Sentencia 2001-00364 de enero 28 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp.: 25000-23-24-000-2001-00364-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Bogotá, D.C., enero veintiocho de dos mil diez.

EXTRACTOS: «La parte actora, compuesta por la Asociación Nacional de Entidades de Seguridad Privada, Andevip, y las sociedades Seguridad de Occidente Ltda., CT Seguridad Ltda., Seguridad Legal Ltda., Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda., Colombiana de Protección Vigilancia y Servicios Proviser Ltda., Royal de Colombia Ltda., Seres Ltda., Compañía de Vigilancia y Seguridad Atempi de Antioquia Ltda., Internacional de Seguridad Valle Ltda., Seguridad Berna Ltda., Seguridad Shatter de Colombia Ltda. y Seguridad Orión Ltda., pretende la nulidad de las resoluciones 29302 de 2000 (nov. 2) “por la cual se impone una sanción y se ordena la terminación de una conducta” y 670 de 2001 (ene. 29) “por la cual se resuelve un recurso”, proferidas ambas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Reconocen que la sanción impuesta mediante los actos administrativos recién citados fue el resultado de una investigación que determinó la existencia de un acuerdo de precios fijado entre las sancionadas para determinar la tarifa a cobrar por la prestación del servicio de vigilancia.

No obstante lo anterior, a su juicio, los actos administrativos demandados son violatorios de los artículos 1º, 2º, 13, 25, 29, 34, 58, 83, 209, 333 y 334 de la Constitución Política, así como de los artículos 1º y 17 de la Ley 155 de 1959; el numeral 1º del artículo 47 y el numeral 2º del artículo 49 del Decreto 2153 de 1992; los artículos 1º y 5º del Código Penal (D.L. 100/80), del artículo 14 de la Ley 200 de 1995 y del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

En ese sentido, señalan que la sola existencia de un acuerdo de precios por parte de las entidades demandantes no debió servir de único fundamento a la demandada para imponer las sanciones correspondientes, pues para ello, en los términos del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, tal acuerdo debía tener por objeto restringir o limitar el principio de libre competencia en el mercado, requisito este que la superintendencia no demostró en el proceso administrativo sancionatorio.

Adicionalmente, recuerdan que esta corporación mediante sentencia de 24 de octubre de 1996 declaró la nulidad del numeral 7º de la Circular 16 de 1995 (ene. 22) proferida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, al entender que dicha entidad desbordó el ámbito de su competencia al establecer las tarifas de prestación del servicio de vigilancia en claro desconocimiento del principio de libertad económica.

Por tal razón, señalan, que habiéndose decretado la nulidad de tal disposición, las entidades prestadoras de servicios de vigilancia se encuentran en libertad de acordar el precio a cobrar por sus servicios, siempre que tales acuerdos no restrinjan la libre competencia en los términos de los artículos 47 y 48 del Decreto 2153 de 1992.

En ese sentido, afirman que el propósito de las empresas al celebrar el acuerdo de precios que la Superintendencia de Industria y Comercio consideró violatorio del principio de libre competencia, no fue otro distinto al de asegurar el cumplimiento del numeral 8º de la Circular 16 de 1995 (ene. 22), contentivo de una recomendación realizada por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, según la cual “las entidades que presten servicios de vigilancia y seguridad privada veinticuatro (24) horas-mes y cobren el servicio por debajo de los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes estarán infringiendo normas laborales y fiscales, por lo cual estarán expuestas a las correspondientes sanciones”.

Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio señala que para que proceda la imposición de sanciones por conductas como la que se examina en el caso bajo estudio, solo se requiere la demostración de la existencia del acuerdo de precios celebrado y, en consecuencia, no es cierto que deba probarse el componente volitivo al que hace referencia la parte actora.

Indica que no es necesario que se demuestre la intención de quienes celebran un acuerdo de precios para que proceda la imposición de las sanciones correspondientes, puesto que, a su juicio, este tipo de pactos siempre son restrictivos del principio de libre competencia del mercado y el Decreto 2153 de 1992 contempla un tipo de responsabilidad objetiva para este tipo de conductas.

En lo que respecta al argumento de la parte actora relativo al numeral 8º de la Circular 16 de 1995 (ene. 22), señala que debe entenderse que aunque vigente, tal disposición carece de aplicabilidad, puesto que su sustento normativo era el numeral 7º del mismo acto administrativo, que mediante sentencia de 24 de octubre de 1996 fue declarado nulo.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 27 de noviembre de 2003 accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que “cada conducta o resultado del mercado debe ser analizado de manera particular, pues se presentan circunstancias que permiten desvirtuar la ilegalidad de los acuerdos” por lo que aplicar un régimen de responsabilidad objetiva a este tipo de conductas resulta inapropiado.

