Sentencia 2001-00382 de julio 1 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Rad. 44001-23-31-000-2001-00382-01(4879-04)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Ana María Smit de Pérez

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Bogotá D.C., primero de julio de dos mil nueve.

EXTRACTOS: "Consideraciones

El problema jurídico

Se circunscribe a dilucidar por un lado la naturaleza del cargo desempeñado por la accionante, y si el acto en virtud del cual fue declarado insubsistente es producto de una desviación de poder y se debía ser motivado.

Acto acusado

Resolución 1072 de 14 de marzo de 2001, suscrita por el presidente del Instituto de Seguro Social, ISS, por la cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de profesional universitario, grado 28, 8 horas, registro 16.105, gerencia seccional administrativa de pensiones de riesgos laborales (VA/VP/VPRL), seccional Guajira (fl. 16).

Hechos probados

Vinculación laboral

Según certificación suscrita por el jefe de recursos humanos de la seccional Guajira del ISS, quedó demostrado que la demandante prestó sus servicios desde el 12 de julio de 1993 hasta el 14 de marzo de 2001, y el último cargo desempeñado fue el de profesional universitario, grado 28, 8 horas, gerencia seccional administrativa de pensiones y riesgos profesionales (fl. 78).

Por Resolución 2697 de 1º de julio de 1993, la actora fue nombrada como jefe de sección, clase I, grado 28, 8 horas, sección administrativa, UPNE Guajira, tomando posesión el 12 del mismos mes y año (fls. 80-81).

Seguidamente por Resolución 2799 de 1º de julio de 1994, fue incorporada al cargo de profesional universitario, grado 28ª, jornada 8 horas, ubicado en la gerencia seccional administrativa, posesionándose el 1º de agosto de la misma anualidad (fl. 82).

Análisis de la Sala

Clasificación de los servidores públicos del ISS

a) El Instituto de Seguros Sociales como establecimiento público.

Los artículos 2º y 3º del Decreto-Ley 1651 de 1977 consagran la clasificación de los servidores públicos de la entidad como funcionarios de la seguridad social, empleados públicos y trabajadores oficiales, al preceptuar:

"ART. 2º De la clasificación de los empleos. Los cargos del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en asistenciales y administrativos, según la naturaleza de las funciones que desempeñan sus titulares.

Se denominan genéricamente cargos asistenciales aquellos cuyas funciones están directamente relacionadas con la prestación de los servicios propios de atención integral de la salud y cuyos titulares deben ser profesionales de la medicina y de la odontología, así como los atendidos por personas naturales que cumplen actividades dirigidas a coadyuvar y complementar los servicios de atención integral de la salud.

Los demás cargos son administrativos".

"ART. 3º De los servidores del Instituto de los Seguros Sociales. Serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el director general del instituto, el secretario general, los subdirectores y los gerentes seccionales de la entidad. tales empleados se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la rama ejecutiva del poder público.

Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte (inexequible el texto resaltado)(1).

Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos".

b) El Instituto de Seguros Sociales como empresa industrial y comercial del Estado.

El artículo 123 de la Constitución Política de 1991 prevé:

"Servidores públicos. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio".

Posteriormente el artículo 1º del Decreto 2148 de 30 de diciembre de 1992, en el que se fundamentó el acto acusado y por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales, dispone:

"Naturaleza. El Instituto de Seguros Sociales funcionará en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social".

En el artículo 11 ibídem, hace referencia a las funciones del presidente del ISS, se encuentra la de: "(...) 9. Nombrar el personal del instituto, efectuar los traslados, promociones y remociones y aplicar el régimen disciplinario con arreglo a las normas vigentes; (...)."

La Ley 100 de 1993, creó el sistema de seguridad social integral y en artículo 235, en lo pertinente dispuso:

"Del Instituto de los Seguros Sociales: (...)

PAR.-Los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social (inexequible el texto resaltado(2))

A su vez el artículo 275 ibídem, preceptúa:

"Del Instituto de Seguros Sociales. El Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto-Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (...)".

Por su parte el Decreto 461 de 1º de marzo de 1994, aprobatorio del acuerdo 003 de 3 de mayo de 1993 del consejo directivo del ISS, definió en su artículo 33(3) quiénes eran empleados públicos en la entidad, con la salvedad de que fuera de los funcionarios clasificados como empleados públicos, los demás servidores del Instituto conservarían su carácter de funcionarios de la seguridad social o de trabajadores oficiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Decreto-Ley 1651 de 1977 y el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990. El artículo 33 dispone:

"Clasificación de los servidores del instituto. Son empleados públicos:

