Sentencia 2001-0345 de marzo 31 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: expediente 11001-03-24-000-20001-0345-01

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Autoridades nacionales

Actor: Víctor Raúl Muñoz Ríos

Bogotá, D.C., treinta y uno de marzo de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Se decide en única instancia la acción de nulidad ejercida por Víctor Raúl Muñoz Ríos contra la Instrucción Administrativa 09 de 24 de mayo de 1999, mediante la cual “se unifica el criterio de aplicación de la Ley 258 de 17 de enero de 1996 sobre la afectación a vivienda familiar y se derogan las instrucciones 02 y 024 de 1996”, expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro.

(...).

VI. Consideraciones de la Sala

• Precisión preliminar.

La Sala contraerá el examen de las acusaciones a las expresiones “con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990” del numeral I, literal a) de la Instrucción Administrativa 09 de 1999; y “en tratándose de compañeros permanentes, será necesario acreditar la declaración judicial acerca de la existencia de la sociedad patrimonial” de su literal b), inciso tercero, únicas cuyo contenido normativo se relaciona con los cargos formulados.

• El pronunciamiento de fondo, pese a la derogación de la Instrucción Administrativa 09 de 1999.

Pese a que la Instrucción Administrativa 09 de 1999 fue derogada por la Instrucción Administrativa 01-46 de 2001 (2) (jun. 8), la Sala, siguiendo su reiterada jurisprudencia se pronunciará de fondo, en atención a los posibles efectos que pudo producir durante su vigencia.

En efecto, en sentencia (2)(sic) de 23 de febrero de 1996 la Sala prohijó la tesis sobre la sustracción de materia expuesta por la Sala Plena en sentencia (3) de 14 de enero de 1991, al señalar:

“Si bien esta corporación tradicionalmente aplicó la teoría de la sustracción de materia como fundamento del correspondiente fallo inhibitorio que de ella se derivaba, esa posición jurisprudencial fue modificada en forma radical por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de que se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria (sic) no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continua amparado por la presunción de legalidad que lo protege, la que solo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente ...”.

• La protección constitucional a la familia y la regulación normativa en materia de unión marital de hecho y de afectación a vivienda familiar.

A los efectos de la decisión por adoptarse en este fallo, interesa recordar que ante la necesidad de adecuar la normativa jurídica de modo que reconociera los efectos de la unión de hecho como forma de constitución del núcleo familiar, dado su significativo incremento histórico (4) , y para remediar las injusticias generadas por la falta de regulación de la sociedad patrimonial surgida de las uniones de hecho, situación que afectaba principalmente a las mujeres, el Congreso expidió la Ley 54 de 1990 (5) (dic. 28) “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes”.

En cuanto concierne a la acusación que materia del presente proceso, debe tenerse en cuenta lo preceptuado en los artículos 2º y 4º de la Ley 54 sobre la presunción de existencia de sociedad patrimonial y el establecimiento de la existencia de la unión marital de hecho por cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el Código de Procedimiento Civil.

El tenor literal de los citados preceptos es el siguiente:

“LEY 54 DE 1990

(Diciembre 28)

Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

ART. 2º—Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando existe unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio, y

b) Cuando existe una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho.

ART. 4º—La existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil y será de conocimiento de los jueces de familia en primera instancia”.

Reconoció así el legislador que de la unión de hecho surge directamente a la vida jurídica una sociedad patrimonial, que confiere derechos a ambos compañeros permanentes sobre el haber derivado de la unión.

La necesidad de adaptar la normativa jurídica en relación con la familia a la realidad social existente también fue objeto de debates y propuestas en la Asamblea Nacional Constituyente, que consideró necesario reconocer jurídicamente la existencia de la unión de hecho y regular sus efectos. En el informe-ponencia para primer debate del que entonces se codificó como artículo 42 de la Constitución Política, se consignaron las consideraciones siguientes:

“No es necesario discutir por qué la familia es el núcleo, principio o elemento fundamental de la sociedad. Se reconoce a ella este lugar de privilegio dentro de la escala social porque todos deberíamos nacer, vivir y morir dentro de una familia.

Las personas unidas entre sí por vínculos naturales, como los diferentes grados de consanguinidad; o unidas por vínculos jurídicos, que se presentan entre esposos, afines o entre padres e hijos adoptivos, o por la voluntad responsable de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisión de vivir juntos, tienen pleno derecho a conformar y desarrollar esta base de la sociedad, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales formales, si llenan los requisitos de la ley, su conciencia, sus costumbres o tradiciones, su religión o sus creencias.

Siendo ello así, es apenas obvio determinar la protección del Estado y la sociedad para esa familia y fijar la inviolabilidad para su honra, dignidad e intimidad, así como sentar las bases de su absoluta igualdad de derechos y deberes.

