho sustanciador—, que entre Socotel Ltda. y la Fuerza Aérea Colombiana se suscribió el respectivo contrato el 22 de diciembre de 2000(36).

5. Los principios que deben regir el proceso de contratación directa.

De tiempo atrás, la jurisprudencia de esta corporación ha sido enfática en señalar que la selección de los contratistas del Estado no está supeditada al arbitrio o a la mera discrecionalidad de la entidad contratante, toda vez que el legislador estableció de manera rigurosa el acatamiento de una serie de requisitos y procedimientos que, al velar por la observancia de los principios de publicidad, transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros, garantizan que el contrato se celebre con la persona más idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas.

En ese sentido, se ha dicho también que si bien en la Ley 80 de 1993 (art. 24), al consagrar el principio de transparencia se previó, como regla general, que la escogencia de los contratistas debía realizarse a través de los procedimientos administrativos de la licitación pública y del concurso público y, de manera excepcional, que podría hacerse a través de la contratación directa en los casos taxativamente previstos en la norma, ello no implicaba una autorización para desatender los principios que la ley dispuso para la licitación o el concurso público.

Sobre el particular, en providencia del 29 de agosto de 2007, la Sección Tercera de esta corporación manifestó:

“2.2.2. La contratación directa.

Constituye una forma de escogencia del contratista, excepcional a la regla general de la licitación, mediante un procedimiento administrativo distinto al previsto para la referida regla general, de ordinario y en contraste con aquella, más ágil y expedito, atendiendo las circunstancias de cada caso particular según lo indicado por la ley, pero sin que ello signifique, en modo alguno, que la aplicación de este procedimiento faculte a la administración para apartarse de los principios que orientan su actividad, en general y el régimen de contratación estatal, en particular.

El numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, estableció de manera precisa, aquellas hipótesis en las cuales la administración se encuentra facultada para contratar directamente; el legislador no sólo consagró los eventos en que es posible y válido acudir a la contratación directa, sino que también se ocupó de ordenar, al ejecutivo, la expedición de un reglamento de contratación directa, en virtud de las facultades contenidas en el parágrafo segundo del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

Así pues, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 855 de 1994(37), el cual estableció, en el artículo 3º, algunos aspectos para la selección del contratista en forma directa, pero sin consagrar un verdadero procedimiento para esta forma de selección(38) sino que, tan sólo fijó y reafirmó algunas pautas básicas para adelantar la selección del contratista en forma objetiva, de tal manera que al proceder con sujeción a la misma, las entidades estatales, necesariamente, debían consultar y observar los principios orientadores de la función pública y aquellos que son propios de la actividad contractual del Estado.

Con ello se quiere puntualizar que el hecho de que la norma legal no hubiere consagrado un procedimiento claro y preciso para la contratación directa, por parte de las entidades estatales, no constituye razón justificativa alguna para que las mismas procedan a seleccionar discrecionalmente a los contratistas, toda vez que la Constitución Política y las leyes vigentes (L. 80/1993) les imponen el deber de aplicar los principios que orientan la actividad contractual y la actividad administrativa en general.

Queda entonces claramente establecido, que tanto la licitación y concurso públicos, como la contratación directa, constituyen procedimientos administrativos o formas de selección del contratista particular, previstos por la ley de contratación, los cuales, en todos los casos, deben estar regidos por los principios que orientan la actividad contractual y que son de obligatorio cumplimiento tanto para las entidades públicas como para los oferentes o contratistas según el caso” (destaca la Sala)(39).

Ahora bien, en reiterados pronunciamientos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha puntualizado acerca de la obligación en que se encuentran las entidades del Estado, para efectos de respetar los principios de transparencia y selección objetiva, aun en los eventos de contratación directa. A continuación se transcriben apartes de la Sentencia de 14 de agosto de 2003(40), en la cual se precisó:

“La contratación directa, en los términos de la Ley 80 de 1993, se entiende como aquella que celebran las entidades estatales en los casos estrictamente señalados (art. 24, num. 1º), sin necesidad de realizar previamente licitación o concurso y se caracteriza por hacer más simplificado y abreviado el trámite de contratación. Debe, sin embargo, atender los mismos principios que la ley dispuso para la licitación o concurso y así lo indica la norma que la reglamenta: “en la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993” (D. 855/1994, art. 2º) (destaca la Sala).

Bajo estos lineamientos resulta claro que las entidades públicas, cuando requieran contratar la ejecución de obras, la adquisición o suministro de bienes o la prestación de servicios, en forma directa, están en la obligación de fijar, en cada caso concreto, las bases para la participación de los posibles oferentes y los parámetros de evaluación de las propuestas con fundamento en los principios de transparencia, de economía, de selección objetiva, de igualdad, de imparcialidad, de publicidad, de libre concurrencia y de planeación, entre otros, previstos en la Constitución Política y la ley, con el fin de escoger en igualdad de condiciones la propuesta más favorable para los intereses de la entidad.

Establecido lo anterior, la Sala procederá a realizar el análisis de legalidad del acto de adjudicación impugnado.

6. Caso concreto.

Previo a resolver el asunto, la Sala encuentra demostrado que el trámite de contratación adelantado para la Fuerza Aérea Colombiana correspondió a un proceso administrativo de contratación directa, que se rigió por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios —concretamente el 855 de 1994—, en tanto que se trataba de la adquisición de “bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional”(41), que en términos del art. 24, literal i) de la Ley 80 de 1993 constituía una forma de contratación directa.

Encuentra la Sala que en el recurso de apelación se dijo que en el proceso de selección de la solicitud de oferta 46-FAC-JEMA-2000, el que culminó con la adjudicación del contrato a Socotel Ltda., lo que la entidad demandada hizo consistir en una aparente declaratoria de desierto del proceso de selección en mención, correspondió, en realidad, a una modificación irregular de los pliegos de condiciones.

