Sentencia 2001-00377 de febrero 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 2500023260002001377 01

Exp.: 32.721

Actor: Integrantes Unión Temporal Bogotá Móvil (J.V. Grúas S en C.S., Jaime Hernando Lafourie Vega, Rudecindo Pachón Prieto y Autogrúas Libres Ltda.

Demandado: Fondo de Educación y Seguridad Vial —FONDATT—

Referencia: Acción contractual.

Consejero Ponente:

dr. Mauricio Fajardo Gómez

Bogotá, D.C., doce de febrero de dos mil catorce.

Extractos: «Consideraciones.

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto; 2) la caducidad de la acción de controversias contractuales tratándose de la declaratoria de desierta de la licitación pública; 3) las pruebas aportadas al proceso; 4) el caso concreto y, 5) costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, vigente para la época en que se presentó la demanda, le asignó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el objeto de “juzgar las controversias y litigios originado en la actividad de las entidades públicas”10, por lo cual esta Jurisdicción Especializada resulta competente para conocer de la presente controversia teniendo en cuenta que los actos acusados provienen del Fondo de Educación y Seguridad Vial —FONDATT— establecimiento público descentralizado, del orden distrital, con personería jurídica y autonomía administrativa y patrimonial, de conformidad con el Acuerdo 9 de 1989 expedido por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá y reglamentado por el Decreto Distrital 304 de 1989, medida en la cual la entidad demandada en este proceso tiene el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 199311.

Se agrega aquí que aquellos actos producidos con ocasión de la actividad contractual, antes de la celebración del contrato, en la etapa de formación de la relación contractual, incluyendo entre ellos la decisión de declarar desierta la Licitación Pública, son verdaderos actos administrativos pasibles de la acción regulada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo12 y además la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es igualmente competente en materia de la contratación estatal, de acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 199313.

Por otra parte, se tiene en cuenta que el presente proceso es de doble instancia puesto que la pretensión presentada supera la suma establecida por la Ley 954 de 2005 para los procesos contractuales, asunto que fue corroborado por el Tribunal a quo mediante auto de 8 de marzo de 2000 y por el Consejo de Estado mediante auto de 24 de abril de 2006 (fls. 315 y 320 cdno. 4)14.

2. Caducidad de la acción de controversias contractuales tratándose de la declaratoria de desierta de la Licitación Pública.

Con la expedición del régimen de contratación estatal contenido en la Ley 80 de 1993 se dejó de mencionar —temporalmente a nivel legal— la distinción entre los actos separables y no separables del contrato estatal, a la luz de la cual la Jurisprudencia del Consejo de Estado fue dispersa y variable, pero esta diferenciación nuevamente se estableció con fundamento la Ley 446 de 1998 para darle cabida a la posibilidad de separar los actos proferidos antes del contrato estatal, cuestión actualmente clara en el sentido de que las controversias surgidas en relación con los denominados actos contractuales, categoría que comprende los actos administrativos dictados con posterioridad a la celebración del contrato como consecuencia o con ocasión del mismo, así como los actos precontractuales, expedidos en la etapa de formación del contrato y antes de su celebración, son igualmente pasibles de control judicial de conformidad con las regulaciones y los términos de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo15.

Concretamente en relación con el término para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo mediante el cual se declara desierta una Licitación Pública, la Sala observa que en el caso sub lite, para la época de la expedición de la demandada Resolución 3709 de 2003, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo ya había sido objeto de modificación por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que resultaba entonces aplicable, cuyo texto dispuso:

“De las Controversias Contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según sea el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración solo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes (...)”

De conformidad con el referido artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la Sección Tercera del Consejo de Estado hizo precisiones acerca de la acción procedente contra el acto administrativo que declara desierta una Licitación Pública16, las cuales se reiteran en esta oportunidad, de acuerdo con lo que se expuso en la providencia citada a continuación:

“Por lo tanto para la Sala no resulta acertada la interpretación del recurrente debido a que, como en reiteradas oportunidades se ha establecido17, la ley es clara en señalar que todos los actos precontractuales, que se expidan con ocasión de la actividad contractual, son susceptibles de ser atacados a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 87 del C.C.A. cuyo término de caducidad es de 30 días.

Por consiguiente, el acto administrativo que declara desierta la licitación también es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, pues por su naturaleza, uno de los efectos de esa decisión es truncar el proceso contractual iniciado con anterioridad y por lo tanto sí es aplicable el inciso 2 del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual la Sala modifica su tesis anterior, según la cual dicho acto solo era demandable en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad establecido en el artículo 136, numeral 2, es decir, de 4 meses.

En efecto, la posición anterior de la Sección Tercera aseveraba que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo solo era aplicable a los actos precontractuales relacionados con la actividad contractual y excluía al que declaraba desierta la licitación, a pesar de ser precontractual, porque dicho acto manifiesta la voluntad de la Administración de frustrar el procedimiento licitatorio o concursal, impidiendo la celebración del contrato, y por lo tanto no se profería con ocasión de la actividad contractual.

Para la Sala esa tesis resulta contraria al verdadero sentido de la ley, pues de la interpretación armónica de los artículos 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, se evidencia que la intención del legislador no fue crear diversos términos de caducidad o acciones diferentes a la contractual para demandar los actos producidos durante la formación del contrato.

Si esto fuera así, el acto de adjudicación del contrato también tendría un término de caducidad diferente, pues el artículo 24 citado anteriormente lo incluye como aquellos expedidos durante la actividad contractual o con ocasión de ella de la misma forma en que trata el que declara desierto el proceso de escogencia.

Además es precisamente la actividad contractual la que da origen al acto de declaratoria de desierto de un proceso licitatorio o concursal pues si no fuera así, dicho acto no existiría toda vez que no habría lugar a su expedición porque qué se haría frustrar o finalizar?

Entonces, no existe una razón legal de la cual se deduzca que el acto que declara desierto el proceso licitatorio o concursal tenga un término de caducidad diferente al consagrado en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que se trata de un acto expedido durante la actividad contractual y con ocasión de ella, que precisamente finaliza el proceso por las razones previstas en la ley 80 de 1993.

Por consiguiente, se analizará si la demanda que pretende la nulidad del acto de adjudicación de contrato se presentó dentro del término de caducidad de 30 días previsto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.”18 (La negrilla no es del texto).