Adujo que en el mercado de prestación del servicio de vigilancia hay una oferta de más de novecientas (900) empresas prestadoras lo que, en contraposición al número de empresas sancionadas por la celebración del acuerdo de precios —quince (15)— torna absurdo el afirmar que dicho pacto es restrictivo del principio de libre competencia.

Finalmente, la Superintendencia de Industria y Comercio apeló la sentencia de primera instancia porque consideró que el tribunal incurrió en yerro al tratar de equiparar el principio de libre competencia con el de competencia desleal, dos conceptos que constituyen instituciones jurídicas completamente distintas y que no son asimilables, al tiempo que reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso.

(...).

El examen de los cargos relativos al acuerdo de precios celebrado entre las empresas demandantes.

Según la parte actora, debe declararse la nulidad de las resoluciones demandadas por cuanto, para imponer las sanciones a las demandantes, la Superintendencia de Industria y Comercio solo tuvo en cuenta la existencia del acuerdo de precios celebrado entre aquellas, hecho este que por demás no niegan, sino que, por el contrario, ratifican; sin embargo, a su juicio para que procediera la imposición de las sanciones de ley por la celebración del acuerdo en mención, era tarea de la entidad demandada demostrar la finalidad que tuvieron las involucradas, al celebrar tal convenio.

Al respecto indica que en el ordenamiento jurídico colombiano la responsabilidad objetiva se encuentra proscrita y en el sub examine, todo parece indicar que fue precisamente en este tipo de responsabilidad en que se basó la superintendencia para imponer las sanciones de rigor.

Por lo demás, la parte actora refuerza su argumento en la circunstancia de que mediante sentencia de 24 de octubre de 1996 esta Sección declaró la nulidad del numeral 7º de la Circular 16 de 1995 (ene. 22) proferida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, por considerar que el criterio que dicha entidad prohijó en tal acto administrativo, no era orientador sino impositivo, adoptando para el efecto, una tarifa para el cobro de los servicios de vigilancia y ejerciendo, de paso, una función de competencia exclusiva del Gobierno Nacional, lo que devino en la violación de los numerales 12 y 25 del artículo 4º del Decreto-Ley  2453 de 1993 y el artículo 110 del Decreto-Ley 356 de 1994. Para mayor comprensión del asunto, se transcriben los numerales relevantes del acto administrativo referido:

Circular 16 de 1995 (ene. 22)

“7. Con base en el estudio presentado al Gobierno Nacional la superintendencia ha considerado que el costo por un servicio de vigilancia veinticuatro (24) horas, mes, a partir del 1º de enero de 1996, que garantice un cabal cumplimiento de las normas laborales y fiscales no puede estar por debajo de los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (numeral declarado nulo).

8. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada considera que las entidades cualquiera que sea su modalidad y constitución, que presten servicios de vigilancia y seguridad privada veinticuatro (24) horas-mes y cobren el servicio por debajo de los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes estarán infringiendo normas laborales y fiscales, por lo cual estarán expuestas a las correspondientes sanciones.

Cuando los servicios sean contratados en un horario inferior a veinticuatro (24) horas-mes, deberán conservar su proporcionalidad”.

Lo anterior tiene relevancia, porque las empresas demandadas justifican la existencia del acuerdo de precios en el cumplimiento de los numerales 7º y 8º recién citados de la Circular 16 de 1995 (ene. 22), para lo cual dispusieron la determinación de una tarifa uniforme por la prestación de los servicios de vigilancia en la forma indicada en los antecedentes de este proceso.

Finalmente, la parte actora considera que las sanciones impuestas son expropiatorias en tanto que, en algunos casos, ascienden al 10% de la utilidad neta de algunas de las sancionadas, al tiempo que considera que para dosificar correctamente la multa económica, debieron tenerse en cuenta factores distintos a los balances económicos de las empresas.

(...).

Observa la Sala que la parte demandante incurre en error al formular el cargo de violación de los actos administrativos demandados relativo a que el tipo de responsabilidad atribuible a las empresas infractoras en este tipo de situaciones no es objetiva, sino subjetiva, bajo el entendido de que no basta solo con la existencia del acuerdo.

Cierto es, como lo dicen los demandantes, que no basta con la sola demostración de la existencia del acuerdo de precios, sin embargo, no lo es tanto que además sea menester probar la intención que tenían las sociedades infractoras al momento de su celebración para que proceda la imposición de las sanciones de rigor.