Señaló que el acto por medio del cual se adjudicó el contrato a Socotel Ltda., esto es el oficio 2833 del 21 de diciembre de 2000 expedido por el segundo comandante de la Fuerza Aérea Colombiana y jefe de estado mayor, se encontraba viciado de nulidad, dado que, según afirmó, era su propuesta y no la presentada por la mencionada sociedad la más favorable para la entidad contratante, circunstancia que apuntaba a señalar que en el proceso de selección se buscó favorecer a Socotel Ltda., incurriéndose así en una desviación de poder y que, además, vulneró el principio de selección objetiva.

Así las cosas, procederá la Sala a examinar lo dicho por el recurrente y, en ese sentido, se analizará, en primer lugar, si en efecto lo que ocurrió fue una modificación a los pliegos de condiciones de la solicitud de oferta 46-FAC-JEMA-2000 o si, más bien, se trató de una declaratoria de desierto del proceso de selección que se venía adelantando.

Advierte la Sala que si bien en el recurso de apelación la parte demandante hizo consistir la nulidad del acto de adjudicación, también, en la imposibilidad de controvertir las evaluaciones de las propuestas por parte de los oferentes y en una supuesta falsa motivación, los señalados argumentos no fueron mencionados en la demanda, razón por la cual, en atención al principio de congruencia, la Sala no se referirá a ellos.

Así, pues, con el fin de poder determinar si en el presente asunto se presentó una modificación irregular en los pliegos de condiciones de la solicitud de oferta 46- FAC-JEMA-2000 o si, por el contrario, ese proceso de selección se declaró desierto y se inició uno diferente que finalmente culminó con la adjudicación del contrato a Socotel Ltda., procederá la Sala a examinar los hechos probados en el proceso y que guardan relación con el asunto que se impone analizar:

Está probado en el proceso que la unidad asesora de contratación de la Fuerza Aérea Colombiana recomendó declarar fallida la solicitud de oferta 46-FAC-JEMA2000 y sugirió “continuar con el trámite de adquisición de las radioayudas con las firmas que participaron en el proceso fallido... una vez el comité técnico ajuste las especificaciones técnicas y los factores de evaluación”.

Se acreditó que mediante oficio 2817 JEMA-EMACO-023 de fecha 19 de diciembre de 2000, el segundo comandante de la Fuerza Aérea Colombiana y jefe de estado mayor les comunicó a Socotel Ltda. y a la unión temporal que se había resuelto no continuar con el proceso de contratación que se venía adelantando debido a que “los factores de evaluación contenidos en la mencionada solicitud [de oferta 46-FAC-JEMA-2000], imposibilitaron a los comités la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la fuerza”.

A renglón seguido en el mismo documento se dispuso que en el evento de que los oferentes estuvieran interesados “en continuar participando en el proceso de adquisición de los equipos”, instalación y puesta en funcionamiento del sistema de radioayudas debían tener en cuenta unas condiciones generales y otras de contenido técnico y económico.

En cuanto a las condiciones generales, en el oficio en mención se consignó, por una parte, la fecha y hora en la cual los proponentes debían entregar “la documentación e información solicitada”20 de diciembre de 2000 a las 10:00 horas— y, de otra, se indicó textualmente que “se tendrían en cuenta los documentos jurídicos y económicos aportados en desarrollo de la solicitud de oferta 46-FAC-JEMA-2000” y que se “conserva la forma de pago y plazos de entrega contenidos en la solicitud de oferta 46-FAC-JEMA-2000”.

En relación con las condiciones técnicas y económicas se tiene que se modificaron los criterios de evaluación de las propuestas, así:

“(…)

Aspectos técnicos

1. Observar las instrucciones establecidas en el oficio COMTEC-01-2000-12-18 el cual se anexa.

2. Diligenciar la información técnica contenida en los formatos que se anexan al presente documento (folios).

3. Los aspectos técnicos se evaluaran sobre una puntuación máxima de 300 puntos.

Aspectos económicos

1. El precio se evaluará de acuerdo con la siguiente fórmula:

F2
 

Dónde:

O.M.P. = Oferta menor precio

P.O.E. = Precio oferta evaluar

2. Presentar información en la que se pueda verificar de manera amplia y suficiente la forma como se va a financiar el futuro contrato.

Aceptación de oferta

1. La administración aceptará la oferta que obtenga el mayor puntaje de la sumatoria de los aspectos técnicos y económicos.

2. La administración se reserva el derecho de efectuar aceptaciones parciales(42)”.

Se demostró que el 19 de diciembre de 2000 se reunieron los dos proponentes, el presidente del comité técnico y el jefe del departamento de contratación de la Fuerza Aérea Colombiana, reunión en la que se levantó un acta dejando constancia de los siguientes aspectos:

“(...)

La Señora Coronel Verján, jefe del departamento de contratación hace la introducción e informa que la administración no pudo evaluar objetivamente la oferta, por lo que se requiere llenar nuevamente los formatos preparados para la nueva presentación de la oferta, según se relaciona en el oficio 002817-JEMAEMACO-23 del 19-DIC-00.

El comité técnico explica los formatos a llenar, se hace énfasis en que se deben llenar totalmente so pena de obtener cero puntos en el ítem dejado vacío, así como referenciar correctamente sus respuestas al catálogo o documento de soporte que se anexa so pena de obtener de igual manera cero puntos en dicha respuesta. Las unidades de medida son las establecidas en el pliego original.

El Señor Antony Alan Buttler de la unión temporal Intracom Ltda. - M Proyectos de ingeniería - ISEC Ltda. solicita una copia de su oferta para verificar las referencias cruzadas con la información presentada en la propuesta, el departamento de contratación aprueba la solicitud y se les presta la propuesta original, debidamente foliadas a cada una de las firmas.

Los proponentes se muestran de acuerdo con la nueva metodología técnica y económica para la evaluación de sus ofertas y con los términos establecidos en el oficio 002817-JEMA-EMACO-023 del 19-DIC-00 a excepción de la hora de entrega. Que se solicita a las 12 m. por la unión temporal y se acepta a las 10 a.m. por la firma Socotel.

(...)”.