Así las cosas, se precisa que en vigencia del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, esto es entre el 8 de julio de 1998 y el 2 de julio de 201119, se consagró una acción especial de corto término para demandar la nulidad de los actos previos —y el restablecimiento del derecho en su caso— para aquellos actos expedidos antes de la celebración del contrato y con ocasión de la actividad contractual, la cual se estableció en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo modificado por el referido artículo 32 de la Ley 446 de 1998, sometida a un término de caducidad especial, de 30 días hábiles, a partir de la respectiva comunicación, notificación o publicación del acto.

Tratándose del acto administrativo de declaratoria de desierta de la Licitación Pública, no hay lugar a establecer la circunstancia de la celebración del contrato estatal a la cual se refiere también el citado artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, por lo cual se advierte que el único plazo de caducidad de la acción procedente para demandar la declaratoria de desierta correspondió, en vigencia de la norma citada, al de los treinta (30) días siguientes a la correspondiente comunicación, notificación o publicación del respectivo acto administrativo.

3. Las pruebas aportadas al proceso.

Los siguientes documentos fueron aportados al proceso en original o en copia autorizada por funcionario competente, por lo cual se tendrán como pruebas en los términos de los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil:

3.1. Resolución 3642 de 1º de diciembre de 2003, mediante la cual el Director Ejecutivo del FONDATT — Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá, ordenó la apertura de la Licitación Pública 051 de 2003 (fls. 449 y 449, cdno. 3).

3.2. Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 051 de 2003, titulado “Proceso de Selección para la Concesión del Servicio de Grúas para el Izaje y Transporte de Vehículos Inmovilizados por la Autoridad de Tránsito, Bogotá D.C, noviembre de 2003”.

En el citado documento se destaca el siguiente contenido:

“2.3. Capacidad Técnica y Experiencia.

(...)

2.3.2. Propiedad de las grúas presentadas en la propuesta.

Al menos el sesenta (60%) de las grúas presentadas en la propuesta serán de propiedad del proponente o sus integrantes. El cuarenta por ciento podrá ser de propiedad de terceros,

Las grúas a disposición del Proponente se relacionarán en las proformas # 8, 9A y 9B.

(...)

2.6. Ampliación de la Información Suministrada.

(…)

Para estos efectos se consideran subsanables las informaciones consignadas en las Proformas 2, 3,4, así como los aspectos de la garantía de seriedad de la oferta, cuando no afecten por sí misma la existencia de la póliza o la suficiencia de su cobertura, u omisiones de información preexistente que no alteren el objeto o alcance de la propuesta.

(...)

3.2. Asignación de Puntajes.

La valoración de la oferta se efectuará con base en la información incorporada en la PROFORMA 5 de la propuesta20sobre un puntaje máximo de 900 puntos”

(...)

3.3. Adjudicación de la Propuesta

La Contratante seleccionará la propuesta que:

3.3.1. Sea elegible, y.

3.3.2. Haya obtenido el mayor puntaje conforme a los criterios de valoración y desempate establecidos en el presente pliego de condiciones.

(…)

5. Diseños, Implementación y Operación del Contrato.

(…)

5.6. Grúas.

Las grúas se clasifican por su capacidad en tres tipos: livianas, medianas y pesadas. El contratista demostrará en su propuesta que cuenta con una disponibilidad de al menos una grúa pesada, dos grúas medianas, y veintisiete (27) grúas livianas, número de grúas este que el concesionario deberá estar en capacidad de incrementar en la medida en que las necesidades lo exijan y en los términos que se señalan es este Pliego de Condiciones.”

3.3. Adendo 1º de la Licitación Pública 051 de 2003, suscrito el 5 de diciembre de 2003, en el cual se modificó el Pliego de Condiciones en relación con el cronograma de la Licitación, el “Puntaje de Izaje” y varios de los ítems referidos a la capacidad operativa y económica.

3.4. Adendo 2º de la Licitación Pública 051 de 2003, suscrito el 10 de diciembre de 2003, en el cual se adicionó y modificó el Pliego de Condiciones, en relación con las condiciones de operación del concesionario y otros ítems (fl. 532, cdno. 3).

3.5. Propuesta presentada por la Unión Temporal Bogotá Móvil (cdno. 2) en la cual se destacan los siguientes documentos: proforma 1, contentiva de la presentación de la propuesta con el anexo de la póliza de seriedad de la oferta por valor de $150”000.000 expedida por Agrícola de Seguros; proforma 2, contentiva de la acreditación de aptitud legal con los certificados anexos de los integrantes de la Unión Temporal Bogotá Móvil; proforma 3, contentiva de la acreditación de capacidad económica con los anexos de información financiera, sus respectivos cuadros y certificaciones; proforma 4, contentiva de la relación de grúas en operación en los últimos años con sus respectivos anexos; proforma 5 la cual corresponde al cuadro de la propuesta económica diligenciado de acuerdo con las tarifas a cobrar y los tiempos de ejecución ofrecidos; proforma 6, correspondiente a la minuta del contrato de concesión; proforma 7, correspondiente al compromiso anticorrupción y procesos de integridad; proforma 8, contentiva de los cuadros de grúas a disposición de la concesión; proforma 9 correspondiente a los formatos de certificación de grúas; proforma 9A correspondiente a las grúas de propiedad de los proponentes; proformas 9B contentiva de las certificaciones de disponibilidad de grúas de propiedad de terceros y documentos de la grúas ofrecidas.

Igualmente obran en esta propuesta los documentos anexos del “Plan de Izaje” correspondientes a la promesa de celebración de contrato de asistencia técnica celebrado cono Securytronic Ltda., para el suministro de los equipos de grabación, video y sistemas de reproducción, así como las facturas de venta de los equipos correspondientes.

3.6. Acta de cierre y apertura de propuestas en la Licitación Pública 051 de 2003, de fecha 11 de diciembre de 2003 (fl. 492 a 497, cdno. 3).

3.7. Memorando SF10-02-6184 de 15 de diciembre de 2003, suscrito por el Subsecretario Financiero del FONDATT, contentivo de la evaluación financiera de las propuestas presentadas en la Licitación Pública 051 de 2003 (fls. 37 y 38, cdno. 3).

3.8. Oficio SA 08 02 128-35974 de 15 de diciembre de 2003, suscrito por el Subsecretario Operativo dirigido al proponente Unión Temporal Móvil Bogotá, mediante el cual le solicitó a la Unión Temporal mencionada anexar los documentos referidos a la disponibilidad de las grúas de placas CSA 801 y CRX 746 (fl. 472, cdno. 3).

