Sentencia de dieciocho de diciembre de dos mil nueve

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente:

Dr. Pedro Octavio Munar Cadena

Bogotá, D. C., dieciocho de diciembre de dos mil nueve.

Ref.: Exp. 68001 3103 001 2001 00389 01

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 25 de julio de 2006, por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario promovido por Luis Orlando Camargo Jaimes y la sociedad Ingeniería Sanitaria Civil e Hidráulica Asociados LTDA. "Isachi y Asociados LTDA.", frente a Liberty Seguros S.A. y Jorge Enrique Parra Niño.

Antecedentes

1. Los prenombrados demandantes pidieron, en el libelo que dirigieron inicialmente contra Liberty Seguros S.A., que se declarara, en primer lugar, que ambos ostentan la calidad de asegurados-beneficiarios en el contrato de seguro de cumplimiento contenido en la póliza 9171 y sus respectivos anexos y, en segundo lugar, que la aseguradora incumplió las obligaciones que contrajo en ese negocio jurídico, pues no atendió la reclamación que ellos le formularon extrajudicialmente; impetraron, subsecuentemente, que se condenara a dicha accionada a indemnizarles los perjuicios generados ($ 40.000.000) por el incumplimiento del contrato de obra asegurado, esto es, el que ajustaron con Jorge Enrique Parra Niño (contratista), como también el valor del anticipo ($ 60.000.000) de que éste se apropió y los salarios ($24.409.873) que dejó de cancelar al personal que había contratado para la ejecución del trabajo pactado, más los intereses moratorios generados (C. de Co., art. 1080).

2. Sustentaron sus pretensiones en la situación fáctica que se sintetiza, así:

2.1. El consorcio conformado por Isachi y Asociados Ltda. y Luis Orlando Camargo Jaimes celebró con Parra Niño un contrato de obra bajo el sistema de precio global, el 27 de noviembre de 1999, en el que este último se obligó a realizar el mantenimiento de la carretera Fresno-Puente La Libertad, adjudicado por Invías al consorcio, según resoluciones 003526 y 003636 del 17 y 27 de agosto de 1999, respectivamente.

2.2. El contratista, para garantizar el cumplimiento del referido negocio, tomó el seguro contenido en la póliza 9171, expedida por la demandada con base en la información asentada en ese contrato de obra, "documento que hizo las veces de solicitud de seguro".

2.3. El señor Niño Parra incumplió "el contrato de obra", pues no invirtió el anticipo en los trabajos encomendados, ni realizó éstos de acuerdo con el programa de inversiones; incluso, abandonó el lugar donde los ejecutaba, sin cancelar los salarios a los trabajadores ni pagar los materiales y servicios adquiridos.

2.4. El consorcio tuvo, entonces, que asumir directamente la realización de los trabajos, los cuales presentaban un atraso del 56.31% para el 14 de enero de 2000, según lo certificó el interventor de Invías; así mismo, canceló el saldo de las obligaciones adeudadas por Parra Niño (salarios, alquiler de equipos y suministro de materiales).

2.5. Por el retraso de la obra, Invías le impuso a los demandantes una multa, equivalente a $ 25.851.081.oo, que concretó en la liquidación del contrato, como consta en el acta respectiva.

2.6. El costo de la obra se aumentó por el aludido incumplimiento, pues había sido contratada por $ 400.000.000 y el consorcio terminó pagando más de $ 650.000.000, sin incluir la multa. Además, todo esto repercutió en la situación económica de los actores, quienes tuvieron que enfrentar las ejecuciones que en su contra promovieron por obligaciones emanadas del negocio jurídico ajustado con Parra Niño, habiendo sido, incluso, embargados sus bienes.

2.7. Los demandantes formularon a la accionada la respectiva reclamación para el pago del siniestro, sin que fuera atendida, ya que la aseguradora "prefirió darle credibilidad a su afianzado".

3. La aseguradora se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa "la terminación automática del contrato de seguro por el no pago de la prima pactada", "falta de legitimación en la causa del demandante Camargo Jaimes", "contrato no cumplido por los demandantes", "inexistencia del siniestro y del perjuicio indemnizable", e "inexistencia de obligaciones a cargo de Liberty Seguros S.A. y a favor de los demandantes".