De las pruebas relacionadas anteriormente se desprende que si bien formalmente mediante oficio 2817 JEMA-EMACO-023 de fecha 19 de diciembre de 2000, el segundo comandante de la Fuerza Aérea Colombiana y jefe de estado mayor les habría comunicado a los proponentes que no se continuaría con el proceso de selección que se venía adelantando, esto es con la solicitud de oferta 46-FACJEMA-2000, no obstante, al revisar con detenimiento la información consignada en el oficio en mención, observa la Sala que no es clara la intención de la entidad de dar por terminado el proceso de selección que se venía adelantado e iniciar uno nuevo. Al respecto nótese cómo en el señalado oficio se hizo remisión a los datos consignados en el pliego de condiciones de la solicitud de oferta 46-FAC-JEMA-2000 y en la reunión que sostuvieron el 19 de diciembre de 2000 los proponentes, el presidente del comité técnico y el jefe del departamento de contratación de la Fuerza Aérea Colombiana, nunca se mencionó la existencia de un proceso de selección diferente al que se venía adelantando por parte de la Fuerza Aérea; por el contrario, de ese documento se desprende que las partes acordaron que se mantenían las condiciones establecidas en el pliego de condiciones “original” que sería el de la solicitud de la oferta 46-FAC-JEMA-2000— y que se modificaba la “metodología técnica y económica para la evaluación de sus ofertas”, ante lo cual los proponentes solicitaron copia de la “oferta original” con el fin de cruzar la información.

Aunado a lo anterior, observa la Sala que no sólo en el oficio 2817 JEMA-EMACO-023 se hizo remisión a los parámetros consignados en el pliego de condiciones de la solicitud de oferta 46-FAC-JEMA-2000, sino que, además, al revisar el contenido del contrato que suscribieron Socotel Ltda. y la Fuerza Aérea Colombiana como consecuencia del procedimiento de selección por cuya causa se demanda —el cual fue aportado por la entidad con ocasión de la prueba de oficio decretada por el despacho sustanciador el 6 de diciembre de 2016—, en la cláusula primera, correspondiente al objeto del mismo, se consignó textualmente que formaban “parte del presente contrato: La solicitud de oferta 46-FAC-JES-2000 con sus anexos, el oficio 00287-JEMA-EMACO-023 del 19 de diciembre de 2000 y las propuestas presentadas por el contratista de fechas 21 de noviembre y 19 de diciembre de 2000...”, circunstancia que permite concluir que en este caso la entidad adelantó un único proceso de selección, el de la solicitud de oferta señalada, y que el oficio 2817-JEMA-EMACO-023 contenía una modificación de los pliegos de condiciones, en tanto que sólo en ese escenario puede concebirse que las partes suscriptoras del contrato hubiesen acordado expresamente en él que la solicitud de oferta aludida formaba parte integral del contrato.

Encuentra la Sala, también, que en la información que la entidad pública allegó con ocasión de la prueba de oficio que se decretó, la Fuerza Aérea Colombiana no hizo distinción alguna entre el proceso de selección de la solicitud de oferta 46-FACJEMA-2000 y el que culminó con la adjudicación del contrato a Socotel Ltda., como resulta del documento contentivo de la aprobación por parte del segundo comandante de la Fuerza Aérea Colombiana y jefe de estado mayor de la póliza que amparó el referido negocio jurídico en el que expresamente se señaló que era justamente la señalada solicitud de oferta y no otra la que formaba parte integral del mencionado contrato(43).

En ese mismo sentido obran las certificaciones expedidas por el jefe del departamento de contratación de la Fuerza Aérea Colombiana en las que se dejó constancia de que el objeto del plurimencionado negocio jurídico era “el suministro, instalación y puesta en funcionamiento de un sistema de radioayudas... de acuerdo con las especificaciones, precios y cantidades de obra requeridas para la instalación de los equipos relacionados en la oferta 46-FAC-JEMA-2000 que hace parte del contrato(44)”.

Así las cosas, todas las pruebas apuntan a señalar que en el caso que ahora se examina existió un sólo proceso de selección, se insiste, el de la solicitud de oferta 46-FAC-JEMA-2000 y que, si bien formalmente se les habría comunicado a los proponentes que no se continuaría con el proceso de selección que se venía adelantando, lo cierto es que materialmente la decisión de la Fuerza Aérea Colombiana iba encaminada a modificar los pliegos de condiciones de la indicada solicitud de oferta con el objeto de que los oferentes adecuaran sus propuestas a las nuevas condiciones técnicas y económicas fijadas en el oficio 2817 JEMAEMACO-023.

Así pues, no hay duda de que en el presente asunto se adelantó un único proceso de selección que correspondió al de la solicitud de la oferta 46-FAC-JEMA-2000 y que el oficio 2817 JEMA-EMACO-023, de fecha 19 de diciembre de 2000, comportó una modificación de los pliegos de condiciones de la solicitud de oferta 46-FACJEMA-2000.

Ahora bien, dado que la parte actora manifestó a lo largo del proceso su desacuerdo en relación con la modificación realizada a los pliegos de condiciones, a pesar de que no se pidió de manera expresa la anulación del acto contentivo de la modificación, resulta imperativo para la Sala estudiar, de oficio, “el tema relacionado con la competencia ratione temporis de la entidad para tales efectos(45)”.

Ha de señalarse, para empezar, que en este caso la Fuerza Aérea Colombiana podía adelantar un proceso de contratación directa rápido y expedito, no obstante lo cual, se tiene que la entidad optó por dar apertura a un proceso de selección más complejo, como fue el de la solicitud de oferta 46-FAC-JEMA-2000, procedimiento en el que se adoptó un pliego de condiciones y al que se presentaron dos ofertas la de Socotel Ltda. y la de la unión temporal y que finalmente culminó con la adjudicación del contrato a la primera de ellas.