[…].

Interpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la Constitución la realidad en que vive hoy más de la cuarta parte de nuestra población. Se deben complementar las normas legales vigentes sobre “uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”.

Debido a cambios de mentalidad, a problemas en la primera unión y al acomodamiento económico y social de las gentes, se ve cómo desde 1900 tiene un incremento sostenido la unión libre. En la generación de la primera década de ese siglo, se encuentra un 10% de las familias en esta situación; en la generación del 40 encontramos un 26%; en la del 50 pasa al 30% y en la de 1960 a 1964 asciende a un 45.5%, según indica la obra “La nupcialidad en Colombia, evolución y tendencia” de las investigadoras Lucero Zamudio y Norma Rubiano” (6) .

(…)”.

Es así como resultado de la asamblea constituyente, en el artículo 42 de la Carta Política se concedió reconocimiento constitucional a la realidad social de la unión de hecho (7) al preverse que la institución familiar, como núcleo fundamental de la sociedad, puede constituirse “por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

Su tenor literal preceptúa:

“ART. 42.—La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.

La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.

Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.

Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes.

La ley reglamentará la progenitura responsable.

La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.

Las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.

Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley.

Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.

También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.

La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes”.

De otra parte, para dar desarrollo al artículo 42 de la Carta Política en cuanto reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, asigna al Estado la garantía de su protección integral y defiere a la ley la determinación del patrimonio familiar inalienable e inembargable, el Congreso expidió la Ley 258 de 1996 (8) “por la cual se establece la afectación a vivienda familiar y se dictan otras disposiciones”.

La Ley 258 consta de 13 artículos, organizados en dos capítulos. El capítulo I regula la afectación a vivienda familiar. El capítulo II, los procedimientos notarial y judicial para la constitución, modificación o levantamiento de la afectación a vivienda familiar.

Por su pertinencia para el examen de los cargos, es preciso tener en cuenta el contenido normativo de los artículos 1º, 2º, 6º y 12:

“LEY 258 DE 1996

(Enero 17)

Por la cual se establece la afectación a vivienda familiar y se dictan otras disposiciones.

ART. 1º—Definición. Entiéndese afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno o ambos cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio destinado a la habitación de la familia.

ART. 2º—Constitución de la afectación. La afectación a que se refiere el artículo anterior opera por ministerio de la ley respecto a las viviendas que se adquieran con posterioridad a la vigencia de la presente ley.

Los inmuebles adquiridos antes de la vigencia de la presente ley podrán afectarse a vivienda familiar mediante escritura pública otorgada por ambos cónyuges, o conforme al procedimiento notarial o judicial establecido en la presente ley.

[…].

ART. 6º—Obligación de los notarios. Para el otorgamiento de toda escritura pública de enajenación o constitución de gravamen o derechos reales sobre un bien inmueble destinado a vivienda, el notario indagará al propietario del inmueble acerca de si tiene vigente sociedad conyugal, matrimonio o unión marital de hecho, y este deberá declarar, bajo la gravedad del juramento, si dicho inmueble está afectado a vivienda familiar; salvo cuando ambos cónyuges acudan a firmar la escritura.

El notario también indagará al comprador del inmueble destinado a vivienda si tiene sociedad conyugal vigente, matrimonio o unión marital de hecho y si posee otro bien inmueble afectado a vivienda familiar. En caso de no existir ningún bien inmueble ya afectado a vivienda familiar, el notario dejará constancia expresa de la constitución de la afectación por ministerio de la ley.

Con todo, los cónyuges de común acuerdo pueden declarar que no someten el inmueble a la afectación de vivienda familiar.

El notario que omita dejar constancia en la respectiva escritura pública de los deberes establecidos en el presente artículo incurrirá en causal de mala conducta.

Quedarán viciados de nulidad absoluta los actos jurídicos que desconozcan la afectación a vivienda familiar.

ART. 12.—Compañeros permanentes. Las disposiciones de la presente ley referidas a los cónyuges se aplicarán extensivamente a los compañeros permanentes cuya unión haya durado por lo menos dos años”.

El contenido normativo del artículo 12 ídem reviste especial relevancia en cuanto extiende el régimen de afectación a vivienda familiar a los compañeros permanentes cuya unión haya durado por lo menos dos años.

• Los apartes acusados del numeral I de la Instrucción 09 de 1999 en cuanto establecen el requisito de acreditar la declaración judicial acerca de la existencia de sociedad patrimonial para la constitución de afectación a vivienda familiar entre los compañeros permanentes.

