Sentencia 2001-00327 de abril 19 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 13001-23-31-000-2001-00327-01(18622)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Abbott Laboratories de Colombia S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Bogotá, D.C., diecinueve de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala.

En el caso se controvierte la legalidad de las resoluciones 002333 del 13 de julio y 003311 del 9 de octubre, ambas del 2000, por las cuales la Administración de Aduanas Nacionales de Cartagena negó la solicitud de liquidación oficial de corrección a la declaración de importación 0900406066630-3 del 1º de marzo de 2000.

El tribunal anuló los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada practicar la liquidación oficial de corrección reclamada en la que se excluya el valor del IVA implícito pagado. Además, que en el acto correspondiente se actualicen los saldos que resulten a favor de la sociedad actora y denegó las demás pretensiones de la demanda.

La demandada en el recurso insiste en que no se acreditó, debidamente, que la oferta del “medicamento” Sevorane - Sevoflurane sea insuficiente para atender la demanda interna, supuesto legal para la procedencia de la exclusión del IVA implícito pagado por la importación del producto.

Debe la Sala determinar si es idóneo el elemento de prueba con el que la demandante pretende demostrar el derecho a la exclusión prevista en el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998(5), que modificó el artículo 424 del estatuto tributario.

Este artículo, con la modificación introducida, quedó así:

"ART. 424.—Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:

[Se incluye relación por partida arancelaria y denominación de las mercancías]

(...).

30.03. Medicamentos (excepto los productos de las partidas números 30.02, 30.05 o 30.06) constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, sin dosificar ni acondicionar para la venta al por menor.

(...).

PAR. 1º(6)La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna.

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional…”.

Según la norma transcrita, la importación de los bienes expresamente excluidos en el artículo 424 del estatuto tributario está gravada con el IVA implícito, excepto cuando se demuestre que la producción interna del bien no es suficiente para satisfacer las necesidades del mercado y que, al Gobierno Nacional le corresponde publicar la base gravable aplicable a la importación de cada bien.

En ejercicio de la facultad conferida, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1344 de 1999. En el artículo 1º estableció la tarifa promedio implícita aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario. A los medicamentos clasificados en la partida arancelaria “30.03”, le asignó la tarifa del 2 %(7).

De lo anterior, se tiene que la importación de los medicamentos de la partida arancelaria “30.03”, bienes excluidos según el artículo 424 del estatuto tributario, está gravada con la tarifa promedio implícita del 2 %, salvo los casos en que se acredite la situación de excepción prevista en el parágrafo 1º, esto es, que la producción nacional del bien sea insuficiente para atender la demanda interna.

Se advierte que el derecho a la exclusión del IVA promedio implícito surge de la ley, no del decreto, pues este se limita a fijar la base gravable y tarifa aplicables. Así, los presupuestos fácticos que hacen viable el beneficio de la excepción del gravamen están contenidos en la norma superior.

En el caso, con la solicitud de liquidación oficial de corrección, la actora aportó el Oficio 036427 del 20 de octubre de 1999 expedido por el jefe de la división de producción nacional y oferta exportable del Incomex, en el que certifica que no existe producción nacional registrada de “Sevoflurane Bulk”.

El tribunal encontró suficiente el elemento de prueba allegado para demostrar la condición material exigida por la ley para la procedencia de la excepción del IVA implícito, esto es, la insuficiencia de la oferta para satisfacer la demanda interna del bien importado.

A juicio de la apelante “el certificado del Incomex no es contundente” porque si el registro de producción nacional no es obligatorio “pueden existir empresas nacionales que produzcan el medicamento y no se encuentren inscritas”. La certificación expedida por el Invima indica que la actora fabrica y comercializa el producto, de lo cual deduce que el producto “sí tiene producción nacional”; y que para la procedencia de la exclusión es requisito sine qua non el sello estampado en la licencia o registro de importación que diga “válido para la exclusión de IVA”, previsto en el Decreto 1747 de 1991.

Al respecto, la Sala observa que, si bien, como lo advierte la apelante, en el certificado expedido por la autoridad competente(8) se indica que el registro como productor nacional no es de carácter obligatorio y que, según el registro sanitario expedido por el Invima, el producto Sevoflurane es fabricado por la demandante, lo cierto es que estos hechos, a lo sumo, probarían que el medicamento se produce en el país, pero en ningún caso, que la producción del mismo sea suficiente para satisfacer la demanda local, así no podría dárseles un alcance diferente del que les dio el tribunal al considerarlos suficientes para acceder a la nulidad de los actos acusados(9).