En efecto, en el asunto que ahora se examina encuentra la Sala que la Fuerza Aérea decidió “invitar a varios proponentes, renunciando a la discrecionalidad que tenía para escoger expeditamente al contratista, así como a la libre negociación que le era consustancial, para introducirse en un procedimiento más complejo, derivado, lógicamente, de la existencia de múltiples participantes(46)”, en razón de lo cual surgió para la entidad pública la obligación de observar unas etapas tales como evaluar las propuestas, permitir que los oferentes controvirtieran los informes, conceptos y decisiones que se adoptaran en el proceso de selección y, finalmente, adjudicar el contrato a quien hubiese obtenido la mejor calificación, todo ello en aras de garantizar el cumplimiento de los principios de transparencia, contradicción y el de selección objetiva, principios a los que, como se indicó, deben ceñirse todos los procesos de selección independientemente de la modalidad que se adopte y que suponen que, en caso de que se acuda a la configuración de un pliego de condiciones, en él se establezcan reglas y procedimientos claros y justos, lo que sin duda restringe de manera sustancial el poder discrecional de la administración pública, toda vez que en la etapa precontractual se estaría frente a procedimientos rígidos y altamente reglados que impedirían decisiones sujetas a la discrecionalidad(47).

Ahora bien, en cuanto a la modificación que se hizo de los pliegos de condiciones en el presente asunto, se encuentra probado en el expediente que ésta se realizó el 19 de diciembre de 2000, es decir, luego de que los Comités de la Fuerza Aérea Colombiana realizaran las primeras evaluaciones de las propuestas, circunstancia que, sin duda alguna, comportó la vulneración de los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, en tanto que, al igual que los proponentes, la administración que adelanta el proceso de selección también se encuentra sometida a los dispuesto en los pliegos de condiciones.

Valga reiterar en esta ocasión lo dicho por la corporación en varias oportunidades en el sentido de que “el pliego de condiciones es un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los participantes de proceso de licitación (...) únicamente puede ser objeto de modificaciones en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación(48), razonamiento que si bien se efectuó en el marco de un proceso de licitación pública, en virtud de los principios que rigen el proceso de selección de contratista también resulta aplicable a los procesos de contratación directa como el que ahora se examina, en el que participó más de un oferte y en el que se adoptó un pliego de condiciones para reglar la actuación.

Igualmente, como sustento del razonamiento al que se alude, la corporación ha manifestado que el procedimiento de selección del contratista está regido, entre otros, por los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, en virtud de los cuales se impone a las entidades públicas el sometimiento de sus actuaciones a lo dispuesto en la ley y en el correspondiente pliego de condiciones, en tanto que no son únicamente los particulares los que se encuentran subordinados a ellos, sino también el Estado(49).

En ese sentido, se ha indicado también que el deber de sometimiento a la ley y a los términos del pliegos de condiciones, impide a la entidad pública que adelanta el proceso de selección, modificar los requisitos del respectivo pliego, pues ello daría lugar a que se vulneren los principios que rigen la selección del contratista y los derechos de los participantes(50).

Sobre ese particular la corporación se pronunció en los siguientes términos(51):

“(…)

Así, el pliego de condiciones diseñado, por la administración, con la naturaleza anotada, debe ser aplicado estrictamente, en la selección del contratista, e igualmente, corresponde a los proponentes acatar totalmente dichas regulaciones al presentar sus ofrecimientos.

‘Estos mandatos recíprocos, en orden a garantizar la selección objetiva del proponente que presente la oferta más favorable para los intereses del Estado, imponen a la administración el deber legal de mantener inmodificable el pliego de condiciones, con posterioridad a la presentación de los ofrecimientos o cierre de la licitación, a fin de preservar principios fundamentales de la contratación, referidos a la libertad de concurrencia, igualdad, imparcialidad y buena fe.

‘El efecto vinculante del pliego de condiciones ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Sala en repetidas oportunidades, en este sentido, en Sentencia de 3 de mayo de 1999, expediente 12344, sostuvo:

‘...Y que debe observarse la carga de claridad y precisión en la facción de los pliegos de condiciones lo exige la naturaleza jurídica de los mismos que, sabido se tiene, despliegan un efecto vinculante y normativo para los participantes dentro del proceso de selección, como que las exigencias y requisitos en ellos contenidas, constituyen los criterios con arreglo a los cuales habrán de valorarse las correspondientes ofertas, sin que sea permitido a la entidad licitante, modificar inconsulta y arbitrariamente las exigencias en ellos dispuestas, so pena de viciar con dicho proceder el procedimiento de selección.

‘(…)

‘En últimas, se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación(52).

‘En sentencia posterior, ratificó el carácter vinculante del pliego de condiciones. A continuación se transcriben los apartes pertinentes:

‘...y como ya lo ha dicho la Sala, los pliegos de condiciones o términos de referencia son, de un lado, la ley del futuro contrato que quedará por lo tanto enmarcado por las estipulaciones que se anuncien desde el mismo proceso licitatorio y deberá interpretarse y ejecutarse con apego a las mismas; y de otro lado, esos pliegos son también la ley que rige el mismo procedimiento de selección, puesto que contienen las reglas a las cuales deben sujetarse durante el trámite de la licitación o concurso tanto los proponentes como la misma entidad interesada en contratar(53).

‘Y en Sentencia de 8 de junio de 2006, se pronunció en los siguientes términos(54):

‘[E]n tal virtud, en los pliegos de condiciones se consignan un conjunto de reglas para definir el procedimiento de selección objetiva del contratista y delimitar el contenido y alcances del contrato, sus contenidos son de obligatorio cumplimiento tanto para la administración como para los oferentes (licitantes y futuros contratistas)...

‘La jurisprudencia reseñada evidencia con total claridad, que el pliego de condiciones al constituir la ley del contrato, se erige como el marco de referencia dentro del cual deberán actuar, tanto la administración como los particulares interesados en contratar, en la etapa precontractual y durante la ejecución del contrato; así que, las reglas en él contenidas, son de obligatorio cumplimiento, tal carácter vinculante, impide a la entidad pública modificarlas, con lo cual se busca garantizar que, en el procedimiento de la licitación o el concurso, la selección del contratista se efectúe de manera objetiva, como resultado de la exigencia en el cumplimiento de los requisitos, como en la estricta aplicación de los criterios de selección adoptados en el pliego y su respectiva ponderación. El desconocimiento de tales reglas compromete la validez de los actos expedidos por la entidad pública y también su responsabilidad(55)”.