3.9. Comunicación JVI-PR-2959 de 15 de diciembre de 2003, suscrita por el representante legal suplente de la Unión Temporal Bogotá Móvil, con la cual anexó las Licencias de Tránsito, SOAT y revisiones técnico mecánicas de los vehículos de placas CSA 801 y CRX 746 (folio 433, cuaderno 3). Anexo a esta comunicación se encontró la Proforma #9 A, contentiva de la certificación de disponibilidad, sin fecha, con firma junto al nombre del señor Germán Robles Ruíz21 (fl. 440, cdno. 3).

3.10. Memorando SO 08 02 303 35977 de 16 de diciembre de 2003, suscrito por el Subsecretario Jurídico del FONDATT, con el cual anexó los cuadros de evaluación de propuestas y los documentos solicitados, según oficio SA 08 02 128-35974 al proponente Unión Temporal Móvil Bogotá (fls. 427 a 431, cdno. 3).

3.11. Comunicación de Diciembre 19 de 2003, con sello de recibido el 22 de diciembre de 2003, suscrita por el representante de la Unión Temporal Servicios Especializados de Transporte de Automóviles SETRA, mediante la cual esa oferente presentó observaciones a la evaluación de propuestas de la Licitación Pública 051 de 2003 (fls. 454 a 457, cdno. 3).

3.12. Memorando SO 08 02 303 86375 de 21 de diciembre de 2003, suscrito por el Subsecretario Jurídico del FONDATT, dirigido al Subsecretario Operativo, mediante el cual advirtió que la carta de observaciones de Unión Temporal SETRA no se encontraba firmada, no obstante lo cual se refirió a las observaciones realizadas sobre el Plan de Izaje presentado por Unión Temporal Bogotá Móvil y recomendó declarar desierta la Licitación Pública 051 de 2003 (fls. 458 y 459, cdno. 3).

3.13. Oficio SO 08 03 303 36449 de 22 de diciembre de 2003, mediante el cual el Subsecretario Operativo solicitó a la Unión Temporal Bogotá Móvil aclarar la razón por la cual se relacionó el vehículo de placas CSA 801 de propiedad del señor Germán Robles Ruíz como disponible y anexó el oficio de 18 de febrero de 2003 en el cual el señor Germán Robles Ruíz manifestó no tener intención de vincular el vehículo a la Licitación (fl. 460, cdno. 3).

3.14. Comunicación del 22 de diciembre de 2003, mediante la cual Unión Temporal Bogotá Móvil presentó observaciones a las evaluaciones de la Licitación 051 de 2003 (fls. 461 a 471, cdno. 3).

3.15. Comunicación de fecha 23 de diciembre de 2003, suscrita por el Subsecretario Operativo del FONDATT, dirigida a Touring & Automóvil Club de Colombia, mediante la cual solicitó aclaración sobre la documentación presentada por la Unión Temporal Bogotá Móvil en relación con seis (6) grúas de propiedad de esa entidad (fls. 472, cdno. 3).

3.16. Memorando SF10-483-03 de 23 de diciembre de 2003, suscrito por el Subsecretario Jurídico del FONDATT en el cual se refiere a las observaciones presentadas por la Unión Temporal Bogotá Móvil en relación con la evaluación de la Subsecretaría Financiera (fls. 40 y 41, cdno. 3).

3.17. Comunicación de 23 de diciembre de 2003 dirigida a la Secretaría de Tránsito y Transporte —FONDATT—, en la cual los integrantes de la Unión Temporal Bogotá Móvil presentaron una declaración bajo gravedad de juramento, en la cual manifestaron no haber actuado de mala fe al presentar los documentos de la grúa de placas CSA 801 y afirmaron haber recibido los documentos del señor Edison Roa, así como “no conocer ni de vista ni de trato” al señor Germán Robles propietario de la grúa (fl. 473 y 474, cdno. 3).

3.18. Memorando SO 08 02 303 36393 de 24 de diciembre de 2003, en el cual el Subsecretario Operativo del FONDATT presentó los comentarios a las observaciones realizadas “aparentemente” por el proponente, Unión Temporal de Servicios Especializados de Transporte de Automotores SETRA, acerca de lo cual hizo notar que dicho documento no estaba firmado por el representante legal, en el cual se refirió, entre otros puntos, al VIDEO DE IZAJE DE VEHÍCULO LIVIANO, presentado en la propuesta de Unión Temporal Bogotá Móvil (fl. 478 a 490, cdno. 3).

3.19. Acta del Comité de Adjudicaciones de fecha 24 de diciembre de 2003 (fls. 42 a 63 cdno. 3) en la cual se destaca el siguiente contenido:

“Se entregó a cada uno de los integrantes una copia de las evaluaciones realizadas, las cuales se anexan y forman parte integrante de esta acta.

A continuación se da a conocer a todos los miembros del Comité, el resumen de la evaluación y calificación final de propuestas:

Evaluación/ proponenteJurídicaFinancieraExperiencia y Capacidad TécnicaEconómicaTotal
UT SETRANo elegibleElegibleNo elegible770No elegible
UT Bogotá MovilElegibleElegibleElegible900900

Dentro del término fijado por los pliegos a los proponentes para presentar observaciones a las evaluaciones, todas las firmas hicieron sus respectivas reflexiones las cuales por metodología se responderán enseguida de las mismas:

(…)

Observaciones de La Unión Temporal Servicios Especializados de Transporte de Automotores SETRA

(…)

6. Al folio 143 de la propuesta BOGOTA-MÓVIL se relaciona la Grúa de placas CSA 801 modelo 1997 y al igual que el numeral anterior, no se incluye la documentación pertinente, con el agravante que el propietario de la Grúa nunca autorizó ser incluido dentro del proceso de licitación (Se anexa comunicación del propietario en dos folios útiles, ya registrada correspondencia de la STT, con el número de radicación 115030) el hecho anterior, se tipifica en el inciso (ix) del numeral 3.2.3. del pliego de condiciones “Rechazo de la Propuesta” ... por intento de fraude o engaño por parte del proponente.