A. El presidente del instituto.

B. El secretario general.

C. Los subdirectores nacionales.

D. Los jefes de oficina nacional, seccional o local.

E. Los asistentes de la dirección general.

F. Los gerentes seccionales.

G. Los subgerentes seccionales.

H. Los secretarios generales seccionales.

I. Los directores de unidad programática institucional.

J. Los directores de unidad programática local.

K. Los directores de unidad programática zonal.

L. Los directores de unidad programática de naturaleza especial.

M. Los jefes de división del nivel nacional, seccional y de unidad programática institucional, local, especial o zonal.

N. Los jefes de departamento de unidad programática institucional, local, especial o zonal.

O. Los jefes de servicio de unidad programática institucional, local, especial o zonal.

P. Los directores de clínica u hospital.

Q. Los coordinadores de servicios asistenciales.

R. Los aprendices.

S. Los capellanes, y

T. Los practicantes.

Salvo lo dispuesto en los numerales anteriores, los servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o de trabajadores oficiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Decreto-Ley 1651 de 1977 y el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990(4)".

El Decreto 1403 de 1º de julio de 1994, por el cual se aprueba el acuerdo 62 de 29 de junio del mismo año, proferido por el consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales que adopta la estructura interna y establece las funciones de sus dependencias, con relación al poder nominador en la entidad, en su artículo 13, prescribe:

"La presidencia del Instituto de Seguros Sociales tiene las funciones señaladas en la ley, el Decreto 2148 de 1992, y en los estatutos del Instituto, concretamente las siguientes: (...).

h. Vincular el personal del Instituto, efectuar los traslados, promociones y remociones y aplicar el régimen disciplinario con arreglo a las normas siguientes: (...)."

Posteriormente el Decreto 656 de 26 de abril de 1995 expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se aprueba el acuerdo 082 de 21 de abril de 1995 emanado del consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales, en el artículo 333 clasificó a los servidores de la entidad en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales, al disponer:

"Clasificación de los servidores del instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales.

Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: presidente del instituto, secretario general, vicepresidente, asesor, director IV y V, secretario seccional, jefe de unidad IV, gerente I, II, III, IV, V, VI, VII y VIII.

Son funcionarios de seguridad social discrecionales, las personas que desempeñan los cargos que a continuación se señalan: gerente grados 38 y 39, director I, II, III y grados 38, 39 y 41, jefe de departamento, subgerente, coordinador, jefe de unidad, jefe de sección, jefe de grupo, aprendiz, capellán y practicante, técnico de servicios asistenciales (regente de farmacia), técnico de servicios administrativos (almacenista, administrador hospitalario, banca, finanzas, comercio, ventas, informática, mercadeo), funcionario de auditoría, técnico de mantenimiento (de equipo médico y odontológico, de máquinas y equipos, mecánica, electricidad, supervisor de obra).

Igualmente son cargos discrecionales los de los despachos de los empleados públicos.

Son cargos de carrera de funcionarios de seguridad social, los demás.

Son trabajadores oficiales las personas que desempeñan en el instituto los cargos que a continuación se señalan: ayudante (operador de calderas, operador de máquinas, acarreador, ascensorista, empacador, aseo, cafetería, lavandería y ropería, mantenimiento, alimentación a pacientes, jardinero, cocina), conductor mecánico y de ambulancias y portero".

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-579 de 30 de octubre de 1996(5), magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, resolvió declarar inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto-Ley 1651 de 1997, normas relacionadas con la clasificación de funcionarios de seguridad en el Instituto de Seguros Sociales, y sobre el particular dijo:

"(...) Así pues, al adscribírseles a los trabajadores del ISS el carácter de empleados de la seguridad social, es decir, vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria y no la contractual propia del resto de trabajadores oficiales que laboran al servicio de todas las empresas industriales y comerciales del Estado, se rompe el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional, pues es claro que con aquella normatividad quienes prestan sus servicios al mencionado Instituto no tendrían los mismos derechos laborales y la misma protección legal con respecto a los que trabajan en las demás empresas del mismo rango y naturaleza.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, es evidente que al haberse transformado el Instituto de Seguros Sociales en una empresa industrial y comercial del Estado, sus trabajadores tienen por regla general la calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente para quienes desempeñen cargos de dirección y confianza, se les otorga la condición de empleados públicos, de conformidad con sus estatutos, por lo que no es admisible una tercera modalidad de empleados, como la establecida en el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, pues al hacerlo quebranta el ordenamiento superior, salvo que la misma ley precise en forma taxativa los empleos que son susceptibles de ser desempeñados por funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se hizo en el Decreto 2148 de 1992, según el cual el presidente, secretario general y demás funcionarios que desempeñen cargos de dirección o confianza, ostentan la calidad de funcionarios públicos.

A lo anterior se agrega que la jurisprudencia de la Corte (Sent. C-484/95) ha señalado que la determinación de las actividades que van a ser desempeñadas mediante una relación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales y comerciales del Estado, corresponde a una función constitucional de orden administrativa que puede conferir la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello modifique la naturaleza del empleo ni la relación laboral de carácter oficial que está asignada por la ley.

En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales son el instrumento idóneo en virtud del cual se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos (...)".

