Sentencia 2001-00363/33613 de noviembre 29 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Proceso: 17001233100020010036301 (33613)

Actor: Construir Ingeniería S.A. (Coinsa)

Demandado: Caja de la Vivienda Popular de Manizales

Acción: Controversias contractuales

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá D.C., veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Previo a resolver el presente asunto, se hará un análisis de los presupuestos procesales (i), de las excepciones planteadas (ii) y se formulará el problema jurídico (iii). Posteriormente, se identificarán los hechos probados (iv) con el fin de determinar si hay lugar a dar paso a las pretensiones (v).

I. Presupuestos procesales.

1. Jurisdicción y competencia.

De conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2006, para que la jurisdicción administrativa conozca de un asunto debe verificarse que una de las partes del litigio o controversia sea de naturaleza pública. En este caso, se tiene que la entidad demandada y apelante es una entidad estatal: la Caja de la Vivienda Popular de Manizales.

2. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, puesto que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, con las modificaciones del artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 1º de la Ley 954 de 2005, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

3. Caducidad.

El contrato terminó el 28 de mayo de 2000 y el acta de liquidación bilateral se suscribió el 14 de noviembre de 2000 (fls. 407 a 413, cdno. primera instancia), mientras que la demanda se presentó el 19 de abril de 2001; por tanto, la demanda se ejerció oportunamente, dentro del término previsto para ello por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

4. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa por activa aparece demostrada en el plenario, porque la empresa Coinsa celebró el contrato en cuestión, lo que permite tenerla como legitimada en cuanto a sus pretensiones.

5. Salvedades a la liquidación del contrato.

El precedente de esta Corporación ha precisado que para que las pretensiones dentro de la acción de controversias contractuales puedan ser acogidas favorablemente es requisito que el contratista hubiere planteado salvedades claras, concretas y específicas al acta de liquidación.

No cualquier constancia, manifestación o afirmación constituye una salvedad que válidamente permita que el contratista más adelante cuestione el acta de liquidación bilateral a la que concurrió, si así fuera entonces ninguna utilidad tendría este corte final de cuentas de un contrato(1):

Reitera la Sala que las salvedades dejadas en el acta de liquidación bilateral tienen como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar en el futuro ante la autoridad judicial el cumplimiento de obligaciones que considera quedaron pendientes durante la ejecución del contrato, razón por la cual deben ser claras y concretas. A propósito del preciso alcance que corresponde a las salvedades o reservas que respecto de una liquidación bilateral formula alguna de las partes del contrato, la Jurisprudencia de esta Corporación ha advertido “(…) que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera, su inclusión resulta ineficaz(2). La Sala ha precisado el asunto en los siguientes términos:

“(…) para efectos de poder acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es requisito indispensable que las partes hayan dejado constancia expresa, en el acta de liquidación del contrato, de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, tal como esta Sala lo ha señalado en reiteradas ocasiones (…). Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión del contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero sí debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad (…). Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial —bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas—(3).

En consecuencia, cuando las partes de un contrato, bien sea estatal o administrativo, suscriben liquidaciones bilaterales, la posibilidad de que prosperen las pretensiones formuladas está condicionada por la suscripción del acta respectiva con observaciones o salvedades, las cuales deberán identificar claramente la disconformidad con el respectivo texto; en el evento de que sólo se formulen observaciones genéricas, que no identifiquen claramente la reclamación, si bien será posible formular la respectiva demanda, bien sea Contencioso Administrativa o arbitral, no será posible que la jurisdicción resuelva favorablemente las pretensiones.

Dicho de otra manera toda reclamación en la liquidación bilateral de un contrato estatal supone que se consigne en el acta no sólo la salvedad, sino que, también, se deje constancia expresa de los aspectos y puntos que motivan su inconformidad. Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista.

Así las cosas, las salvedades genéricas que se dejen en el acta de liquidación bilateral, esto es aquellas que no dan cuenta de lo que se pretende ni de las razones o motivos que conducen a la reclamación, jamás legitimaran al inconforme para concurrir ante la jurisdicción a pretender lo que en el acta de liquidación no salvó de manera clara, concreta y específica.