4. La parte actora procedió a reformar el escrito introductor, para incluir como demandado a Jorge Enrique Parra Niño, y para adicionar las pretensiones, en el sentido de que se declarara que éste incumplió el contrato de obra; y que si prosperaran "las excepciones propuestas por Liberty Seguros S.A." se acogieran sus pedimentos frente al nuevo accionado. Dicha reforma fue admitida y notificada a los opositores.

5. Este último demandado fue emplazado, habiéndose designado el respectivo curador, quien en la contestación de la demanda manifestó que se atenía a lo que resultara probado.

6. El Juez 1º Civil del Circuito de Bucaramanga dirimió el litigio, mediante sentencia de 31 de octubre de 2006, en la que absolvió a la aseguradora y declaró que Parra Niño incumplió el contrato de obra; y, en consecuencia, lo condenó a pagarle al consorcio demandante la suma de $ 40.000.000, debidamente indexados. Las demás pretensiones fueron denegadas.

7. Esa decisión fue confirmada por el tribunal, salvo lo atinente a la indexación de la condena, pues estimó que no había lugar a ella. Este fallo fue recurrido en casación por los actores, impugnación que es objeto del presente pronunciamiento.

La sentencia del tribunal

El fallador, tras denotar la concurrencia de los presupuestos procesales, encontró acreditado el contrato de seguros con la póliza y sus anexos adosados a la demanda (fls. 35 a 39, cdno. 1), documentos respecto de los cuales asentó que contenían las condiciones generales y particulares del negocio ajustado entre Jorge Enrique Parra Niño y Liberty Seguros S.A., figurando como asegurada y beneficiaria la sociedad Isachi Asociados Ltda., y que, por tanto, Luis Orlando Camargo Jaimes no estaba legitimado en la causa, tal como lo advirtió el juzgador a quo.

Anotó que los actores aducen que el artículo 1048 del estatuto mercantil estatuye que la solicitud de seguro firmada por el tomador hace parte de la póliza, complementándola; igualmente, que en este caso el representante legal de la aseguradora manifestó, en la misiva de 30 de agosto de 2001, que "revisado el fólder correspondiente a la póliza en comento, no aparece solicitud de seguro alguna. Por lo general en este tipo de seguro se expide con base en el contrato de obra directamente".

En punto de esa alegación, el tribunal memoró que el artículo 1047 ibídem exige que la póliza de seguro debe expresar, además de las condiciones generales del contrato, entre otros aspectos, los nombres del tomador, del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si éstos fueron distintos al tomador; en este caso, en la póliza se indicó claramente que el asegurado y beneficiario era Isachi Asociados Ltda.

Arguyó que si bien el citado artículo 1048 dispone que la solicitud de seguro hace parte de la póliza, lo cierto es que en el presente asunto no existía tal documento y la afirmación contenida en la mencionada comunicación no conducía a tener al contrato de obra como tal, "menos cuando se trata de una posibilidad sobre la cual no se puede fundamentar una decisión".

Abordó, a continuación, el tema de la terminación del contrato por no pago de la prima y empezó por poner de relieve que en el anexo correspondiente al amparo de salarios aparece la anotación exigida por el artículo 1068 ejusdem, esto es, la advertencia de que "la mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato"; y, seguidamente, sostuvo que la afirmación de la aseguradora atinente a que "no se pagó el valor del anexo" no fue refutada, ni desvirtuada por la demandante.

Reparó en lo atestado por Luis Emeterio Perico, para explicitar que éste expresó que el contratista no entregó la póliza de seguros, y que mucho tiempo después la encontraron en la obra; e, igualmente, en la certificación expedida por la directora administrativa de la aseguradora, según la cual la póliza de cumplimiento BO 9171, fue cancelada, mas no el anexo 1, expedido el 5 de diciembre de 1999, cuyo valor, señaló, no aparecía recaudado. Y de esas pruebas dedujo que el citado anexo "sí fue entregado, pero no se pagó, o al menos no se demostró tal hecho" y que, por ende, no era de recibo el argumento de que la mora en el pago de la prima no se estructuraba porque "no aparecía acreditada la fecha de entrega de la póliza"; agregó, que en ese sentido era inútil invocar el artículo 1066 del citado código, pues "de todos modos el valor de la póliza no fue cancelado".

Puntualizó que aunque la parte actora no protestó la decisión de primer grado adoptada frente al demandado Parra Niño, era menester examinarla, en virtud de la consulta que en favor de éste debía surtirse.