R/ Teniendo en cuenta que la UNIÓN TEMPORAL BOGOTÁ MÓVIL, presentó la proforma 9A, “certificación de disponibilidad de grúas de propiedad de terceros” para la grúa placas CSA 801, aparentemente suscrita por el propietario, y que la simple comparación de firmas entre la propuesta 9A y el radicado del señor Robles, muestra una aparente diferencia entre las mismas, La UT BOGOTÁ MÓVIL, presentó respuesta al requerimiento solicitado por el grupo evaluador, por medio del cual declaran que los documentos fueron presentados por el señor Edison Roa, conductor del vehículo, y que la Unión Temporal los recibió de buena fe. Por otro lado siguiendo la solicitud del propietario del vehículo de placas CSA 801, el mismo será excluido de la proforma 8 “grúas a disposición de la concesión”, grúas tipo liviana, a folio 143. Con base en esta exclusión el proponente Unión Temporal [Bogotá] Móvil, no cumple con el requisito mínimo establecido en el numeral 5.6 de los términos de referencia; “el contratista demostrará en su propuesta que cuenta con disponibilidad de al menos una (1) grúa pesada, dos (2) grúas medianas y 27 grúas livianas...”. Así mismo la entidad procederá a poner en conocimiento ante las autoridades judiciales competentes para su investigación el hecho ocurrido.” (fl. 137, cdno. 1).

(…)

Exposición de Hechos que Deben Darse a Conocer a la Autoridad Competente

1. Uso no Autorizado de las Placas del Vehículo Tipo Grúa Planchón de Placas CSA 801 en la Licitación 051 de Grúas por Parte de La Unión Temporal Bogotá Móvil.

Con radicado 115030, del 19 de diciembre de 2003 en la STT, el señor Germán Robles Ruíz, identificado con cédula de ciudadanía 79.318.179, propietario del vehículo tipo grúa de placas CSA 801, declara que no ha autorizado la inclusión de su vehículo dentro de la oferta presentada por la Unión Temporal Bogotá Móvil; que nunca ha autorizado a esa compañía a incluirlo en la licitación y mucho menos está dispuesto a comprometerse con responsabilidad que desconoce. Así mismo declara: “De ninguna manera entiendo la mala fe con la que esta compañía utiliza las placas de mi vehículo en su beneficio y manifiesto con este escrito que no estoy dispuesto a poner a disposición mí equipo ni para la compañía Bogotá Móvil ni para la licitación mencionada.... Agradezco se borren mis registros de su lista de proponentes con el fin de evitar inconvenientes”22.

(...)

Recomendación del Comité

Una vez estudiadas, analizadas y aprobadas las evaluaciones y las respuestas a las observaciones presentadas por los proponentes, la calificación es la siguiente:

Evaluación/ proponenteJurídicaFinancieraExperiencia y Capacidad TécnicaEconómicaTotal
UT SETRANo elegibleElegibleNo elegible770No elegible
UT Bogotá MóvilElegibleElegibleElegible900No elegible

3.20. Resolución 3709 de 26 de diciembre de 2003, “Por medio de la cual se resuelve la Licitación Pública 051 de 2003” emitida por el Director Ejecutivo del FONDATT (fls. 58 y 59, cdno. 1), en cuya parte resolutiva se dispuso:

“ART. 1º—declarar desierta la licitación pública 051 de 2003, cuyo objeto es “la concesión para la operación de grúas y los servicios complementarios necesarios para la detección, izaje, transporte y entrega en un parqueadero autorizado y en casos un taller autorizado, de los vehículos inmovilizados tanto por violación de las normas de transporte como por violación a las normas de tránsito contenidas en el Código Nacional Tránsito o en el código de policía de la ciudad de Bogotá D.C.

“ART. 2º—Notificar la presente Resolución al representante legal de los proponentes, en los términos de los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra este acto procede recurso de reposición ante este Despacho, interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación.”

3.21. Recurso de reposición contra la Resolución 3709 de 2003, presentado por Unión Temporal Bogotá Móvil, con fecha 8 de enero de 2004 (fls. 1 a 30 cdno. 3), en el cual expuso los argumentos por los cuales la decisión de calificar como no elegible su propuesta no fue ajusta al Pliego de Condiciones, manifestó su inconformidad por cuanto no hubo lugar a la etapa de contraobservaciones y explicó lo siguiente:

“La grúa identificada con las placas oad 376 fue catalogada como propia para izar vehículos pesados. Esta misma grúa también puede ser utilizada para izar vehículos medianos (...).

Así mismo la grúa identificada con las placas mdn 302 fue catalogada como propia para izar vehículos medianos. Esta misma grúa también puede ser utilizada para izar vehículos medianos (...).

3.22. Con el citado recurso de reposición la Unión Temporal Bogotá Móvil aportó como prueba la comunicación de diciembre 29 de 2003 (fls. 31 y 32, cdno. 3), suscrita por el señor Edison Roa, quien manifestó:

1. Que durante los días 9, 10, 11 y 12 de diciembre del año en curso me desempeñé como conductor del vehículo tipo grúa de placas CSA 801, de propiedad registrada del señor Germán Robles, a quien conozco de vista, trato, comunicación y he sido socio de hecho por más de diez (10) años.

2. Que en razón a la licitación del asunto la empresa AUTO GRÚAS LIBRES LIMITADA solicitó por mi intermedio Autorización para incluir la Grúa de placas CSA 801 dentro de la Licitación de 2003, siendo autorizada la empresa de mi parte y con el consentimiento verbal del propietario a participar con la Unión Temporal Bogotá Móvil (...) Dicha actuación guardando la forma y costumbre que se presenta en (sic) nosotros los propietarios y conductores de grúas, inscribimos (afiliamos) a través de conductores y/o arrendatarios las grúas en diferentes empresas constituidas legalmente, como AUTO GRÚAS LIBRES LIMITADA.”

3.23. Comunicación S.J. 11-1016 de 5 de enero de 2004 dirigida a la Fiscalía General de la Nación, suscrita por el Subdirector Jurídico STT, mediante la cual puso en conocimiento de esa entidad las situaciones acaecidas dentro de la Licitación Pública 051 DE 2003 (fls. 3 a 36, cdno. 3).

3.24. Resolución 085 de 8 de marzo de 2004, emitida por el Director Ejecutivo del FONDATT (fls. 85 a 85 cdno. 1), en la cual se resuelve:

“ART. 1º—Confirmar la resolución 3709 del 26 de diciembre de 2003, expedida por la FTT-FONDATT; por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

“ART. 2º—Notifíquese la presente Resolución al representante legal de la Unión Temporal Bogotá Móvil, en los términos de los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra este acto no procede recurso alguno en la vía gubernativa.”