Posteriormente el Decreto 416 de 20 de febrero de 1997, aprobatorio del acuerdo 145 de 4 de febrero de 1997, emanado del consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales, en su artículo 1º clasificó el personal de la entidad así:

"Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS:

(...).

13. Los servidores profesionales y secretarias ejecutivas del instituto de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director.

B. Son trabajadores oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos".

Nótese que en este decreto el personal del ISS se clasificó como empleados públicos y trabajadores oficiales; ya no apareció la clasificación de funcionarios de la seguridad social, como lo dispuso la Corte Constitucional en la Sentencia C-579 de 1996.

Caso concreto

Conforme el Decreto 416 de 20 de febrero de 1997, artículo 1º, literal A), numeral 13 (fls. 87-88), el cargo de profesional universitario, grado 28, 8 horas, registro 16.105, gerencia seccional administrativa de pensiones y protección de riesgos laborales (VA/VP/VPRL), seccional Guajira (fls. 82 y 16) que desempeñaba la actora y del que fue declarada insubsistente en el acto acusado, se encontraba clasificado como de libre nombramiento y remoción.

En esas condiciones la actora no gozaba de ningún fuero de estabilidad en el ejercicio del cargo, por lo tanto, su nominador detentaba la facultad discrecional, pudiendo ser removida a través de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, como efectivamente ocurrió.

El a quo en la sentencia impugnada si se refirió a la naturaleza jurídica del cargo, estableciendo las diferencias entre un trabajador oficial y un empleado público, para posteriormente negar las súplicas de la demanda, por considerar que su vinculación era legal y reglamentaria y que su retiro obedeció a la discrecionalidad del nominador.

Desviación de poder

La demandante afirma que el acto acusado no fue debidamente motivado en razón que la insubsistencia del cargo no obedece a la voluntad del nominador sino a la necesidad de satisfacer apetitos burocráticos y políticos.

En procura de probar los hechos de la demanda, peticionó los testimonios de Rita Márquez Urbina y Nora Isabel Correas F. (fls. 60-62), que se limitan a hacer referencia a las buenas calidades de la demandante y la naturaleza jurídica de su vinculación, sin que aporten documentos que soporten sus afirmaciones y cuando se refieren a los móviles políticos, no precisan las condiciones de modo, tiempo y lugar que puedan respaldar su dicho, sino por el contrario afirman desconocer si así ocurrió o no.

En esas condiciones la actora no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de probar los supuestos fácticos en que apoya su petitum. Pudiendo el juez en ejercicio del principio de la 'sana crítica' realizar una libre apreciación de las pruebas, que le permitan impartir justicia a la luz de lo probado en el proceso(6).

En resumen, las pruebas arrimadas al proceso no constituyen elemento probatorio alguno que acredite la intención del nominador en orden a proferir un acto administrativo con fines distintos al del buen servicio público, del que se pueda colegir irregularidad en la expedición del acto que se demanda, que sería el fundamento de la desviación de poder que se le endilga al acto de remoción de la demandante.

En estas condiciones, se concluye que la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda amerita ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 8 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira que negó las súplicas de la demanda incoada por Ana María Smit de Pérez contra el Instituto de Seguros Sociales.

Se reconoce a la doctora Gressy Rojas Cardona con T.P. 152.759, como apoderada de la actora, de conformidad con el poder visible a folio 145.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha".

(1) Por (sic) en Sentencia C-579 de octubre 30 de 1996, la Corte Constitucional declaró inexequible el inciso 2º, artículo 3º del Decreto-Ley 1651 de 1977, en el aparte que se subraya.

(2) Por Sentencia C-579 de octubre 30 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara, la Corte Constitucional también declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, ya transcrito.

(3) En sentencia de 6 de febrero de 1997, el Consejo de Estado, Expediente 10226, M.P. Dolly Pedraza de Arenas, respecto de la impugnación del artículo 33 del acuerdo 003 de 1993, aprobado por el Decreto 461 de 1994, resolvió: "NIÉGASE la nulidad del artículo 33 del acuerdo 003 de mayo 3 de 1993 del consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 461 de marzo 1º de 1994, con excepción del inciso último, cuya nulidad se decreta, y texto que es del siguiente tenor: "Salvo lo dispuesto en los numerales anteriores, los servidores del instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o de trabajadores oficiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Decreto-Ley 1651 de 1977 y el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990".

(4) Se anota que la clasificación de personal de esta entidad, realizado en este decreto, también resulta afectado por la posterior Sentencia C-579 de 1996 ya citada, dado su contenido.

(5) RESUELVE: "(...) 1. Declarar INEXEQUIBLE el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993. 2. Declarar INEXEQUIBLE el inciso 2º del artículo 3º del Decreto-Ley 1651 de 1977, en el aparte que dice: "las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social".

(6) Consejo de Estado, sentencia de 4 de mayo de 2000, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.