En el presente asunto se observa que en el acta de liquidación bilateral del contrato 083 de 2004, el contratista dejó la siguiente salvedad:

NOTA: No aceptamos ni reconocemos la cláusula cuarta y quinta(4) y adicionalmente nos reservamos el derecho de reclamar por vía judicial o extrajudicial lo correspondiente al reconocimiento y pago de la ecuación económica del contrato”.

Encuentra la Sala que la salvedad dejada por el contratista en el acta de liquidación bilateral del contrato 095 de 1985, se refiere de manera genérica a la posibilidad de reclamar por vía judicial lo “correspondiente al reconocimiento y pago de la ecuación económica del contrato”, sin que se hubiesen precisado siquiera las causas y motivos que ocasionaron el supuesto rompimiento del equilibrio financiero del contrato en mención, presupuesto que, como se indicó anteriormente, resultaba necesario satisfacer para que pudieran resolverse favorablemente las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, como quiera que la salvedad consignada por el contratista en el acta de liquidación bilateral no es clara, concreta ni específica, sus pretensiones en lo que a este negocio jurídico se refiere, no están llamadas a prosperar” (resalta la Sala).

Ahora bien, la circunstancia de que en el recurso de apelación planteado por la Caja de la Vivienda Popular de Manizales no se hubiere abordado este punto no impide que la Sala se pronuncie al respecto de forma oficiosa en tanto y en cuanto es un factor de procedibilidad de las pretensiones, en virtud de lo previsto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, que consagra la facultad - deber del juzgador de declarar probada cualquier excepción de fondo que así apareciere en el proceso aun cuando no hubiere sido alegada, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa sustancial, por su carácter renunciable precisamente(5).

El 14 de noviembre de 2000 las partes firmaron acta de liquidación bilateral, suscrita por el gerente, la directora técnica, el subgerente general y el coordinador del departamento financiero y por el representante legal de Coinsa S.A., en la que consta lo siguiente:

Las partes dejan expresa constancia de que no se llegó a acuerdo alguno con respecto a las siguientes reclamaciones:

1. Mayor permanencia en obra.

2. Incremento de costos de construcción.

3. Incremento de costos financieros.

4. Impuesto de 2 por 1.000.

5. Sobrecosto en impuesto de timbre.

6. Mayor valor descontado por la Caja de la Vivienda Popular en el valor de los lotes vendidos al contratista.

7. Indemnización por la no construcción de la totalidad de las viviendas.

8. Cobro de acometidas eléctricas de casa de 21.50 m2 y de la sub-base de los andenes.

9. Sobrecosto causado por el mayor valor de venta ordenada por la Caja de la Vivienda Popular a su favor por encima del valor a pagar al contratista.

10. Lucro cesante de la formaleta.

Hacen parte integral de la presente acta los siguientes documentos:

— Comunicación del representante legal de Coinsa, ingeniero Ricardo Spaggiari Vasquez de fecha 25 de junio de 1999.

— Liquidación final financiera suscrita por el dr. Luis German Echeverri Giraldo de septiembre 28 de 2000.

— Cuenta de cobro por concepto de gastos de escrituración y celaduría presentada por el ingeniero Ricardo Spaggiari V.

El acta de liquidación contiene como anexo un documento denominado “Relación de cuadros correspondiente a la liquidación del contrato cofinanciado 9706-043 de la constructora Coinsa S.A.”.

En el caso de la especie, si bien la “constancia de que no se llegó a acuerdo alguno” por parte de Coinsa respecto del acta de liquidación bilateral no es un dechado de técnica, lo cierto es que se puede colegir que existió inconformidad de la empresa demandante sobre (1) mayor tiempo de permanencia en obra, (2) incremento de costos de construcción, (3) incremento de costos financieros, (4) impuesto de 2 por 1.000, (5) sobrecosto en impuesto de timbre, (6) mayor valor descontado por la Caja de la Vivienda Popular en el valor de los lotes vendidos al contratista, (7) indemnización por la no construcción de la totalidad de las viviendas, (8) cobro de acometidas eléctricas de casa de 21.50 m2 y de la sub-base de los andenes, (9) sobrecosto causado por el mayor valor de venta ordenada por la Caja de la Vivienda Popular a su favor por encima del valor a pagar al contratista, y (10) lucro cesante de la formaleta.