3.25. Constancia de ejecutoria de la Resolución 3709 de 2003, expedida por el Subsecretario Jurídico del Fondo de Educación y Seguridad Vial —FONDATT—, con fecha 11 de marzo de 2004, en la cual se hizo constar lo siguiente (folio 259, cuaderno 3):

“Que la resolución 3709 de 26 de diciembre de 2003 “Por medio de la cual se resuelve la Licitación Pública 051 de 2003” expedida por el Director Ejecutivo — Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá, quedó ejecutoriada el 11 de marzo de 2004, por la cual se resolvió el recurso de reposición contra la primera,”

3.26. Diligencia de notificación personal que se llevó a cabo el 11 de marzo de 2004, realizada al señor Ricardo Lafaurie Vega en calidad de Representante Legal de la Unión Temporal Bogotá Móvil, en relación con la Resolución 0085 de 8 de marzo de 2004, mediante la cual se confirmó la Resolución 3709 de 2003, proferida por el Director Ejecutivo del FONDATT, “haciendo entrega de la copia del respectivo acto y advirtiéndole que contra este no procede recurso alguno en la vía gubernativa.” (fl. 49, cdno. 1).

3.27. Acta del Comité de Grúas de 26 de marzo de 2004 realizada con el fin de comunicar algunas decisiones de la Administración (fl. 691, cdno. 2), a los “propietarios de las empresas de grúas que prestan el servicio a la ciudadanía, en virtud del Pacto de Caballeros establecido en la administración anterior y vigente a la fecha.' El acta se refirió a la presentación de nuevos Pliegos de Condiciones para la prestación del servicio y en ella se hizo constar que el Jefe de la Oficina de Control Interno informó: (...) “Las empresas que respetaron el pacto y que deseen prestar el servicio podrán seguir colaborando.”

3.28. Memorando contentivo del informe del Supervisor de Grúas, correspondiente a la semana del 12 al 18 de abril de 2004 (fl. 668 a 670, cdno. 2).

3.29. Comunicación de abril 26 de 2004 (fls. 680 a 690, cdno. 2), correspondiente al informe de operatividad de grúas de 18 al 26 de abril, presentado al Comité de Emergencia, suscrito por el representante de los integrantes del “Comité de Grúas del Pacto de Caballeros con la STT”.

3.30. Comunicación de mayo 4 de 2004 (fls. 671 a 679, cdno. 2), correspondiente al informe de operatividad de grúas de 26 de abril a 2 de mayo, presentado al Comité de Emergencia, suscrito por el representante de los integrantes del “Comité de Grúas del Pacto de Caballeros con la STT”.

4. El caso concreto

4.1. Consideraciones de la sentencia de primera instancia

En las consideraciones de la sentencia de primera instancia que fueron transcritas en esta providencia, se observa que para efectos de descartar la caducidad de la acción por no haber transcurrido el término de cuatro meses (4) meses establecido en el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en relación con acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Tribunal a quo citó el auto emanado de la Sección Tercera Consejo de Estado de 7 de junio de 2001, expediente 1958323, sobre el cual conviene hacer la siguiente precisión:

En el mencionado auto se invocó la posición de un sector de la doctrina acerca de que la declaratoria de desierta la licitación pública no se considera un acto previo ¬toda vez que no se sigue de la misma un contrato24— y por esta vía se determinó como procedente el término de cuatro (4) meses definido para la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no obstante lo cual, debe resaltarse que el asunto fáctico de la caducidad de la acción se resolvió en esa providencia con fundamento en que las pruebas aportadas no arrojaron certeza acerca de la debida notificación del acto mediante el cual se declaró desierta la invitación pública y, en esa oportunidad, no hubo lugar a la aplicación del referido término de los cuatro (4) meses.

En efecto, allí se consideraron los siguientes asuntos:

“e). El Tribunal revocó el auto recurrido, el día 20 de septiembre de 2000, y, en su lugar, rechazó la demanda por caducidad de la acción; consideró que el acto demandado es de aquellos que requiere notificación; que la notificación personal se efectúo el 1 de junio de 1999 y la firma del demandante como constancia de la misma —que sería la prueba— fue suplida por la atestación que dejó la funcionaria encargada de notificar de que el notificado no quiso firmar (documento público).

f). El actor apeló la anterior providencia para que se revoque y se deje en firme el auto del Tribunal mediante el cual, y anteriormente, se admitió su demanda; manifestó que la notificación por edicto debe entenderse, que como es subsidiaria de la personal, tiene lugar cuando ha sido imposible efectuar ésta; destacó que en ningún momento se le informó que la Administración entendió surtida la notificación personal (fls. 144 a 149 cdno. 1).

(...)

C. Caso particular:

El acto demandado, expedido el día 26 de mayo de 1999 por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, declaró desierta la invitación pública 002 de 1999 (fls. 83 a 85 cdno.2).

El demandante y el demandado discuten sobre la notificación de esa resolución al primero de estos. En efecto:

(…)

Por su parte, el actor señaló en su demanda que fue notificado pero por edicto y, de otra parte, el demandado expresó, al recurrir el auto admisorio, lo siguiente: a) que sí notificó personalmente y que el representante de la empresa actora se rehusó a firmar el acta y b) que de esto último da cuenta el oficio “Des - 300 del 4 de junio de 1999”.

(...)

Encuentra la Sala que las pruebas aportadas por el demandado, aún no contradichas hacen visible la falta de claridad sobre la existencia del hecho jurídico de caducidad de la acción, por lo que pasa a explicarse:

(...)

Por consiguiente, como varios de los documentos públicos aportados y discutidos no coinciden todos sobre el hecho que controvierten las partes —demandante y demandado— el juez no puede tomar partido sobre uno de ellos; y como además como la demanda se presentó el día 2 de agosto de 1999 no es evidente la presencia del hecho jurídico de caducidad de la acción; en consecuencia el auto impugnado se retirará.

En este orden de ideas, pese a que en los extractos de la relatoría acerca del auto citado se transcribe un párrafo específico, al parecer utilizado como soporte de la interpretación del Tribunal a quo, ello no releva de la interpretación integral de la providencia para efectos de su invocación al caso sub lite, ante lo cual la Sala observa que el auto de 7 de junio de 2001 no resulta contener un precedente acerca de la aplicación del término de (4) meses a la caducidad de la acción contra el acto mediante el cual se declara desierta una licitación pública en vigencia de la Ley 446 de 1998, sino que se debe tomar como un referente acerca de la necesidad de prueba de la fecha de la comunicación o notificación del acto, para concluir acerca de la caducidad de la acción25.