Sobre el particular señaló que estaba probado que dicho demandado incumplió el contrato pactado, pues abandonó la obra sin concluirla, ni justificar su proceder. Esa conclusión la extrajo de los testimonios de Yoleida Hernández Pérez, Antonio María Silva Pertuz, Sergio Orlando Ferro Dávila, Nelson Javier y Luis Emeterio Perico Lizarazu, los cuales, a su juicio, referían que desde el principio el retraso de la obra fue considerable, motivo por el cual el consorcio lo requirió para que se pusiera al día en la programación; y refiriéndose al último de los mencionados testigos (ingeniero residente) aseveró que éste afirmó haber encontrado en la obra una gran cantidad de deudas, al punto que los transportadores, propietarios de volquetas y, en general, todo el personal "de pico y pala" le reclamaron el pago de los dineros adeudados por Parra.

Tal incumplimiento causó perjuicios a la sociedad demandante, por lo que procedía hacer efectiva la cláusula penal pactada por los contratantes, en la que concertaron como sanción el 10% del valor del contrato, es decir, la suma de $ 40.000.000, dado que el monto de la relación contractual era de $ 400.000.000.

Precisó que las demás pretensiones de la demanda concernían con el contrato de seguros y el fundamento de la responsabilidad de Parra Niño lo era la ejecución de una obra.

Por último estimó que no había lugar a la indexación del valor de la cláusula penal, habida cuenta que en el contrato de obra no se concertó ese reajuste monetario. Y en aras de respaldar esa reflexión acudió a la sentencia proferida por la Corte el 23 de junio de 2000, de la cual transcribió los apartes que en su criterio eran pertinentes.

La demanda de casación

Con sustento en la causal primera de casación se formulan cuatro cargos a la sentencia recurrida, de los cuales examinará la Sala delanteramente el tercero y seguidamente, los dos primeros conjuntados, por cuanto apuntan a un mismo designio, es decir, tratan de mostrar desde diferente perspectiva que no existe la mora o que habiendo existido no obsta la indemnización reclamada, amén que frente a ambas imputaciones tiene cabida la consideración final que hará la Corte; por último se pronunciará sobre la cuarta acusación.

Cargo tercero

Acusa el fallo recurrido de violar, por la vía indirecta, los artículos 1039, 1046, 1047 numerales 3º y 5º, 1048, 1083, 1084 y 1089 del ordenamiento mercantil, a causa de haber incurrido en error de hecho en la apreciación del material probatorio, en cuanto desconoció que acreditaban la legitimación en la causa del demandante Camargo Jaimes.

Fundamenta tal recriminación en que del contrato de seguro, sus condiciones generales y particulares, el objeto del mismo, su alcance y los sujetos que intervinieron en él (asegurador, tomador, asegurado, beneficiarios) dan cuenta el contrato de obra (fls. 23 a 25), la comunicación suscrita por la aseguradora el 30 de agosto de 2001, la póliza de seguro de cumplimiento 9171 (fl. 35), las condiciones generales del pacto asegurador (fls. 36 a 38) y el anexo de modificación 1 (amparo de salarios y prestaciones sociales); no obstante, el tribunal omitió valorar los dos primeros documentos.

El asegurador está obligado a expedir la póliza, documento del que hace parte "la solicitud de seguro firmada por el tomador", quien podrá en cualquier tiempo exigir al asegurador copia de la misma y sus anexos, debidamente autorizados (arts. 1046 y 1048 ejusdem). Y que la sociedad actora, precisamente en ejercicio de esa facultad, pidió a Liberty Seguros S.A. una copia de la solicitud de seguro correspondiente a la póliza de cumplimiento 9171, a lo cual la aseguradora en la misiva de 30 de agosto de 2001 respondió que ella había sido expedida con base en el contrato de obra correspondiente, y que no aparecía ninguna solicitud de seguro porque, por regla general este tipo de seguro se expide con base en el contrato de obra directamente.

Asevera que esa comunicación por provenir del representante legal de la aseguradora constituye una confesión judicial espontánea (C. de P. C., art. 194), de la cual se infiere que para la expedición de la póliza de cumplimiento no se diligenció solicitud de seguro alguna, pero se tomó como base el contrato de obra, y que esa práctica la ha reiterado la aseguradora en casos similares, eventos en que la copia del último negocio jurídico ha hecho las veces de ese otro documento.