De lo anterior se desprende que si bien el pliego de condiciones es por regla general intangible, lo cual significa que no es dable alterar o inaplicar las reglas y condiciones previstas en él, es procedente la modificación de aspectos puntuales del mismo, siempre y cuando esos cambios se produzcan antes del cierre de la licitación o concurso, esto es, antes de que se cumpla el plazo dispuesto para la presentación de las respectivas propuestas.

En ese orden de ideas, comoquiera que en el presente asunto el segundo comandante de la Fuerza Aérea Colombiana y jefe de estado mayor modificó los pliegos de condiciones de manera sustancial luego de realizadas las evaluaciones de las propuestas, esto es por fuera del término previsto para tales efectos, se configuró un vicio de incompetencia que imposibilita que se tenga en cuenta la referida modificación y que, a su vez, impone que se declare la nulidad del oficio 2817 JEMA-EMACO-023 dé fecha 19 de diciembre de 2000, a través del cual se adoptó esa determinación.

Igualmente, dada la extemporaneidad de la modificación que se introdujo, la cual motivó la anulación del acto que la contiene por falta de competencia, ésta tampoco podía tenerse en cuenta para evaluar y calificar las propuestas que se presentaron en el proceso de selección y, comoquiera, que en este caso la evaluación de las propuestas que condujo a la adjudicación del contrato a Socotel Ltda., habría tomado en consideración la modificación extemporánea de los pliegos de condiciones, encuentra la Sala que esa circunstancia impidió que la selección se realizara de manera imparcial, objetiva y justa y que conlleva, por contera, a la nulidad del acto de adjudicación del contrato.

7. La pretensión de restablecimiento del derecho.

Lo primero que debe señalarse es que la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación no genera automáticamente a favor de quien demanda el derecho a percibir la indemnización, toda vez que, como de manera pacífica y reiterada lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación(56), en asuntos como el que hoy es objeto de examen, para que la parte demandante pueda salir avante en sus pretensiones resarcitorias no le basta con demostrar que el acto de adjudicación lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico, sino que, además, le corresponde la carga de probar que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida con la adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales y de los contemplados en el respectivo pliego de condiciones o en los términos de referencia, que constituyen la ley del proceso de selección y que materializan los criterios que informan el deber de selección objetiva, tal como en su momento lo disponía el artículo 29 de la Ley 80 de 1993(57).

En este caso encuentra la Sala que mediante acta de fecha 18 de diciembre de 2000 se dejó constancia de que la unidad asesora de contratación de la Fuerza Aérea Colombiana se reunió con el fin de tratar “los asuntos relacionados con la solicitud de oferta 46-FAC-JEMA-2000” y en vista de que “las especificaciones técnicas versus (sic) el pliego de condiciones [presentaban] ambigüedades que no permiten el cumplimiento del deber de selección objetiva”, se habría sugerido declarar fallido el proceso de selección que se venía adelantando y no adjudicar el contrato a ninguno de los dos oferentes, al igual que se recomendó continuar con el trámite de adquisición de las radioayudas una vez el comité técnico “ajustara las especificaciones técnicas y los factores de evaluación”.

En ese orden de ideas, observa la Sala que la unidad asesora de contratación de la Fuerza Aérea Colombiana, antes de la modificación que se introdujo a los pliegos, realizó un estudio detallado de las evaluaciones de las propuestas y concluyó que no se pudieron evaluar objetivamente las ofertas por cuenta de las especificaciones técnicas y de los factores de evaluación previstos en el pliego de condiciones, aseveración que no fue controvertida a lo largo del proceso y que quedó consignada también en el acta que se levantó de la reunión que sostuvieron los proponentes, el presidente del comité técnico y el jefe del departamento de contratación de la Fuerza Aérea Colombiana el 19 de diciembre de 2000.

En ese contexto, observa la Sala que dada la situación que se presentó al parecer en relación con las especificaciones técnicas y los factores de evaluación previstos en el pliego de condiciones, no hay manera de determinar en esta instancia cuál de las dos propuestas merecía ser la ganadora del proceso de selección, por cuanto según lo consignado en el acta en mención, en esas condiciones no era dable escoger la oferta más favorable para la entidad, aspecto que no fue desvirtuado a lo largo del proceso.

Aunado a lo anterior, observa la Sala que para poder determinar cuál era la mejor oferta para los intereses de la administración, resultaba imprescindible efectuar la verificación del contenido de las propuestas presentadas por la unión temporal y por Socotel Ltda. antes de la modificación que se hizo de los pliegos de condiciones, para, entonces sí, establecer si había lugar, o no, a evaluar técnicamente la mencionada oferta y, comoquiera que no obra en el expediente la propuesta de la hoy demandante —unión temporal—, no hay forma de determinar si en este caso la presentada por la parte actora era la que debía resultar ganadora con la adjudicación.

Precisa la Sala que es al actor a quien le corresponde probar los hechos que alega a su favor y, en ese sentido, era él quien tenía el deber de aportar la propuesta con la cual participó en el proceso de selección de la solicitud de oferta 46-FAC-JEMA2000 y en atención a que en este caso no la allegó, la Sala no puede evaluar las ofertas para proceder a verificar si la suya merecía ser la ganadora.

Advierte la Sala que si bien obra en el expediente un dictamen pericial encaminado a demostrar “el monto de los perjuicios ocasionados” a la unión temporal “por no haberle sido adjudicado el contrato”, en el asunto que se examina comoquiera que no se logró acreditar que su propuesta era la mejor para los intereses de la administración, no hay lugar a reconocer indemnización alguna en favor de la parte demandante.

Por último, concluye la Sala que en el caso que ahora se examina dado que el contrato suscrito entre Socotel Ltda. y el Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea Colombiana tuvo sustento en un acto administrativo qué se encuentra viciado de nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993(58), procederá la Sala a declarar de oficio la nulidad absoluta del referido contrato(59).