Precisamente el caso sub lite difiere de los supuestos fácticos considerados en la decisión comentada, toda vez que en el presente proceso sí se probó la fecha de notificación personal del acto administrativo demandado e inclusive se allegó una constancia de la ejecutoria de la Resolución mediante la cual se declaró desierta la Licitación Pública 051 de 2003, ante lo cual en esta oportunidad procede decidir de fondo el asunto del término aplicable, toda vez que la demanda se presentó vencido el término de los treinta (30) días hábiles, pero dentro del término de los cuatro (4) meses.

Ahora bien, no cabe duda que en realidad el acto de declaratoria de desierta de una licitación es uno de los actos previos —”proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual”— a los que se refirió el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, por razón de su contenido y por las circunstancias espacio temporales en que ocurrió, puesto que resulta evidente que el acto respectivo se produjo dentro del procedimiento de selección contractual al que fueron convocados los interesados, circunstancia que obviamente lo situó en una actuación administrativa de carácter precontractual y no se le puede negar la naturaleza de acto previo —proferido antes de la celebración del contrato y con ocasión de la actividad contractual—, cuando precisamente su ocurrencia puso fin al respectivo procedimiento de licitación. Si bien no se siguió de este acto en forma inmediata un contrato, por cuanto justamente la declaratoria de desierta truncó su adjudicación y consiguiente celebración al que aspiró el proponente —ahora demandante—26, no es menos cierto que toda esa actuación tuvo como fin primordial la celebración de un determinado contrato, amén de que toda la actividad administrativa giró en función de la formación de dicho contrato, por lo cual no cabe duda que todos esos esfuerzos se desplegaron con ocasión y/o por causa de una actuación contractual.

En apoyo de esta interpretación también se puede tener en cuenta que la Corte Constitucional en Sentencia C-1048 de 2001 se refirió a la justificación constitucional en el tratamiento excepcional de las demandas contra los actos preparatorios, dentro de los cuales mencionó la declaratoria de desierta de la licitación; si bien la Corte pasó al análisis concreto de la demanda separada cuando ha ocurrido la celebración del contrato, asunto que toca entonces con los actos de adjudicación, lo cierto es que ello no desconoce la calidad de acto previo que naturalmente corresponde a la declaratoria de desierta de una licitación y, por lo tanto, se concluye nuevamente en la aplicación del plazo excepcional referido artículo 87 del Código Contencioso Administrativo para demandar los actos previos, entre los cuales quedan incluidos, bien el que decide la adjudicación de la licitación o bien el que la declara desierta.

A continuación se transcribe la parte correspondiente a las consideraciones que presentó la Corte Constitucional sobre el particular:

“9. De lo hasta aquí expuesto puede apreciarse que el Consejo de Estado estimó que la Ley 80 de 1993 había introducido serias modificaciones al régimen de control judicial de los actos contractuales (previos o no previos al contrato), ya que les había dado a todos ellos el mismo tratamiento, sometiéndolos como regla general a las acciones contractuales. Se daba con ello un viraje profundo en el campo de las acciones posibles en materia contractual, pues anteriormente se había aceptado por la jurisprudencia, como antes se vio, la viabilidad de las acciones de simple nulidad, interpuesta por cualquier persona, o de nulidad restablecimiento del derecho, interpuesta por los interesados, las cuales cabían desde el momento de su expedición contra los actos previos separables del contrato.

Estando así las cosas, la Corte aprecia que la modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, disposición parcialmente acusada que ahora se examina, tiene amplios alcances en lo que tiene que ver con el tema del control judicial de los actos previos o preparatorios del contrato administrativo. Dicho artículo, en su nueva redacción es del siguiente tenor que resulta conveniente recordar:

“ART. 87—(mod. por el art. 32 de la Ley 446 de 1998) De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

“El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

“En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil.” (Se subraya lo demandado).

Como puede apreciarse, las innovaciones que el texto anterior introduce, consisten en:

O Según el régimen de la Ley 80 de 1993, los actos previos por regla general no eran demandables separadamente, salvo las excepciones relativas al acto de adjudicación de la licitación, al que la declara desierta, o el que califica y clasifica a los proponentes inscritos en las cámaras de comercio. La modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del C.C.A., permite demandar independientemente, por la vía de la acción de nulidad o de la de nulidad y restablecimiento del derecho, todos los actos previos separables del contrato administrativo.

ii) El término para intentar el control judicial de dichos actos previos a través de las referidas acciones, se señala en 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Este señalamiento constituye una excepción a las reglas generales sobre caducidad, pues respecto la acción de simple nulidad en los demás casos puede interponerse en cualquier tiempo, es decir no tiene un término de caducidad (C. C.A. art. 136, num. 1º); y respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, también el plazo señalado de 30 días resulta contrario a la regla general, la cual fija en cuatro meses el término de caducidad respectivo. (C.C.A. art. 136 num. 2º).

(..)

La nueva versión del artículo 87 del C. C.A. sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso si a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio.” (La negrilla y subraya se introducen al texto para efectos de destacar las referencias al acto administrativo de declaratoria de desierta, mencionado como uno de los actos precontractuales sometidos a la disposición del artículo 87 C.C.A.).

4.2. Cómputo del término de caducidad de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso.

Ahora bien, descendiendo al término de caducidad en el caso concreto se tiene que la Resolución 3709 de 26 de diciembre de 2003, mediante la cual se declaró desierta la Licitación Pública 051 de 2003, fue notificada el 31 de diciembre de 2003 al representante de la Unión Temporal Bogotá Móvil e igualmente se debe tener presente que contra el acto de declaratoria de desierta de la Licitación 051 de 2003, la Unión Temporal Bogotá Móvil interpuso recurso de reposición el 8 de enero de 2004, el cual se desató mediante Resolución 0085 de 8 de marzo de 2004, notificada personalmente a la Unión Temporal Bogotá Móvil el 11 de marzo de 2004, mediante la cual se confirmó la primera Resolución aquí mencionada.

Con fundamento en los anteriores elementos de juicio se concluye que el término de caducidad de la acción que resultaba pertinente para impugnar oportunamente la declaratoria de desierta de la Licitación Pública 051 de 2003, inició a correr el día siguiente al de la notificación de la Resolución 0085 del 8 de marzo de 2004 realizada el 11 de marzo de 2004, esto es desde el 12 de marzo de 2004, en vista de lo cual la Sala advierte que el término de 30 días (hábiles) establecido en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo expiró el 30 de abril de 2004, al paso que la demanda se presentó el 8 de julio de 2004, por lo cual, con arreglo a la norma citada, se impone concluir que en este caso operó la caducidad de la acción.