Esa tesis, a su juicio, encuentra explicación en que el asegurador no asume un riesgo sin que le sea presentado u ofrecido por el potencial tomador; por tal razón, de alguna manera, se le ponen en conocimiento los aspectos relacionados con aquel mediante la entrega del contrato ajustado por el pretenso tomador —el contratista— y el potencial beneficiario del seguro —contratante—, por cuanto los riesgos que ha de asumir el asegurador son, exactamente, los que se derivan del eventual incumplimiento de las obligaciones allí pactadas a cargo del contratista. El juzgador ad quem no valoró la confesión contenida en la citada comunicación, omisión que lo llevó, de un lado, a inferir erradamente que lo atestado por el representante legal de la aseguradora "no conduce a tener el contrato como solicitud de seguro aún cuando se trata de una posibilidad sobre la cual no se puede fundamentar una decisión"; y, del otro, a considerar que los datos contenidos en la carátula de la póliza y el anexo 1 bastaban para determinar el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 1047 del Código de Comercio, según el cual en el mentado documento se deben expresar los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador. De ahí concluyó que la legitimación en la causa por activa recaía únicamente en la sociedad Isachi y Asociados Ltda.

Insiste en que la aseguradora tuvo por solicitud de seguro el contrato de obra, pues no otra explicación tiene que la carátula de la póliza y el anexo No.1 contenga información sobre dicho negocio jurídico, a saber: el nombre del tomador, el del afianzado —contratista—, los amparos requeridos en su cláusula sexta (cumplimiento, manejo de anticipo y salarios y prestaciones sociales), sus cuantías y vigencias, y el objeto de la póliza exigida (garantizar cumplimiento, manejo de anticipo, en desarrollo del contrato referente al mantenimiento de la carretera Fresno-Puente La Libertad). De esta manera, se cumplió con los requerimientos tanto del numeral 3º como 5º del artículo 1047 citado.

Alega, entonces, que en este seguro la calidad de asegurado-beneficiario la ostenta la parte contratante de la convención, garantizada, como así se deduce de la cláusula sexta, en la que se estipuló que el contratista debía constituir un seguro en favor de la parte "contratante", esto es, la constituida por "Luis Orlando Camargo Jaimes-Isachi Asociados Ltda. en su calidad de representante legal".

Así mismo, argumenta que la expedición de la mentada póliza en los términos requeridos en el pacto garantizado tiene como fundamento legal el artículo 1039 ibídem; además, que la responsabilidad de las personas que integran un consorcio es solidaria e ilimitada frente a la entidad estatal contratante (L. 80/93, art.7º), por lo que la legitimación en la causa predicada respecto a los demandantes tiene el alcance de darle a cada uno la titularidad para percibir, individual o conjuntamente, la totalidad de las sumas pretendidas, una vez se produzca la condena.

Aduce, adicionalmente, que el seguro de cumplimiento también está regido por los artículos 1127 y 1133 ejusdem, disposiciones que convierten a la víctima del perjuicio causado por el riesgo asegurado en beneficiaria de la indemnización; por supuesto, que "la responsabilidad civil contractual está regulada por esta normatividad por expreso mandato del inciso segundo del artículo 1127 referido, y la acción directa que puede ejercer la víctima está regulada por el artículo 1133 de la misma codificación".

Consideraciones

1. El tribunal infirió que el demandante Camargo Jaimes carecía de legitimación en la causa en cuanto advirtió que en el contrato de seguro, recogido en la póliza que reposa a folios 35 a 38 del expediente, figuraba como asegurado-beneficiario Isachi Asociados Ltda., calidad reiterada en el anexo de modificación de salarios y prestaciones sociales. Coligió, subsecuentemente, que de esa manera se cumplió con la exigencia del artículo 1047 del Código de Comercio, según el cual "la póliza de seguro debe expresar, además de las condiciones generales del contrato: (…); 2. El nombre del tomador; 3. Los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador; (…)".

Así mismo, asentó que si bien el artículo 1048 Ibídem establece que la solicitud de seguro hace parte de la póliza, lo cierto es que en este asunto ese documento no existía, amén que lo manifestado por el representante legal de la aseguradora en la misiva fechada 30 de agosto de 2001, no conducía a tener el contrato de obra como sucedáneo de esa solicitud, tal como lo aducía el demandante.