En cuanto al Decreto 1747 de 1991, se advierte que fue proferido en ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República (C.N. 1886, art. 120, num 3,) y de las facultades conferidas al mismo por el artículo 424-2 del estatuto tributario, que a su vez reproduce el artículo 2º del Decreto extraordinario 1655 de 1991 (“por el cual se armonizan con la nomenclatura Nandina del actual arancel de aduanas, los bienes gravados y excluidos del impuesto sobre las ventas, mencionados expresamente con su clasificación arancelaria en el estatuto tributario bajo la nomenclatura Nabandina”).

Este decreto reglamentario tuvo por objeto la fijación de “las condiciones para la exclusión del impuesto sobre las ventas para materias primas químicas utilizadas en la fabricación de medicamentos, plaguicidas y fertilizantes”. Tratándose de la importación de tales productos, en el artículo 2º, exigía el visto bueno de la autoridad competente —Ministerio de Salud Pública o Instituto Colombiano Agropecuario, ICA— otorgado sobre la licencia o registro de importación mediante un sello estampado con la leyenda “válido para exclusión del IVA”.

De lo anterior, se infiere que tal requisito se exigía para la exclusión del IVA en la importación de las materias primas expresamente señaladas en el Decreto 1747 de 1991, no para la exclusión del IVA implícito por la importación de medicamentos, como es el caso.

El presente asunto tuvo su origen en la importación que realizó la actora el 1º de marzo de 2000 del producto denominado Sevorane - Sevoflurane, [medicamento según lo aceptan las partes, pues tal calidad no fue discutida en el proceso], en la que liquidó y pagó el IVA a la tarifa promedio implícita, fijada en el Decreto 1344 de 1999, que reclama por considerar que cumple la condición legal que le da derecho a la excepción del tributo.

Es claro entonces que, en el caso, la exclusión pretendida solo está sometida a las condiciones señaladas por el legislador en la Ley 488 de 1998 (art. 43, par.), por el cual se modificó el artículo 424 del estatuto tributario, norma por la cual se creó el IVA implícito para la importación de bienes excluidos, con el fin de proteger la producción nacional de los mismos.

De lo anterior se colige que, en el caso, no es exigible la condición que pretende la administración, pues no se trata de la exclusión del impuesto sobre las ventas en la importación de materias primas químicas utilizadas en la fabricación de medicamentos, plaguicidas y fertilizantes, sino del IVA implícito pagado en la importación de medicamentos que como se indicó fue regulado por ley posterior al decreto que la administración pretende aplicar.

Del texto de la disposición legal y del reglamentario no se deriva que para acceder a la exclusión se deba acreditar requisito adicional a la condición fijada por el legislador, esto es, demostrar que la producción nacional del producto no es suficiente para atender el mercado local.

Adicionalmente, se observa que esta corporación declaró “la nulidad parcial del artículo 1º del Decreto reglamentario 2085 de 2000, expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto grava con IVA promedio implícito la importación de los “medicamentos” que aparecen descritos en la parte resolutiva (sic) de esta providencia, incluidos en las partidas arancelarias 30.03 y 30.04” [En la lista está el producto de nombre genérico y comercial Sevorane - Sevoflurane de la subpartida arancelaria 30.03.90.00.00], al encontrar demostrado que la producción nacional de los bienes importados, era insuficiente para abastecer el mercado interno y que, por consiguiente, operaba la exclusión prevista en la ley.

En esa oportunidad(10), la Sala consideró que:

“... no se ha comprobado por la entidad demandada, que respecto de los bienes descritos en la demanda, los que se encuentran incluidos en las partidas arancelarias 30.03 y 30.04, la producción interna cubre las necesidades del mercado, y que por tanto estaba autorizado el Gobierno Nacional para gravarlos con el IVA implícito.

En tales circunstancias, deben tenerse como pruebas suficientes e idóneas las certificaciones expedidas por el Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, del 24 de abril de 2000, 20 de octubre y 3 de diciembre de 1999 y del Ministerio de Comercio Exterior del 5 y 19 de julio de 2000, 4 y 23 de agosto de 2000, allegadas con la demanda, según las cuales no se tiene producción nacional registrada de los medicamentos a que ellas se refieren con su nombre genérico, los que a su vez corresponden a los descritos en el libelo demandatorio”.

En el presente asunto, la certificación del “Incomex” es prueba idónea y suficiente, para acreditar la condición exigida por el legislador, sin que haya sido desvirtuada por la demandada, la Sala considera que el recurso interpuesto no tiene vocación de prosperidad, por lo que confirmará la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha».