El precedente de esta Corporación ha entendido por salvedades genéricas aquellas que “no dan cuenta de lo que se pretende ni de las razones o motivos que conducen a la reclamación(6), pero lo cierto es que no existe una fórmula sacramental para plantear salvedades al acta de liquidación bilateral de un contrato estatal, amén de que los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, y de prevalencia de la intención de los contratantes, previsto en el artículo 1618 del Código Civil, aplicables tanto a los contratos civiles como mercantiles, y naturalmente también a la contratación estatal(7).

Ahora, si bien la manifestación de inconformidad respecto al acta de liquidación bilateral planteada por la empresa demandante supera el análisis relativo a si se trata o no de una salvedad genérica, lo cierto es que corresponde al actor probar la causa o de su razón de ser de dicha “constancia”, amén de que debe corresponderse con las pretensiones y la causa petendi de la demanda, lo que se abordará más adelante.

II. Las excepciones planteadas.

Tal como se reseñó en el acápite de la contestación de la demanda, la Caja de la Vivienda Popular de Manizales formuló la excepción de “cobro de lo no debido”, que será abordada conjuntamente con el estudio de fondo del problema jurídico, porque está íntimamente relacionada con las resultas del proceso.

III. Problema jurídico.

¿La Caja de la Vivienda Popular de Manizales debe indemnizar a Construir Ingeniería S.A. (Coinsa) por los valores pretendidos por el presunto incumplimiento, imprevistos, obras adicionales y mayor tiempo de permanencia en obra con ocasión del contrato de obra pública por el sistema de cofinanciado 9706-043, a pesar de haber suscrito acta de liquidación bilateral del mismo?

IV. Hechos probados.

Antes que otra cosa, debe señalarse que las pruebas allegadas al proceso se hicieron en debida forma; de conformidad con las mismas, se tienen acreditados los siguientes hechos:

1. Las partes celebraron el contrato de obra pública por el sistema cofinanciado 9706-043, del cual se aportó la póliza única de cumplimiento y la constancia de pago del impuesto de timbre.

2. Las partes suscribieron igualmente el acta convenio suspensión firma de contrato licitación 002-III-97 Urbanización Bosques del Norte de 4 de junio de 1997; otrosíes al contrato firmados el 13 de junio de 1997, 30 de abril, 3 y 24 de junio de 1998 (id., fls. 412 a 435); y aclaración al otrosí de 4 de diciembre de 1998 suscrito el día 7 subsiguiente (id., fl. 437).

3. Las partes firmaron acta de liquidación bilateral el 14 de noviembre de 2000, suscrita por el gerente, la directora técnica, el subgerente general y el coordinador del departamento financiero y por el representante legal de Coinsa S.A., donde aparece la constancia de ausencia de acuerdo en relación con los 10 puntos referidos líneas atrás.

4. El acta de liquidación contiene como anexo un documento denominado “Relación de cuadros correspondiente a la liquidación del contrato cofinanciado 9706-043 de la constructora Coinsa S.A.”., cuyo contenido es el siguiente:

La primera información que contiene es el “cuadro de liquidación total de valores contractuales de la IV etapa Bosques del Norte”, que contiene unos ítems, número de viviendas, valor unitario, subtotal y total (fl. 410, cdno. primera instancia).

La segunda tabla, denominada “valores pagados en actas de avance de obra en la IV etapa (identificando como crédito al constructor y pago de cuotas iniciales” contiene información acerca del acta y fecha de pago, valor pagado y “valor invertido viviendas” (fl. 411, id.).