2. Como puede apreciarse, el sentenciador reparó en los documentos que la censura denuncia como indebidamente apreciados, y, concretamente, se percató del contenido de la carta suscrita por el representante legal de Liberty Seguros S.A., sólo que advirtió, de un lado, que la póliza de seguro y el anexo modificatorio de la misma señalaban que la condición de asegurado-beneficiario correspondía a la sociedad demandante; y, del otro, que la solicitud de seguro no existía, sin que, a su juicio, pudiera tenerse como tal la convención garantizada.

Esas conclusiones no contrarían de manera ostensible el contenido objetivo de la póliza ni de la citada comunicación, y corresponden, simplemente, al discernimiento que el juzgador ad quem hizo de los aspectos de que dan cuenta esos elementos de juicio, el que, como se verá, no resulta absurdo, ni pugna manifiestamente con la razón.

Mirados los medios de convicción en cuestión, se tiene que en la póliza, ciertamente, fueron identificados los sujetos que intervinieron en esa relación contractual, habiéndose indicado allí que la condición de asegurado y beneficiario la tenía Isachi Asociados S.A. (fls. 35 a 38, cdno.1); otro tanto ocurre en el anexo de modificación de salarios y prestaciones sociales (fls. 39, cdno. 1). A su vez, en la carta mediante la cual la aseguradora respondió la petición formulada por la prenombrada empresa sobre la expedición de copia de la solicitud de seguro (fl. 34, cdno. 1), se lee: "(…) La póliza fue expedida con base en el contrato de obra correspondiente al mantenimiento de la carretera Fresno-Puente La Libertad. Revisado, el fólder correspondiente a la póliza en comento, no aparece solicitud de seguro alguna. Por lo general en este tipo de seguro se expide con base en el contrato de obra directamente" (destaca la Corte).

Puestas en ese orden las cosas, no riñe de manera protuberante con la lógica, ni ofende al buen juicio la apreciación que de esos documentos hizo el sentenciador, pues el suyo es uno de los discernimientos razonables que de esos escritos puede hacerse.

Si bien es innegable que la solicitud de seguro hace parte de la póliza, no por eso puede concebirse como un elemento esencial de la misma, toda vez que el vínculo negocial puede gestarse con prescindencia de ese documento, tanto más en cuanto se repare en que el seguro es de carácter consensual y, por ende, basta con que los contratantes expresen su consentimiento para que el negocio se perfeccione. Por su puesto, que si ha habido acuerdo en cuanto a sus elementos estructurales (el interés, el riesgo y la prima) no se vislumbra cómo puede ser necesaria la existencia de ese escrito para que el acuerdo asegurador pueda tener vida jurídica. Sobre el particular, la doctrina patria ha sostenido que ese no es un requisito obligatorio ni determinante del perfeccionamiento del contrato de seguro, de modo que bien puede ocurrir que surja el contrato sin que exista tal documento escrito.

No obstante, esto no significa que se trate de un escrito irrelevante, pues es evidente que con sustento en él la entidad aseguradora puede establecer con alguna claridad el estado del riesgo asegurable, así como el interés que asiste al solicitante, permitiéndole exteriorizar su consentimiento con la ilustración necesaria, no solo en lo concerniente con esos aspectos, sino en lo relativo a la determinación de los elementos que le permitirán fijar el monto de la prima. Inclusive, es incontrastable que las manifestaciones asentadas allí por el tomador le comprometen en tal grado que responderá por las consecuencias que se deriven de la reticencias o inexactitudes en las que incurra.

Desde la perspectiva de las precedentes reflexiones, reiterase, la inferencia probatoria del juzgador aquí censurada, esto es, la consistente en que en el asunto de esta especie la calidad de asegurado y beneficiario recae únicamente en la sociedad demandante, es fruto de una interpretación razonada de las pruebas, motivo por el cual, la discrepancia de la censura, por aceptable que pudiera ser, no logra aniquilar las inferencias del tribunal. Por supuesto que es deber del juzgador apreciar los distintos medios de convicción que obran en el proceso con sujeción a las reglas de la sana crítica, sistema de valoración estructurado sobre la libertad y autonomía de aquel para ponderarlas y obtener su propio convencimiento, bajo el único apremio de evaluarlas con soporte en el sentido común, la lógica y las reglas de la experiencia.