Lo anterior tiene sentido si se observa que el tenor literal del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, contentivo de las conductas que se consideran prácticas comerciales restrictivas, señala claramente que además de la existencia del pacto de precios —sea cual sea su naturaleza— es indispensable que tenga por objeto o efecto la fijación directa o indirecta de precios.

Es por ello, que no interesa la intención que la parte demandante dijo tener al momento en que celebró el acuerdo de precios censurado por la Superintendencia de Industria y Comercio —y que dicho sea de paso, no demostró—, puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo, como ya se dijo, que este tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o directa de precios.

En el sub examine, observa la Sala que se configuran los presupuestos para la procedencia de la imposición de las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, i) la existencia del acuerdo entre las demandantes, y ii) su objeto o efecto, indirecto o directo, consistente en fijar precios.

Por acuerdo, se entiende, a voces del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 “todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”, definición que es predicable de los presupuestos fácticos del sub lite.

Al efecto, basta recordar que la parte demandante mediante apoderado —tanto en vía gubernativa, como se puede apreciar en la transcripción de los actos administrativos demandados, como en esta sede, en la contestación de la demanda— dio por cierta la existencia del acuerdo de precios celebrado el 8 de junio de 1997, dando lugar además, a la confesión mediante apoderado de que trata el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por integración normativa a esta materia y cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 197.—La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101”.

En segundo lugar, y como prueba del objeto o efecto, indirecto o directo, que tuvo el acuerdo celebrado, se observa el texto del acta 6 de 1997 (jul. 8) contentiva de las actuaciones desarrolladas en la reunión de junta directa de los miembros afiliados al gremio de Andevip(8) en el que se aprecia el acuerdo de tarifas por concepto de prestación del servicio al que llegaron los asistentes a dicha reunión y que en ningún momento fue refutado por la parte demandante.

Además de lo anterior, se aprecia en el resumen de los antecedentes del presente proceso en vía gubernativa, contenidos en la Resolución 29302 de 2000, que el representante legal de Seguridad de Occidente Ltda. no desmintió la naturaleza del acuerdo celebrado entre las entidades sancionadas, sino que, por el contrario, explicó las características del mismo, como consta en las declaraciones que rindió ante dicha entidad. Para el efecto se transcribe el aparte pertinente del texto del acto administrativo en cita:

“La explicación más ilustrativa del punto que está haciendo la Superintendencia de Industria y Comercio fue la expuesta por el representante legal de Seguridad de Occidente Ltda., Adolfo León Soto Toro, el 24 de agosto de 1999, cuando declaró:

Preguntado: Sírvase informar al despacho si el contenido del acta 6 de 1997, constituye una declaración de la voluntad de los miembros afiliados al gremio Andevip.

Respondió: Es afirmativo, por cuanto todos los gerentes afiliados a la asociación veníamos clamando por que se reglamentara una tarifa equitativa que nos diera el margen de poder cumplir con nuestras obligaciones laborales, fiscales y un margen de rentabilidad adecuado, ya que había una competencia totalmente desleal y por eso acordamos que debíamos dar cumplimiento en forma solidaria a la Circular 16 de la Superintendencia de Vigilancia Privada que precisamente a comienzos del año 1997, había regulado estas tarifas basado en los diez (10) salarios mínimos, ya que en el año inmediatamente anterior, si mal no recuerdo, en un Congreso de Andevip realizado en Bogotá o Paipa (...) se nos había presentado por parte de la Superintendencia de Vigilancia Privada un estudio de costos muy detallado el cual fue avalado totalmente por la asociación teniendo en cuenta las circunstancias que anteriormente relaté sobre unas tarifas que no se compadecían con la realidad de los costos que afrontábamos las empresas y nos iban a llevar muy seguramente a un desastre económico o el cierre de algunas de ellas. Quiero agregar que realmente no fue por capricho que en la reunión de los afiliados del 8 de julio de 1997, determináramos las tarifas que allí quedaron reglamentadas con base a los diez salarios mínimos para un servicio de 24 horas mes, sino que nos estábamos acogiendo realmente a las tarifas que había sugerido la Superintendencia de Vigilancia Privada, con lo cual le daba un respiro a esta actividad de vigilancia siempre y cuando se cumpliera con los pactos que se había hecho en esa reunión. Además de lo anterior, es bueno aclarar que también se dispuso unos descuentos especiales sobre esa tarifa, o sea que las empresas no quedaban sujetas a ella, sino que podían hacer descuentos muy comerciales como por pronto pago, o darle algún valor agregado a las tarifas que se pactaran por debajo de la tarifa de los diez salarios mínimos como por ejemplo, radios, perros, detectores de metales, relojes de marcación, etc.”.