Al respecto cabe recordar que el cómputo de días hábiles para efectos del inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo no comprende los días no laborables27 de conformidad con el artículo 70 del Código Civil, subrogado por el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal (CRPM)28 y, por otra parte, se tiene en cuenta que la Ley 51 de 1983 trasladó el descanso remunerado de algunos días festivos al lunes siguiente, por lo tanto, en el período que ocupa la atención de la Sala para el cómputo del término de caducidad, se excluye la semana transcurrida entre el 5 y el 9 de abril de 2004, por vacancia judicial de semana santa, así como el día 22 de marzo, correspondiente a día no laborable por concepto de festivo trasladado al lunes siguiente, los cuales no pueden computarse en el respectivo término.

Igualmente se tiene en cuenta que en este caso no hubo lugar a solicitud de conciliación extrajudicial, la cual en su momento era de carácter voluntario —toda vez que lo dispuesto en la Ley 640 de 2001 no entró a aplicar para efectos del requisito de procedibilidad— puesto que de haberse solicitado la conciliación administrativa habría tenido lugar la suspensión del término de caducidad por el lapso definido en la Ley.29

Para cerrar este acápite la Sala puntualiza que en el presente caso resulta imperativo entonces revocar la sentencia de primera instancia, declarar la caducidad de la acción y denegar las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones jurídicas:

4.2.1. Procede declarar la caducidad de la acción toda vez que de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso se concluye que la acción fue desplegada por fuera de la oportunidad prevista en la Ley, es decir que la parte demandante no cumplió con la carga de incoar en tiempo su demanda, lo cual constituye un presupuesto procesal para acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Así las cosas, al verificar que la caducidad de la acción judicial ha tenido lugar se impone necesariamente decretar su ocurrencia y denegar las pretensiones de la demanda.

La Sala advierte que no hay lugar a proferir una sentencia inhibitoria, sino que se debe declarar la caducidad de la acción, toda vez que habiendo razonado sobre aquellos hechos que permiten evidenciar la ocurrencia de la caducidad de acuerdo con las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, procede un pronunciamiento en tal sentido al paso que no resulta congruente la declaratoria de inhibición30.

4.2.2. La verificación de la caducidad de la acción conlleva la falta de competencia de esta Jurisdicción para entrar a conocer el contenido de las pretensiones de la demanda y por lo tanto no procede pronunciarse sobre asuntos que ya no son de competencia del juzgador, puesto que la competencia constituye un principio del derecho fundamental al debido proceso en los términos del artículo 29 de la Constitución Política31, razón por la cual frente al fenómeno de la caducidad no hay lugar al saneamiento ni a la extensión de la Jurisdicción, en la medida en que los jueces sólo pueden asumir el estudio de la causa petendi en aquellos asuntos que la Ley les asigne resolver.

Con lo anterior se reitera la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual el juez además de estar facultado para declarar de oficio la caducidad de la acción, tiene el deber de hacerlo cuando quiera que, de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, encuentre probados los supuestos que la configuran, posición que ha expuesto tradicionalmente la Sección Tercera, con el siguiente fundamento:

‘La caducidad de la acción puede entenderse como la institución jurídico-procesal mediante la cual el legislador, en consideración a la seguridad jurídica y el interés general, establece límites temporales para el ejercicio de las acciones que materializan el derecho de acceso a la administración de justicia. Cuando opera la caducidad se extingue el derecho de acción 'de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado'. Por ser de orden público, la caducidad es indisponible, irrenunciable y el juez, cuando encuentre probados los respectivos supuestos fácticos, puede declararla de oficio, aún en contra de la voluntad de las partes. La caducidad opera por el sólo transcurso objetivo del tiempo, y su término perentorio y preclusivo, por regla general, no se suspende, no se interrumpe y no se prorroga”’32.

4.2.3. La Sala observa que en este proceso la sentencia de primera instancia constituyó un fallo totalmente desfavorable a la parte demandante, como lo será también el fallo de segunda instancia —aunque con fundamento diverso— no obstante lo cual, resulta útil recordar la jurisprudencia del Consejo de Estado— que se reitera ahora— en relación con las excepciones al principio de la “non reformatio in pejus”, frente a la ocurrencia de la caducidad de la acción, cuando ha sido advertida en la segunda instancia:

“La Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la falta de legitimación en la causa —por activa o por pasiva— e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales, incluido, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del juez a quo.” 33

5. Costas

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1: REVOCAR la Sentencia proferida el 1º de febrero de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera, Subsección B— por las razones que anteceden y en su lugar se dispone declarar probada la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

2: Sin condena en costas.

3: En firme esta providencia se ordena DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cumplase».

(10) El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, vigente para la época en que se presentó la demanda, le asignó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el objeto de “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”“, por lo El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, definió el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con base en el criterio objetivo de la actividad de las entidades públicas, en los siguientes términos:

“Artículo 1º. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.”

(11). Según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1º. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.” (la negrilla no es del texto).

(12) Artículo 87. — De las controversias contractuales. (...) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

(13) Artículo 75.—Del Juez competente, Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo.”

(14) La demanda se presentó el 8 de julio de 2004 y el recurso de apelación se presentó el 14 de febrero de 2006, en vigencia de la Ley 954 de 2005 (fl. 313, cdno. 4).

(15) Sobre la evolución normativa de los actos separables se pronunció la Sala en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón, Sentencia de enero 27 de 2012, radicación número: 25000-23-26-000-1995-01476-01(16104), actor: Sociedad Conteco S.A., y otra, demandado: Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca —Telecun—.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera — Subsección A, Sentencia de marzo 14 de 2013, radicación: 440012331000199900827 01, expediente: 24.059, actor: Sociedad Ávila Ltda., demandado: Departamento de La Guajira, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho — apelación sentencia.

(17) Ver, entre otros: Sentencia de 29 de junio de 2000, expediente: 16.602. Actor: Sociedad Baupres Limitada Pilotos Prácticos BPP., demandado: ECOPETROL, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez; Auto que dictó la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 23 de mayo de 2002, expediente 22.049, actor: Ansiscom, demandado: Nación — Registraduría Nacional del Estado Civil (Fondo Rotatorio). Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 2 de agosto de 2006, expediente. 30141, Consejero Ponente. Ramiro Saavedra Becerra.

(19) Fecha en la cual empezó a regir el nuevo Código Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, el cual no aplica a las actuaciones administrativas, demandas y procesos en curso, de acuerdo con su artículo 308, al paso que en la nueva Ley, el artículo 141 dispuso la aplicación de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar los actos proferidos antes de la celebración del contrato, establecidas con el término de cuatro (4) meses siguientes a la publicación o notificación del acto, así:

“(…)

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.”