De manera, pues, que si el sentenciador goza de la aludida soberanía en el ejercicio de la mentada labor probatoria no le es permitido a la Corte, en sede de casación, imponer límites a esa facultad legal o establecer confines dentro de los cuales ella pueda realizarse, habida cuenta que entrañaría la sustitución de la tarifa legal, repudiada por el estatuto procesal, por una de carácter jurisprudencial.

Por tanto, la tarea impugnativa en casación es de mayor hondura cuando el recurrente cuestiona la crítica probatoria realizada por el sentenciador, en cuanto que para infirmarla debe demostrar que éste, "desligado de toda lógica y sensatez, valoró antojadiza e inicuamente la prueba, o que la supuesta regla de la experiencia de que se vale, raya en lo absurdo, o porque se equivoca manifiestamente al creer ver en el proceso la hipótesis de aquella regla, sin que en verdad exista" (casación civil, sent. 24, marzo/1998, Exp. 4658).

3. Así las cosas, el cargo no prospera.

Cargo primero

En él se acusa el fallo opugnado de violar, por vía indirecta, los artículos 1036, 1046, 1047 numerales 6º y 9º, 1054, 1056, 1066, 1068 1072, 1080 y 1084 del estatuto mercantil, a causa de haber incurrido en error de hecho, en la apreciación de las pruebas relativas al pago de la prima de los amparos de cumplimiento y manejo del anticipo del contrato de seguro de cumplimiento, instrumentado en la póliza 9171 expedida por Liberty Seguros S.A.

En el desenvolvimiento del cargo sostiene que el tribunal infirió que había operado la terminación automática del aludido pacto negocial por mora en el pago de la prima, incluyendo los amparos de "cumplimiento y manejo del anticipo", sin percatarse que éstos fueron cubiertos como lo acredita el material probatorio.

Refiere que entre los anexos de la demanda obra el documento contentivo de las condiciones particulares de la póliza, en el que consta que su objeto es ""garantizar cumplimiento, manejo de anticipo, en desarrollo de contrato - referente a mantenimiento de la carretera Fresno-Puente La Libertad"", y que su vigencia corría "desde: 1999-11-27-24:00 - hasta: 2000-07-27-24:00"; que el monto de la prima, incluido el IVA, ascendía a $ 311.997; así mismo, que en él aparece estampado el sello que certifica la cancelación de la prima de los amparos mencionados. Pone de relieve, entonces, que la Directora Administrativa de Liberty Seguros S.A. (sucursal Bucaramanga) certificó que "la póliza de cumplimiento número BO-9171 fue recaudada el día 6 de diciembre de 1999 por valor de $ 311.997 con cupón de pago 541458 de la sucursal Ibagué", como puede observarse a folio 353 del cuaderno 1, y que la copia de dicho desprendible fue aportada al expediente, junto con una relación de recibos grabados en caja entre los cuales figura aquel.

Expone, a continuación, que el sentenciador reparó en el pago de la prima correspondiente al "amparo de salarios y prestaciones sociales" (anexo 1 de la póliza), y al encontrar que ella no fue cancelada, entendió que había operado la terminación automática del seguro, afectando todas las coberturas allí pactadas, inclusive la de "manejo de anticipo" y la de "cumplimiento"; agregó que de esa manera infringió la normatividad antes enunciada, pues arribó a tal conclusión pasando por alto que estaba acreditada la existencia del aludido contrato, según el cual la aseguradora también asumió los dos últimos riesgos en mención y recibió como contraprestación la respectiva prima, el día de la expedición de la póliza, y que, en consecuencia, era exigible la indemnización de esos siniestros, cuya materialización no fue discutida por la parte opositora.

Para justificar su alegación, explica que en el contrato de seguro de cumplimiento pueden tomarse varios amparos que brinden cobertura a diversos riesgos o a los posibles perjuicios generados por el incumplimiento de la convención garantizada, muestra de ello es que en las condiciones generales de la póliza cuestionada se contempla esa posibilidad en su cláusula primera, según la cual, ""la aseguradora otorga a la persona natural o jurídica, asegurada o contratante beneficiaria de esta póliza, los amparos mencionados en la carátula de la misma, con sujeción, en su alcance y contenido, a las definiciones y condiciones que a continuación se estipulan"", y más adelante se precisa que los amparos que pueden ser otorgados bajo el marco de dicho contrato son los de seriedad de la oferta, anticipo, cumplimiento del contrato, pago de salarios y prestaciones sociales, estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio y correcto funcionamiento de los equipos.