5. Está igualmente probado que las partes suscribieron modificaciones contractuales, u otrosíes: (i) el 13 de junio de 1997 sobre la cláusula décima primera relativa a las garantías (fls. 412 y 413, id.); (ii) el 30 de abril de 1998 mediante el cual ampliaron el plazo del contrato estipulado en la cláusula quinta en 60 días calendario (fls. 414 a 417, id.); (iii) el 3 de junio de 1998 sobre obras de urbanismo y las necesarias para la terminación de las etapas I, II y III (fls. 421 a 425, id.); (iv) el 24 de junio del mismo año, a través del cual las partes ampliaron el plazo del contrato en 62 días calendario y cambiaron la forma de pago para incluir un anticipo del 30% a favor del contratista y a solicitud suya respecto del otrosí inmediatamente anterior (fls. 426 a 429, id.); (v) el 7 de diciembre de 1998 suscribieron aclaración del otrosí firmado el 3 de junio antecedente, en el sentido de precisar que el ítem 12 (sumidero con desarenador, 2 rejas) estaba repetido por error de impresión; (vi) el 31 de agosto de 1998 con el fin de ampliar de plazo en 111 días; (vii) el 4 de diciembre de 1998 para ampliar de nuevo el plazo en 75 días, se compensaron obras a ejecutadas por las partes y se contemplaron obras adicionales por valor de 54.327.597.12; (viii) el 12 de marzo de 1999 que prorrogó de nuevo del plazo en 180 días; (ix) el 3 de septiembre de 1999 —ampliación de plazo por 166 días; (x) el 11 de noviembre de 1999— donde se establece que la Caja de Vivienda Popular realizaría obras que corresponderían al contratista y obras del contratista que compensarían el costo de las obras a realizar por la Caja de Vivienda Popular; (xi) el 24 de febrero de 2000 cuyo objeto fue la ampliación del plazo por 30 días.

En todos los documentos citados las partes indicaron que las cláusulas contractuales no modificadas en ellos, permanecerían vigentes.

V. El caso concreto.

5.1. Para la Sala, si bien la constancia de las inconformidades frente al acta de liquidación bilateral no puede tenerse como salvedad genérica, lo que, en principio, permite que las pretensiones sean estudiadas; lo cierto es que la actora no cumplió con su carga probatoria.

La Sección Tercera de esta Corporación ha considerado la carga de la prueba como una “(i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y / o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo”(8).

5.2. En efecto, es precedente de esta Corporación que el reclamo de perjuicios ligados a modificaciones contractuales requiere del contratista que oportunamente reclame respecto a los efectos económicos de ampliaciones o ajustes al objeto del contrato:

En relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato(9).

En oportunidad más reciente, precisó otra de las subsecciones de la Sección Tercera sobre la oportunidad de las reclamaciones(10):

Ahora, independientemente de que se haya generado un desequilibrio económico del contrato con ocasión del incumplimiento de las obligaciones negociales de la demandada, para la Sala es claro que para que sea procedente su restablecimiento, se encuentra en cabeza de quien lo pretende demostrar que la alteración económica del contrato es grave, que se sale de toda previsión y que no está comprendida dentro de los riesgos inherentes a la actividad del contrato que deban ser asumidos por el contratista.

Adicional a lo anterior debe cumplir con el requisito de oportunidad, es decir debe presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes, dentro de las oportunidades que en el ejercicio de la actividad contractual ha tenido para reestablecer el equilibrio económico que se ha visto roto, esto es, al momento de suscribir acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc. y debe presentarlas ante la entidad contratante y no únicamente ante la entidad interventora y guardar silencio al momento de suscribir los respectivos acuerdos con la administración.

Y es que si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen ante la entidad contratante al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.

“En este horizonte, cada parte del negocio se hace responsable de aquello a lo que se compromete, y así mismo, mientras nuevas circunstancias no alteren el acuerdo, se considera que contiene en sí su propio reequilibrio financiero”(11).

Esta postura tiene fundamento en el principio de buena fe que debe informar la ejecución de todo contrato, consagrado expresamente en el artículo 1603 del Código Civil que prevé “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”, en el artículo 871 del Código de Comercio que dispone “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Este principio de buena fe es también aplicable al contrato estatal, expresamente el numeral 2º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 consagra que los contratistas “obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales” y el artículo 28 ibídem dispone que “en la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

Sin duda alguna, el contratista que concurre a modificar el plazo o alcance del contrato sin siquiera musitar algo acerca de las consecuencias económicas de ello, para luego, cuando termina el contrato, sorprender a la administración con reclamaciones originadas en esa manifestación de voluntad, no obra conforme a la lealtad y a los postulados de la buena fe.