Corresponde a la Sala determinar si el Superintendente de Notariado y Registro al exigir en la Instrucción Administrativa 09 de 1999 que para la constitución de afectación de vivienda familiar los compañeros permanentes deben acreditar la declaración judicial de la existencia de sociedad patrimonial, extralimitó sus funciones violando los artículos 83 y 84 de la Constitución Política, por haber impuesto un requisito no previsto en la ley, y contrarió el espíritu de la institución de la afectación a vivienda familiar respecto de los compañeros permanentes.

Como quedó expuesto, al regular la unión marital de hecho la Ley 54 de 1990 no supeditó su existencia a la declaración judicial de la sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes. Por el contrario, según el artículo 4º, su existencia puede establecerse por cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el Código de Procedimiento Civil, si bien se presume que existe sociedad patrimonial entre compañeros permanentes en las dos hipótesis previstas en el artículo 2º ídem.

La Ley 256 de 1998 tampoco exigió a los compañeros permanentes otorgantes acreditar la existencia de su sociedad patrimonial mediante declaración judicial para que puedan afectar un inmueble a vivienda familiar. Su artículo 6º solamente les exige hacer ante el notario la manifestación de la existencia de su unión marital de hecho y que el inmueble estará destinado a vivienda familiar.

Fuerza es, entonces, concluir que asiste razón al actor, pues al exigir a los compañeros permanentes la acreditación de un requisito no previsto en la ley para constituir la afectación a vivienda familiar, el Superintendente de Notariado y Registro extralimitó el ámbito de su competencia, con violación de los artículos 83 y 84 de la Carta Política.

Además, desconoció los términos concluyentes del artículo 12 de la Ley 258 de 1996 según el cual las disposiciones sobre afectación a vivienda familiar referida a los cónyuges “se aplicarán extensivamente a los compañeros permanentes cuya unión haya durado por lo menos dos años”.

Se impone, pues, declarar la nulidad de las expresiones “con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990” del numeral I, literal a) de la Instrucción Administrativa 09 de 1999 y “en tratándose de compañeros permanentes, será necesario acreditar la declaración judicial acerca de la existencia de la sociedad patrimonial” de su literal b), inciso tercero.

Así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de las expresiones “con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990” del numeral I, literal a) de la Instrucción Administrativa 09 de 1999; y “en tratándose de compañeros permanentes, será necesario acreditar la declaración judicial acerca de la existencia de la sociedad patrimonial” de su literal b), inciso tercero.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 31 de marzo de 2005».

(2) La Instrucción Administrativa 01-46 de 2001 fue demandada en acción de nulidad, por cargos distintos de los aquí examinados. Cfr. la sentencia de 25 de septiembre de 2003. C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. Radicación 11001 03-24-000-2002-00092-01 (7807) Actor: Ignacio Castilla Castilla.

(2) (sic) Expediente 3366, Sección Primera, C.P. Dr. Libardo Rodríguez.

(3) C.P. doctor Gustavo Arrieta Padilla, expediente S-157.

(4) De acuerdo con estudios sociológicos, durante las últimas décadas, la unión de hecho se ha consolidado socialmente en el país como una forma más de constituir pareja. A ello han contribuido diversos factores, tales como las tradiciones culturales de algunas regiones, las dificultades para disolver los vínculos matrimoniales católicos, la ausencia —durante muchas décadas— de legislación sobre el matrimonio civil, las transformaciones ideológicas y culturales operadas sobre el concepto de pareja y familia, etc. Cfr. Zamudio Lucero y Rubiano Norma. “La nupcialidad en Colombia, evolución y tendencias” Unexcol.

(5) Diario Oficial 39615 de 31 de diciembre de 1990. En la ponencia para primer debate del proyecto que se convirtió en la Ley 50, se hacía constar:

“... el proyecto de ley presentado por la honorable representante María Isabel Mejía Marulanda, el cual recoge numerosas iniciativas que durante los últimos años han pretendido reconocer un hecho social existente, como es el de las familias o uniones maritales de hecho, así como corregir una fuente de injusticias para un número creciente de compatriotas que, a falta de protección legal, ven desaparecer el fruto del esfuerzo compartido para la consolidación de un patrimonio con su compañero o compañera permanente.

[...].

Existen ... argumentos ... que tocan con la justicia conmutativa y que señalan la necesidad de reconocer un derecho a los miembros de una unión de hecho que, como resultado de la convivencia y de la división del trabajo que de ella se deriva, han contribuido a la formación de un haber patrimonial”.

(6) Informe-ponencia para primer debate en plenaria. Gaceta Constitucional Nº 85, página 5.

(7) Acerca de la unión de hecho y de los derechos y deberes que de ella emanan se ha pronunciado la Corte Constitucional en distintas ocasiones. Cfr., entre otras, las sentencias C-098 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-114 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía; C-174 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía; C-595 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía; T-681 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-266 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-377 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.

(8) Diario Oficial 42692 de 18 de enero de 1996.

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