Señala que ese agrupamiento de amparos en un mismo seguro no solo es viable, sino técnicamente prudente y administrativamente recomendable, en desarrollo del artículo 1084 del Código de Comercio, el cual prescribe que "sobre una misma cosa podrán concurrir distintos intereses, todos los cuales son asegurables, simultánea o sucesivamente, hasta por el valor de cada uno de ellos". Y los intereses a que alude la norma son los discriminados en los amparos ofrecidos en el seguro de cumplimiento para particulares, los cuales pueden ser o no aplicados al contrato, según lo convenido por las partes (tomador y asegurador), acuerdo que se ve reflejado en la llamada "carátula" de la póliza y en los anexos del contrato que se expidan durante su vigencia.

Dice, además, que cada uno de los intereses asegurables que pueden ser objeto de cobertura tiene su propio alcance y por ello también los amparos otorgados al ajustarse el seguro tienen su propia dinámica y son autónomos en sus condiciones técnicas y jurídicas. De ahí que respecto de cada uno de ellos el asegurador establece la prima que le corresponde, la vigencia de unos no coincide necesariamente con la de los demás, el evento que genera el siniestro es distinto para cada riesgo asegurado y, así mismo, la eventual terminación automática por mora en el pago de la prima solo es predicable de aquel amparo o riesgo respecto del cual tal incumplimiento por parte del tomador se hubiera verificado. Por consiguiente, "nada obsta para que en un determinado caso solo se realice uno o algunos de los riesgos asegurados, sin que se afecten los demás, y nada impide que técnica y jurídicamente cada uno de los amparos se evalúen y se administren de manera autónoma".

Cargo segundo

El censor le atribuye a la sentencia impugnada la violación directa de los artículos 1046, 1066 y 1073 del C. de Comercio por falta de aplicación, y del artículo 1068 ibídem por indebida aplicación, por cuanto desconoció que, al tenor del último precepto, la terminación automática del contrato de seguro presupone la incursión en mora por parte del tomador en el pago de la prima, esto es, que "el plazo aplicable para que el tomador proceda al pago de la prima se encuentre vencido".

Arguye que el tribunal estableció el aludido plazo con sustento en lo previsto por los artículos 1066 y 1046 ejusdem, los cuales reprodujo para denotar, de un lado, que "el tomador está obligado al pago de la prima, y, salvo disposición legal o contractual en contrario, deberá hacerlo a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha de entrega de la póliza o, si fuere el caso, de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella"; y, del otro, que el asegurador está obligado a entregar al tomador el original de la póliza contentiva del seguro dentro de los 15 días siguientes a la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

Dice que si el ad quem hubiera reparado en el contrato de seguro habría advertido que las partes no convinieron el aludido plazo y, por ende, operaba el legal; de suerte, pues, que solo le restaba determinar el momento a partir del cual empezó a correr dicho término y, para ello, debía establecer la fecha en que fue entregado al tomador el documento correspondiente (póliza, certificado o anexo). Y, a su juicio, ese hecho no fue probado por la aseguradora, a quien le incumbía asumir la carga probatoria del mismo, dado que en él sustentó la terminación automática del seguro, cuestión que presuponía establecer que el tomador incurrió en mora en la solución del monto de la prima.

Señala que la única prueba que hace alusión al punto es el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la aseguradora, quien manifestó: "el documento mencionado como anexo 1 fue entregado al intermediario Fernando González con clave 42106 en la fecha de la expedición, ignorando la compañía cuando la entregó al tomador"; así las cosas, debía concluirse que no se determinó la fecha en que se entregó el anexo 1 (amparo de salarios y prestaciones sociales) al tomador, razón por cual no quedó establecido el presupuesto exigido para que se hubiera configurado esa causal de terminación automática del contrato de seguro, vale decir, el fenecimiento del plazo conferido para cubrir la prima del amparo respectivo.

Añade que la entrega del documento al intermediario de seguros no equivale a la entrega al tomador del seguro, por cuanto, salvo convenio especial, ellos no representan a éstos, sino que son agentes de la compañía aseguradora.