(5) Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las entidades territoriales.

(6) El parágrafo 1º fue declarado exequible por la Corte Constitucional por Sentencia C-597/00, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(7) Esta corporación mediante las sentencias de mayo 12 de 2000 Exp. 9873, C.P. Daniel Manrique Guzmán; octubre 6 de 2000, Exp. 9895, C.P. Julio Enrique Correa; febrero 8 de 2000, Exp.11864, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; agosto 29 de 2002, Exp.12007 y septiembre 5 de 2002, Exp. 11894, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; septiembre 4 de 2003, Exp. 13553, C.P. Ligia López Díaz, declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto 1344 de 1999, en cuanto gravó con el IVA promedio implícito la importación de los productos clasificados en las partidas arancelarias 10.05 (maíz), 10.04 (avena), 38.08 (plaguicidas e insecticidas), 31.02, 31.03, 31.04, 31.05 (abonos minerales y otros), 23.09 (preparaciones utilizadas para alimentación de animales), 30.04 (medicamentos), procesos en los que se demostró que la producción nacional de los bienes importados, era insuficiente para abastecer el mercado interno y que por consiguiente, operaba la excepción prevista en la ley.

(8) Fl. 126 c.1.

(9) Sobre la procedencia de la excepción al IVA implícito en la importación de productos en las que se demuestra la insuficiencia de la producción nacional para satisfacer la demanda interna la Sala se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias del 7 de diciembre de 2000, Exp. 9702, C.P. Germán Ayala Mantilla, del 12 de mayo de 2000, Exp. 9873, C.P. Daniel Manrique Guzmán, del 14 de octubre de 2000, Exp. 9895, C.P. Julio E. Correa Restrepo, del 7 de diciembre de 2000, Exp. 9896, C.P. Germán Ayala Mantilla, del 21 de septiembre de 2001, Exp. 10624, C.P. Ligia López Díaz, del 7 de septiembre de 2001, Exp. 11338, C.P. Germán Ayala Mantilla, del 12 de julio de 2002, Exp. 12888, C.P. Germán Ayala Mantilla, del 7 de septiembre de 2001, Exp. 11632, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, del 7 de septiembre de 2001, Exp 11868, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, del 10 de julio de 2002, Exp. 11629, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, del 16 de mayo de 2002, Exp. 11752, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, del 28 de febrero de 2002, Exp. 11864, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, del 5 de septiembre de 2002, Exp. 11894, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, del 29 de agosto de 2002, Exp. 12007, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, del 13 de noviembre de 2003, Exp. 13419, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, del 5 de diciembre de 2003, Exp. 13787, C.P. Ligia López Díaz, del 05 de febrero de 2004, Exp. 13000, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, del 3 de septiembre de 2003, Exp. 13368, C.P. Germán Ayala Mantilla, del 12 de diciembre de 2002, Exp. 11867, C.P. Ligia López Díaz, del 11 de marzo de 2010, Exp. 17617, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia (E), del 26 de agosto de 2004, Exp. 13622, C.P. Dr. C.P. María Inés Ortiz Barbosa, del 30 de noviembre de 2004, Exp. 13417, C.P. Héctor J. Romero Díaz, del 26 de julio de 2007, Exp. 14982, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, del 4 de septiembre de 2003, Exp. 13553, C.P. Ligia López Díaz, del 12 de febrero de 2004, Exp. 13574, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, del 22 de abril de 2004, Exp. 14010, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, del 9 de diciembre de 2004, Exp. 14411, C.P. Ligia López Díaz, del 11 de marzo de 2010, Exp. 17617, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia (E), del 31 de marzo de 2005, Exp. 14271, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, del 25 de septiembre de 2005, Exp. 15253, C.P. Héctor J. Romero Díaz, del 31 de agosto de 2006, Exp. 14554, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, del 2 de marzo de 2006, Exp. 15513, C.P. Ligia López Díaz, del 9 de noviembre de 2006, Exp. 15999, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, del 19 de octubre de 2006, Exp. 15807, C.P. Ligia López Díaz, del 27 de septiembre de 2007, Exp. 15836, C.P. Héctor J. Romero Díaz, del 6 de marzo de 2008, Exp. 16047, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, del 25 de septiembre de 2008, C.P. Héctor J. Romero Díaz, del 29 de abril de 2010, Exp. 17352, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 29 de abril de 2010, Exp. 17051, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(10) Sentencia de 30 de noviembre de 2004, Exp. 13417, C.P. Héctor J. Romero Díaz.