Dicho lo anterior, es claro que se cumplen los presupuestos para la configuración de la conducta que el artículo 1º de la Ley 155 de 1959, que encuentra desarrollo en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 prescribe como práctica comercial restrictiva.

Lo dicho además descarta de plano la teoría del actor según la cual el tipo de responsabilidad en el que la demandada sustentó la imposición de la multa es objetiva, como quiera que se aprecia un claro componente subjetivo en el tenor literal del numeral 1º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al señalar que son prácticas comerciales restrictivas, aquellas que tengan por “objeto o efecto, la fijación directa o indirecta de precios”.

Por otra parte, considera la Sala que no puede tenerse como excusa el argumento del demandante según el cual el acuerdo de precios se celebró en cumplimiento de lo dispuesto en la Circular 16 de 1995 (ene. 22) proferida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada porque, como lo señaló la Superintendencia de Industria y Comercio, esta corporación declaró la nulidad del numeral 7º de dicho acto administrativo en sentencia de 24 de octubre de 1996 y el acuerdo celebrado tuvo ocasión el 7 de julio de 1997, es decir, aproximadamente nueve meses después del fallo declaratorio de nulidad, razón por la que la cronología del relato de la parte actora no encuentra asidero fáctico en las pruebas que se allegaron a este proceso.

Además, el cumplimiento de un acto administrativo que contiene recomendaciones de orden estatal —como lo es la Circular 16 de 1995— no puede ser, en ningún caso, óbice para el desconocimiento de disposiciones de orden legal, como la Ley 155 de 1959, por una parte, y por otra, de la normativa relativa a la preservación de unas condiciones de mercado que garantizan, principalmente, el principio de libertad de competencia, como lo es el Decreto 2153 de 1992, disposiciones estas que, por demás, encuentran sustento constitucional en los artículos 78 y 333 de la Carta.

En ese sentido, resulta irrelevante el que el numeral 8º de la Circular 16 de 1995 (ene. 22) siguiera o no vigente con posterioridad al fallo que declaró la nulidad de su numeral 7º, en tanto que, como ya se dijo, su cumplimiento no podía comportar el desobedecimiento de una directriz normativa de carácter impersonal e imperativo.

La Sala considera que la tesis de la parte demandante según la cual la conducta sancionada encuentra amparo en el numeral 2º del artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 —en cuanto se considera excepción a las prácticas restrictivas comerciales— no es aceptable en tanto que dentro del espectro del “cumplimiento de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado” que la norma contempla como conductas ajenas al régimen de prácticas comerciales restrictivas, no puede incluirse la fijación de precios con cualquier objeto. Para el efecto se transcribe el tenor literal de la disposición en comento:

“ART. 49.—Excepciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: (…).

2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado”.

Considera la Sala que “el cumplimiento de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente” —en los términos de la normativa precitada— y la fijación de precios mediante acuerdos de cualquier índole, son conductas que, bajo los lineamientos normativos del Decreto 2153 de 1992 son excluyentes, máxime, si se tiene en cuenta que el artículo 47 entiende como práctica comercial restrictiva precisamente aquella consistente en la celebración de acuerdos que tengan por objeto o efecto, la fijación directa o indirecta de precios, por lo que el cargo formulado por el memorialista, no tiene vocación de prosperidad.

Con sustento en los argumentos expuestos, considera la Sala que el a quo erró de plano al considerar que por demostrarse que el número de empresas prestadoras de servicios de vigilancia es superior a novecientas (900) personas jurídicas y las sancionadas son solo quince (15), mal podría afirmarse que el acuerdo entre ellas celebrado era violatorio del principio de libre competencia, pues la normativa relativa a prácticas comerciales restrictivas, no señala como excepción a los acuerdos censurados el que la oferta de un bien o servicio determinado sea, en manera alguna, amplia o restricta.

(...).

Finalmente, en cuanto respecta a la dosificación de las multas impuestas, la Sala entiende que las sanciones impuestas en las resoluciones demandadas atienden a la discrecionalidad que tiene la entidad demandada para su graduación dentro del rango máximo que permite la norma.

Por las razones expuestas, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 27 de noviembre de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su lugar:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(8) Folios 98 a 100. Cuaderno principal.