No obstante lo anterior, no se ordenaran restituciones mutuas, por cuanto no hay forma de deshacer lo ejecutado por la sociedad Socotel Ltda., dado que la prestación ya se cumplió y no hay manera de restituirla, en tanto que el objeto del contrato recayó en el suministro, instalación y puesta en funcionamiento de “un sistema de radioayudas conformado por DVOR, DME e ILS para la navegación aproximación aérea en la basé aérea capitán Ernesto Esguerra Cubides, ubicada en el comando aéreo de combate Nº 4, Tres Esquinas - Caquetá”.

8. Costas del proceso.

Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2007, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, la cual quedará así:

Primero. DECLARAR, oficiosamente, la nulidad del oficio 2817 JEMA-EMACO-023 de fecha 19 de diciembre de 2000, por medio del cual el segundo comandante de la Fuerza Aérea Colombia y jefe de estado mayor aéreo modificó los pliegos de condiciones que rigieron la solicitud de oferta 46-FAC-JEMA-2000.

Segundo. DECLARAR la nulidad del oficio 002833-JEMA-EMACO-023 de fecha 21 de diciembre de 2000 proferido por el segundo comandante de la Fuerza Aérea Colombia y jefe de estado mayor aéreo, por medio del cual se adjudicó el contrato objeto de la solicitud de oferta 46-FAC-JEMA-2000 a la sociedad Socotel Ltda.

Tercero. DECLARAR, oficiosamente, la nulidad absoluta del contrato suscrito el 22 de diciembre de 2000 entre Socotel Ltda. y el Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Aérea Colombiana.

Cuarto. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Marta Nubia Velasquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Fls. 1 al 16, c. 1.

(2) Fl. 16, c. 1.

(3) Fls. 32 y 33, c. 1.

(4) Anverso del folio 33, c. 1.

(5) Fl. 35, c. 1.

(6) Fls. 135 y 136, 146 y 153, c. 1.

(7) FI. 154, c. 1.

(8) FIs. 42 al 45, c. 1.

(9) Fls. 189 al 213, c. ppal.

(10) Fls. 215, 223 al 233, c. ppal.

(11) Fl. 300, c. ppal.

(12) Fl. 331, c. ppal.

(13) Fls. 332 al 468, c. ppal.

(14) 6 de febrero de 2001.

(15) El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, definió el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con base en el criterio objetivo de la actividad de las entidades públicas, en los siguientes términos:
“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:
“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”.

(16) FI. 215, c. ppal.

(17) En el año de 2001 el salario mínimo era de $ 286.000.

(18) ART. 87.—De las controversias contractuales. (...) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”.

(19) Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 14 de septiembre de 2016, Exp. 48.905, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

(20) Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 1º de octubre de 2014, Exp. 30.614.
Sentencia expedida por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 29 de enero de 2014, Exp. 30.250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez: “por otra parte, se debe tener presente que en este proceso no se tuvo noticia de la fecha de celebración del contrato de obra adjudicado mediante el acto administrativo demandado, puesto que no hubo mención de tal hecho ni en la demanda de la parte actora, ni en la contestación de la demanda por parte del municipio de Purificación, al paso que sólo se supo que el contrato correspondiente se firmó con el número 176 de 2000, sin conocerse su fecha de celebración, por cuanto este dato se allegó al proceso a través de la Resolución 0082 de 20 de marzo de 2001 de la Alcaldía Municipal de Purificación, la cual fue citada por el Consorcio Luis Eduardo Gómez y otro, como anexo de la contestación a la demanda el 17 de febrero de 2003, todo lo cual lleva a concluir que para la fecha de la demanda no se conocía ni se debla conocer por la parte actora, el contrato correspondiente a la adjudicación realizada mediante el acto administrativo acusado y, en consecuencia, en este caso particular no se puede imponer al demandante la carga de haber impugnado el contrato junto con el acto de adjudicación.
Igualmente se observa que en el pliego de condiciones de la licitación pública 01 de 2000 se estableció que la firma del contrato se realizarla dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la minuta correspondiente por parte del proponente seleccionado20 y sobre esa base se mencionó en el adendo Nº 2 la fecha de firma el 5 de octubre de 2000, no obstante lo cual no se conoció en este proceso cuál fue la fecha de entrega de la minuta al consorcio Luis E. Gómez y otro, como tampoco se conoció hecho alguno del que se pueda inferir la fecha en que finalmente se suscribió el contrato de obra correspondiente, por lo cual —se reitera— no hay lugar a exigir la integración de la demanda con la pretensión de nulidad del contrato celebrado.
La Sala acude a la anterior precisión toda vez que la conclusión acerca de la ineptidud de la demanda se ha impuesto en otros casos teniendo en cuenta la aplicación del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, ante la falta de integración de la pretensión de nulidad del contrato celebrado en la demanda contra el acto previo de adjudicación, puesto que en aquellos litigios se probó que el contrato se celebró antes de la presentación de la demanda y que fue conocido o debió conocerse por parte del demandante, lo cual constituye una hipótesis fáctica diferente a la que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad.
Así las cosas, los hechos probados en este proceso no permiten imputar la falta de una demanda en forma con relación con la integración de la pretensión de nulidad del contrato, el cual —como se observó— no se encontró como celebrado para la fecha de la demanda y, por lo tanto, mal puede configurarse la ineptitud de la demanda. Por el contrario, en este caso no cabe duda acerca del deber de conocer de fondo sobre las pretensiones oportunamente impetradas”.

(21) FIs. 28 y 29, c. 1.

(22) FI. 30, c. 1.

(23) El término en mención debe contabilizarse de conformidad con lo previsto en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, en cuanto establece que: “en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

(24) FIs. 139 y 140, c. 6. FI. 31, c. 2.

(25) FIs. 321 al 323, c. 2.

(26) FI. 320, c. 2.

(27) FIs. 304 al 317, c. 2.

(28) Fl. 324, c. 2.

(29) Fls. 239 al 330, c. 4.

(30) Fls. 64 al 72, c. 1.