(20) Cuadro compuesto por cinco (5) ítems: tres (3) tarifas: A, B y C a cobrar al usuario —con base en las cuales se devengarían los ingresos del Concesionario— y los dos (2) tiempos máximos de ejecución del Plan de Izaje ofrecido, para vehículos livianos y para camionetas y camperos.

(21) Según lo informó el señor Germán Robles, la firma no era de su autoría.

(22) Cita contenida en el folio 145, cuaderno 1.

(23) Proferido en el proceso radicado bajo el 08001-23-31-000-1999-2057-01(19583), actor: Proteger Seguridad Limitada, con ponencia de la Consejera María Elena Giraldo.

(24) .La doctrina se pronuncia en similar sentido, destacando que dicho acto no tiene el carácter de previo, y que si bien la acción viable será la de nulidad y restablecimiento del derecho, ésta quedará sometida a las exigencias del artículo 85 del C. C. A. en toda su extensión, no sólo en cuanto a legitimación, sino también en cuanto a la caducidad ordinaria de cuatro meses, porque imponer aquí el plazo de treinta días señalado en el artículo 87 de la misma codificación no tiene sentido alguno, como si lo tiene cuando el proceso, luego de la adjudicación del contrato, sigue su marcha (1) (1) Betancourt Jaramillo Carlos. “Derecho Procesal Administrativo” pág. 533 a 534. 5ª edición. Señal Editora.

(25) Similar consideración orientó la decisión de febrero 2 de 2005, la cual replicó el contenido del auto de 7 de junio de 2001, acerca del término de 4 meses, y en lo específico se confirmó el auto de primera instancia que decretó la caducidad de la acción, puesto que la jurisprudencia desarrollada en la mencionada providencia se refirió concretamente a la validez de la comunicación del acto de declaratoria de desierto, según se destaca a continuación:

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernandez Enriquez, 2 de Febrero de 2005, radicación número: 76001-23-31-000-2003-01171-01(26183), actor: Constructora Ruiz Arevalo Ltda., demandado: Municipio de Yumbo

“Si se tiene en cuenta que los proponentes a los que no se les adjudica una licitación, porque la adjudicación favoreció a otro, están en la misma circunstancia de aquéllos proponentes que no resultaron beneficiados porque se declaró desierta la licitación, hay que concluir que la norma mencionada, que regula el primer caso, debe ser aplicada también al segundo.

En otras palabras, dado que no existe en la ley 80 norma que regule la forma en que se debe notificar la

Resolución que declara desierta la licitación, resulta aplicable, por regular hechos idénticos, lo dispuesto en el art. 30 numeral 11 del mismo estatuto. En consecuencia, el acto administrativo mencionado debe ser comunicado a los proponentes que participaron en el proceso.

El Caso Concreto

La comunicación mencionada se recibió, según consta en el mismo oficio, el 17 de octubre de 2002. Así las cosas, la Sociedad demandante tenía plazo para presentar la demanda hasta el 18 de febrero de 2003. Dado que la demanda se presentó el 8 de abril de 2003, es claro que la acción se encontraba caducada.

Ahora bien, la entidad demandante afirma que “si tozudamente se estimara que la plurialudida comunicación entraña de algún modo una notificación del acto administrativo, de todas maneras resultaría completamente ineficaz como tal, por no atemperarse ni remotamente a los arts. 44 a 47 ibídem.” Al respecto, es preciso señalar que cuando un acto administrativo debe ser comunicado, la comunicación no debe cumplir las prescripciones de los arts. 44 y S, S, pues en ellos se regula la forma en que se debe proceder en los casos de notificación o publicación, no en los de comunicación.

Conforme a lo anterior, la Sala confirmará el auto de primera instancia por medio del cual se rechazó la demanda por la caducidad de la acción. “

(26) La naturaleza del acto previo se predica del acto de declaratoria de desierta de la Licitación Pública, por su contenido y por razón de la etapa de la actuación administrativa en la que se produce, cual es la etapa precontractual. Por otra parte, aunque no constituye un requisito del acto precontractual el que se llegue a la celebración de un contrato posterior, resulta un criterio para corroborar la naturaleza precontractual del acto administrativo de caducidad el que la Ley le abre paso a una nueva modalidad de contratación con el mismo objeto, cuando se produce el acto de declaratoria de desierto de la Licitación Pública, así:

La Ley 80 de 1993 dispuso en su art. 24 Nº 1: “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: (...) g) Declaratoria de desierta de la licitación o concurso.” (derogado por la Ley 1150 de 2007, en su art. 32.

El numeral 2, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispuso la modalidad de Selección Abreviada para los siguientes casos: (...) “d) La contratación cuyo proceso de selección pública haya sido declarado desierto, en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial.”

(27) Sábados y domingos en el caso de esta jurisdicción especializada.

(28) Ley 4 de 1913. art. 62. “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.”

(29) “ART. 2—Suspensión de la Prescripción o de la Caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.

(30) Ver fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de mayo de 2000. C.P.: María Elena Giraldo Gómez, radicado: 12200:

“En consecuencia en cuanto la motivación del fallo del Tribunal estuvo acertada porque encontró probada la caducidad de la acción. No ocurre lo mismo con la parte resolutiva del fallo, en la declaración inhibitoria.

El Código Contencioso Administrativo indica que en la sentencia se deberán decidir, entre otros, las excepciones propuestas (art. 170).

Por lo tanto si se encontró que tuvo ocurrencia real el hecho jurídico de caducidad de la acción debió no sólo mencionarse en la parte motiva, sino también declararse en la resolutiva, que implica que el fallo no es inhibitorio. Tanto es así que el demandante no puede volver a proponer nueva demanda entre las mismas partes, los mismos hechos e idéntico objeto.” (Se resalta)

(31) Artículo 29.C.P.

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.”(La negrilla no es del texto).

(32) Sentencia de 24 de abril de 2008, Exp. 16.699. M.P.: Myriam Guerrero de Escobar y Sentencia de 30 de agosto de 2006, Exp. 15.323, entre muchas otras.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 13 de Febrero de 2013, radicación Número: 50001-23-31-000-1999-00165-01(25310), actor: Ana Tilde Ortiz de Bernal, demandado: Nación —Ministerio de Defensa— Ejercito Nacional, referencia: apelación sentencia acción de Reparación directa