Ha señalado esta Corporación, por ejemplo, que “si durante la ejecución del contrato el contratista no ha solicitado el reconocimiento de eventuales sobrecostos como efecto de una suspensión ni ha manifestado reproche alguno en este sentido a la hora de acordar las suspensiones, no puede, con posterioridad a la finalización del contrato, solicitar indemnizaciones”(12).

Y ha sostenido frente a la reclamación de sobrecostos derivados de ampliaciones de plazo lo siguiente:

En relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato(13).

5.3. En el caso de ahora, la Sala echa de menos una prueba que, al menos en principio, permita deducir que Coinsa advirtió a la Caja de la Vivienda Popular de Manizales sobre las consecuencias económicas de las modificaciones al contrato de cofinanciación 9706-043.

5.4. Es más, por si la falta de prueba de que el contratista reclamó oportunamente fuese poco —que no lo es—, en el caso de ahora aparece probado todo lo contrario, es decir, que la empresa actora sólo pidió prever un anticipo del 30% respecto al otrosí suscrito el 3 de junio de 1998 mediante el cual ajustaron las obras de urbanismo y otras adicionales para la terminación de las etapas I, II y III.

En efecto, en el otrosí adiado el 3 de junio de 1998 las partes manifestaron:

b) Que en dicho contrato, tanto como en el pliego de condiciones quedó estipulado que las partes contratantes se obligaban a ejecutar algunas obras de urbanismo.

c) Que esas obras de urbanismo que se obligan a ejecutar las partes contratantes son las siguientes: Por parte de la contratante Caja de la Vivienda Popular: Redes de acueducto, alcantarillado, teléfonos, luminarias de alumbrado público, perfilado de vías y la pavimentación de las vías semipeatonales. Por parte del contratista Coinsa S.A. las redes eléctricas, pavimentación de todas las vías excepto las semipeatonales, sardineles y sumideros simples.

d) En virtud al convenio que la Caja de la Vivienda Popular celebrar con la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. CHEC, en relación con la construcción de las líneas de transmisión desde la subestación Peralonso hasta la urbanización Bosques del Norte, además de la contratación de la instalación de las redes eléctricas internas de la urbanización con contratistas particulares; el constructor se obligó a entonces ejecutar otras obras de urbanismo que compensaran económicamente la inversión hecha por la Caja de la Vivienda Popular. Por lo anterior se hace necesario efectuar mediante el presente otrosí los resúmenes de las obras ejecutadas por el contratista que hacen parte de la compensación por la construcción de las redes eléctricas ejecutadas a través de la Caja de la Vivienda Popular y el reconocimiento para el pago de las obras adicionales, requeridas para completar el urbanismo de las primeras tres etapas (… fl. 421, cdno. primera instancia).

El 24 de junio subsiguiente, las partes nuevamente suscribieron otrosí ampliando el plazo del contrato en 62 días calendario y la forma de pago, oportunidad en que consideraron:

f) Que el día 3 de junio de 1998 se celebró un nuevo otrosí al pluricitado contrato consistente, en primer término, en la compensación de costos de obras, realizadas por las partes contratantes, y en segundo término con la autorización al contratista para que ejecute todas aquellas obras que faltan para la terminación de las etapas V, II y III que deberán ser ejecutadas [sic] por la Caja de la Vivienda Popular.

g) Que en el prementado otrosí se estableció en la cláusula quinta que el valor de las obras previstas para la terminación de las citadas etapas de la urbanización Bosques del Norte se pagaría al contratista mediante actas parciales de avance de obra a los precios unitarios pactados en ese otrosí y según las cantidades realmente ejecutadas y entregadas a satisfacción de la interventoría de la Caja de la Vivienda Popular.

h) Que en reunión efectuada el día 23 de junio hogaño, en la gerencia de la entidad con los constructores de la referida urbanización, solicitaron que se les girara un anticipo equivalente al treinta por ciento (30%) del valor de las obras a ejcutar [sic] por cada constructor.

i) Que la Caja de la Vivienda Popular una vez analizada la solicitud formulada por los constructores de la urbanización Bosques del Norte la consideró viable; por lo que procedió entonces a aceptarla.

j) Que por lo anteriormente expuesto se procede en primer término a adicionar el plazo del contrato de obra por el sistema cofinanciado 9706-043 en sesenta y dos (62) días calendario; y en segundo término a modificar la cláusula quinta del preanotado otrosí (fls. 426 y 427, cdno. primera instancia).