(31) Fls. 73 y 74, c. 1.

(32) FI. 75, c. 1.

(33) FIs. 292 al 296, c. 2.

(34) Fls. 28 y 29, c. 1.

(35) FI. 30, c. 1.

(36) El contrato fue allegado al proceso por la entidad demandada, con ocasión de la prueba de oficio decretada por el despacho sustanciador el 6 de diciembre de 2016.

(37) El artículo 3º del Decreto 855 de 1994, fue derogado por el artículo 29 del Decreto 2170 de 2002.

(38) El Decreto 2170 de 2002, estableció el procedimiento para la contratación directa.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2007, proferida en el proceso radicado bajo el número interno 15324.

(40) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 14 de agosto de 2003, proferida en el proceso radicado bajo el número interno 22848.

(41) El artículo 4º del Decreto 855 de 1994 definió cuales eran esos bienes y servicios que se requerían para la defensa y seguridad nacional y que podían contratarse a través de la contratación directa, así:
“ART. 4º—Para los efectos del numeral 1 literal i) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, entiéndese por bienes y servicios que se requieren para la defensa y seguridad nacional, los siguientes:
1. Sistemas de armas de armamento mayor y menor de todos los tipos, modelos y calibres con sus accesorios, repuestos y los elementos necesarios para la instrucción de tiro, operación, manejo y mantenimiento de los mismos.
2. Todo tipo de naves, artefactos navales y aeronaves destinados al servicio del ramo de defensa nacional, con sus accesorios, repuestos y demás elementos necesarios para su operabilidad y funcionamiento.
3. Municiones, torpedos y minas de todos los tipos, clases y calibres para los sistemas de armas y armamento mayor y menor.
4. Material blindado.
5. Equipos de transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo con sus accesorios, repuestos, combustibles, lubricantes y grasas, necesarios para el transporte de personal y material del sector defensa, del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y de la Fiscalía General de la Nación.
6. Materiales explosivos y pirotécnicos, materias primas para su fabricación y accesorios para su empleo.
7. Paracaídas y equipos de salto para unidades aerotransportadas, incluidos los necesarios para su mantenimiento.
8. Elementos, equipos y accesorios contra motines.
9. Los equipos de ingenieros de combate con sus accesorios y repuestos.
10. Equipos de buceo y de voladuras submarinas, sus repuestos y accesorios.
11. Equipos de detección aérea, de superficie y submarina, sus accesorios, repuestos, equipos de sintonía y calibración para el sector defensa.
12. Herramientas y equipos para pruebas y mantenimiento del material de guerra, defensa y seguridad nacional.
13. Equipos y demás implementos de comunicaciones para uso del sector defensa, el departamento administrativo de seguridad, el departamento administrativo de la Presidencia de la República, la Fiscalía General de la Nación y las demás entidades que tengan asignadas funciones de conservación y manejo del orden público.
(…)”.

(42) Fls. 73 y 74, c. 1.

(43) Fls. 51 y 52.

(44) Fl. 122.

(45) En Sentencia proferida el 12 de marzo de 2014 (Exp. 25053) la Subsección se pronunció en los siguientes términos:
“(…)
Considerando que la parte actora hizo referencia a que la modificación de los pliegos de condiciones se habría hecho de manera extemporánea y a pesar de que no pidió de manera expresa la anulación de tal acto, para la Sala resulta imperativo examinar de oficio el tema relacionado con la competencia ratio temporis de la entidad para tales efectos.
Lo anterior en razón a que la naturaleza de orden público propia de las normas que regulan y determinan la competencia, sea ésta de carácter jurisdiccional o administrativa, exige un control de aquellos eventos en los cuales éstas se transgreden, así este aspecto no se constituya como pretensión, comoquiera que la incompetencia se erige en la más grave ilegalidad; razón que impone al juez adelantar, oficiosamente, el examen del punto, aun cuando éste no se hubiere solicitado en el proceso. Sobre este asunto, la Sala señaló en anterior oportunidad:
‘En el caso que se examina se encuentra que la extemporaneidad alegada no fue objeto de las pretensiones de la demanda y esta consideración sólo la hace la parte actora en el alegato de conclusión ante esta instancia. Sin embargo, por tratarse del cargo de incompetencia temporal o ratione tempores que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (C.P., arts. 121 y 122), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador’.
Posteriormente, en igual sentido, y resaltando la trascendencia del principio de legalidad en las actuaciones administrativas, esta sección expresó al respecto:
‘En virtud del principio de legalidad, principio básico en un estado de derecho, las competencias de cada uno de los órganos y autoridades de la Administración Pública deben encontrarse asignadas por la Constitución Política o la ley de manera expresa, tal como lo ordena la carta en sus artículos 4º, 6º, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de dichos órganos se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.
‘La jurisprudencia de la Sección Tercera ha enseñado que la competencia constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, asumiendo que la incompetencia configura la regla general mientras que la competencia constituye la excepción, comoquiera que la misma se restringe a los casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que ‘la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse’.
‘Igualmente ha puntualizado sobre el vicio de incompetencia lo siguiente:
‘(...) dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina, ha considerado que ‘...por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (C.P., arts. 121 y 122), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador’.
‘Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo (...)’ (la negrilla no es del texto original).
‘La actividad contractual de la administración no escapa al principio de legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad.
‘Es por ello que la terminación unilateral a cuya aplicación obliga el artículo 45 de la Ley 80, mal podría ejercerse en casos distintos a los expresamente previstos en esa norma legal’.
Con base en lo expuesto, y considerando la naturaleza de orden público, propia de las normas sobre competencia y los postulados del principio de legalidad, se concluye que en aquellos casos en los cuales el juez advierta falta de competencia en determinado caso, debe abordar oficiosamente su estudio, debido a que ésta constituye una grave causal de ilegalidad’.

(46) Ver Sentencia proferida el 26 de julio de 2011 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Rad. 17661. M.P. Enrique Gil Botero.

(47) “...la alternativa que escogió la entidad —solicitar varias ofertas en un proceso que pudo ser de contratación directa—, le imponía el deber de adecuarse a un procedimiento que garantizara los principios de la función administrativa, porque sería inadmisible que por el hecho de venir de una causal de selección directa pudiera atropellar los valores jurídicos que en cualquier caso debe proteger la administración”. Ver Sentencia proferida el 26 de julio de 2011 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Rad. 17661. M.P. Enrique Gil Botero.

(48) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de mayo de 1999, proferida dentro del proceso radicado bajo el número interno 12344. M.P. Daniel Suárez Hernández.

(49) Al efecto pueden consultarse, entre otras, las Sentencias del 27 de marzo de 1992, Exp. 6353, 11 de abril de 2002, Exp. 12.294 y 19 de julio de 2001, Exp. 12.037.

(50) Al respecto, ver, entre otras, las siguientes providencias: Sentencia del 11 de abril de 2002, Exp. 12.294, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, actor: Arnulfo Nieto Pantoja; Sección Tercera del Consejo de Estado, Exp. 12.037 del 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, actor: Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores ACIC; Sentencia del 26 de abril de 2006, Exp. 16.04, C.P. Ruth Stella Correa, actor: Miguel Antonio Casas Garzón; Sentencia 15005 del 8 de junio de 2006, C.P. María Elena Giraldo G., actor: Jairo Martin Vargas.

(51) Cita extraída de la Sentencia proferida el 24 de julio de 2013 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Rad. 25.642. M.P. Enrique Gil Botero.

(52) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 3 de mayo de 1999, Exp. 12344, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(53) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 28 de abril de 2005, Exp. 12025, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(54) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 15005, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(55) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de junio de 2008, Exp. 17783, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(56) Ver entre otras, las siguientes sentencias de la Sala: de enero 29 de 2009, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 4 de junio de 2008, Exp. 14169, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 4 de junio de 2008, Exp. 17783, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 26 de abril de 2006, Exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de mayo 3 de 1999, Exp. 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández; de 13 de mayo de 1996, Exp. 9474, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; de septiembre 26 de 1996, Exp. 9963, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; de marzo 17 de 1995, Exp. 8858, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, y de enero 30 de 1995, Exp. 9724, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(57) Derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

(58) “ART. 44.—De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:
(…)
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y...”.

(59) En este caso resulta procedente declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato, en tanto que no ha operado aún la prescripción extraordinaria de que trata el artículo 2532 del Código Civil —norma aplicable al presente asunto—, en la forma en que fue modificado originalmente por la Ley 50 de 1936 (20 años) y, por consiguiente, no se encuentra saneada la nulidad.

ACLARACIÓN DE VOTO

Marta Nubia Velásquez Rico 

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala, a continuación me permito presentar las razones en las que fundo la aclaración de voto de la sentencia proferida en el proceso de la referencia.

Síntesis del caso

Las sociedades que hicieron parte de la unión temporal ISEC presentaron demanda de nulidad contra el oficio de adjudicación de un contrato correspondiente al procedimiento de “solicitud de oferta” realizado por el Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea Colombiana. Igualmente incoaron en la demanda la pretensión de restablecimiento del derecho.

La demanda se fundó, básicamente, en que se habrían modificado los requisitos de la adjudicación del contrato a favor de un tercero.

La sentencia de segunda instancia, revocó la decisión de primera instancia y accedió a la anulación solicitada. Además, se declaró oficiosamente la nulidad de una comunicación mediante la cual se habría modificado el pliego de condiciones y, también, se adoptó, de manera oficiosa, la declaración de nulidad del contrato adjudicado.

Sobre estas dos últimas decisiones, me permito presentar la aclaración de voto.

Razones de la aclaración

A mi juicio, los documentos acreditados en el proceso permitían establecer que se trató de dos procedimientos de contratación, que estaban regulados por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, literal i) y por el Decreto 855 de 1994, a cuyo tenor, para la entidad demandada era viable la contratación directa, por razón del objeto contractual(1).

Por ello, me aparto de la consideración según la cual el Ministerio de Defensa Fuerza Aérea Colombiana incurrió en un vicio de incompetencia temporal, supuestamente al modificar el pliego de condiciones después de la presentación de ofertas.

En mi criterio, ha debido tenerse en cuenta que, por tratarse de bienes y servicios para la seguridad y defensa nacional, la entidad demandada tenía competencia legal para adelantar la contratación directa y, por tanto, estaba obrando con arreglo a sus facultades, frente a la imposibilidad de adjudicar el contrato —ocasionada en que ningún proponente acreditó los requisitos habilitantes en debida forma— por cuanto, en ese escenario legal era válido proceder con una segunda invitación a los mismos oferentes.

Debo puntualizar que la competencia para la contratación directa se derivaba de la Ley 80 de 1993 y, por esa razón, me aparto de la nulidad oficiosa de la comunicación de 19 de diciembre de 2000.

De la misma manera, me aparto de la decisión que adoptó la mayoría de la Sala, en cuanto se refiere a la declaración de la nulidad oficiosa del contrato celebrado, toda vez que no identificó válidamente causal alguna de las referidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, respecto del contrato celebrado con apoyo en la contratación directa.

Por otra parte, en mi criterio, en casos como el presente se debe adoptar un razonamiento similar al que acogió la Sección Cuarta del Consejo de Estado(2), según el cual no toda violación de principios en el procedimiento precontractual implica la concreción de un objeto ilícito en la contratación.

Por tanto, no comparto la declaración oficiosa de nulidad del contrato en aquella parte que se fundó en la sola invocación de principios, más aún, cuando en casos, como el presente, la entidad demandada no estaba en la obligación legal de acudir a una invitación pública, ni a un sistema de selección abierta de comparación de propuestas, puesto que se encontraba facultada para proceder a la contratación directa.

En los términos anteriores, dejo expuestos los argumentos de mi aclaración.

Fecha ut supra. 

(1) “i) Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional”.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Sentencia de 21 de agosto de 2014, Rad. 11001-03-15-000-2013-01919-00(AC), actor: Constructora Conconcreto S.A., demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C.