De manera que Coinsa no sólo tuvo, sino que efectivamente la ejerció pero sólo en cuanto a que pidió un anticipo del 30%, la oportunidad de manifestarse frente al contenido de la modificación contractual sobre las obras de urbanismo y los ítems adicionales. Por si existiese al menos un resquicio de duda, nótese que el 7 de diciembre de 1998, es decir, más de un (1) año de haber suscrito el otrosí en cuestión, las partes suscribieron una aclaración para precisar que el ítem 12 estaba repetido, lo que atribuyeron a yerro de impresión.

Y en el otrosí del 4 de diciembre del mismo año, las partes acordaron que se le reconocerían obras adicionales por valor de $ 54.327.597.12 sin que el contratista plasmara inconformidad.

5.5. Si un lapso como el comentado por la Sala no es suficiente para que un contratista note los alegados efectos económicos perjudiciales que le implicó una modificación contractual, eso sólo indica que, o estos no existieron, o fueron aceptados por el contratista, o no son imputables exclusivamente a la administración como se pretende, sino que ocurrieron también por la desidia o descuido de la empresa actora.

La parte actora alega que presentó oficios en distintas ocasiones a la accionada con el fin de que le fueran reconocidos los aparentes sobrecostos soportados en la ejecución del contrato.

Sin embargo, nótese que en los diferentes otrosíes al contrato las partes acordaron modificaciones a su relación negocial sin que la hoy actora plasmara reclamación alguna relacionada con las salvedades consignadas en el acta de liquidación. Al contrario, en ellos se estipuló que las cláusulas no modificadas permanecerían vigentes.

Este análisis probatorio permite a la Sala concluir que la apelación está llamada a abrirse paso, porque no existían fundamentos para declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio G-403 de 19 de abril de 1999 suscrito por el gerente de la Caja de la Vivienda Popular mediante el cual resolvió su petición de reliquidar el contrato de cofinanciación 9706-043, como tampoco había lugar a declarar el incumplimiento de la entidad pública demandada.

Por estas razones, lo procedente es revocar la sentencia apelada y negar la totalidad de pretensiones de la demanda.

No hay lugar a la imposición de costas, por la prosperidad de la alzada y a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 9 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

2. NEGAR la totalidad de pretensiones de la demanda.

3. Sin condena en costas.

4. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de abril de 2016, exp. 33373, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2001, exp. 11689, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, exp. 14.113, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
Desde tiempo atrás la Jurisprudencia de la Sala ha sostenido esta posición. Así, en sentencia del 16 de octubre de 1980, exp. 1960, con ponencia del Consejero Carlos Betancur Jaramillo, afirmó lo siguiente: “Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, éstos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado (…). Como se ve, la administración liquida, luego de la presentación de ciertos documentos por el contratista y aún sin éstos, de oficio; y a éste no le quedan sino estas salidas: a) firmar en señal de aceptación, sin reclamos u observaciones. Aquí el acta será definitiva y no podrá impugnarse jurisdiccionalmente; b) firmar con salvedades o reclamos que se pueden hacer en el mismo texto del acta de liquidación o en escrito separado; y c) negarse a firmar, precisamente por tener reparos. En las dos hipótesis precedentes el desacuerdo (…) podrá impugnarse judicialmente”.

(4) “4. En virtud de lo anterior, el contratista renuncia expresamente a cualquier tipo de acción de carácter judicial o administrativo que pueda generarse del presente contrato objeto de liquidación.
5. Que las partes se declaran a paz y salvo, una vez sea cancelado el saldo restante, previas las siguientes deducciones”.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 20 de octubre de 2014, exp. 27777, C.P. Enrique Gil Botero.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de abril de 2016, exp. 33373, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2014, exp. 48489, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

(8) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 18499, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(9) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(10) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2015, exp. 48947, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de mayo de 2012, exp. 22087.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de abril de 2015, exp. 29202.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18080 C.P. Ruth Stella Correa Palacio.