De igual modo, aduce que la terminación automática del seguro surte efectos a partir del momento en que se configura la mora en el pago de la prima, vale decir, cuando se incumple el plazo pactado o el legal, según sea el caso; por tanto, el efecto es hacia el futuro -ex nunc-, por oposición al ex tunc que implicaría una inadmisible aplicación retroactiva de tal sanción.

Resalta que el precitado artículo 1068, además de contemplar la comentada sanción (terminación automática del seguro), reconoce al asegurador el derecho de exigir el pago de la prima devengada, concepto que refiere, en aplicación del artículo 1070 del estatuto mercantil, a que "el asegurador devengará definitivamente la parte de la prima proporcional al tiempo corrido del riesgo", lo cual significa que el pacto asegurador sí surte efectos durante el plazo otorgado al tomador para el pago de la prima y, en consecuencia, el tomador deberá cancelarla, y si el siniestro acaece durante ese término al asegurador le corresponde indemnizarlo, así ella no se hubiere cubierto. Incluso, en ese evento puede ocurrir que la prima nunca sea pagada, por lo que el contrato terminará en forma automática a partir del día en que el tomador incurre en la mora.

Trae a colación que la doctrina ha entendido que la terminación del contrato de seguro es la consecuencia legal del incumplimiento por el tomador o tomador-asegurado de las obligaciones o cargas que dicho pacto le impone. Igualmente, que ese negocio jurídico es de ejecución sucesiva y le es aplicable la acción resolutoria (art. 1546 del C.C. y 870 del C. de Co.) con efectos retroactivos; claro está, que los efectos de la terminación automática se producen a partir de la infracción (mora), valga decir, hacia el futuro.

Asevera que para determinar el momento en que opera la terminación automática del seguro por mora debe atenderse la regla sobre cómputo de plazos, contenida en el artículo 829 del estatuto comercial; de manera, pues, que si en este litigio, para efectos de establecer el plazo conferido por la ley para cancelar la prima, en gracia de discusión, se aceptara que el anexo de salarios fue entregado al tomador el mismo día de su expedición -15 de diciembre de 1999- se tendría que el mentado término feneció el 17 de enero de 2000, momento a partir del cual, dada la falta de pago de la mencionada prestación habría terminado automáticamente el pacto asegurador.

Afirma que dentro de ese lapso tuvo ocurrencia el siniestro amparado en el anexo 1 de la póliza (salarios y prestaciones), tal como lo acredita el documento suscrito por varios trabajadores del contratista, quienes manifestaron su inconformidad en los siguientes términos: "(…) ya que nos adeudan salarios y horas extras desde el mes de diciembre enero y parte de febrero del presente año, por lo cual estamos en una situación económica muy crítica (…)", lo cual ratificó la subdirectora de conservación de Invías en las comunicaciones de 16 de febrero de 2000 dirigidas al demandante Camargo Jaimes, en las que expresa que recibió un "documento del personal que labora en la obra y manifiesta su inconformidad por el no pago de su salario durante los meses de diciembre-99, enero-00, febrero-00 y amenazan con bloquear la vía, hasta tanto no les cancelen las sumas adeudadas". Destaca, también, que el testigo Antonio María Silva Pertuz, ingeniero residente de la obra desde febrero de 2000, dijo que "(…) cuando yo llegué se adeudaba desde la segunda quincena de diciembre, salarios y pagos de máquinas, en general de trabajadores, combustibles y esos fueron los pagos que yo entré a hacer ante la presión de la gente".

Aduce con relación a los amparos de cumplimiento y manejo del anticipo que el primer reclamo efectuado por INVÍAS al consorcio lo presentó el 3 de enero de 2000, en el cual le expresó que era "preocupante el atraso de la obra", como puede apreciarse en la comunicación RCAL010 de la Regional Caldas (fl. 43, cdno. 1), y el 14 de ese mes y año anunció la imposición de multas en la misiva SCV 00629 (f. 93, c.1). Insiste, entonces, en que todo esto tuvo ocurrencia dentro del plazo en referencia.

Por último, le enrostra al tribunal haber inaplicado el artículo 1073 Ibídem, por cuanto no se percató del alcance del siniestro cubierto por el seguro, en su "amparo de salarios y prestaciones sociales", pues no tuvo en consideración que al tenor del citado precepto "si el siniestro, iniciado antes y continuado después de vencido el seguro, consuma la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnización en los términos del contrato..."; por tanto, debió condenar a la aseguradora a indemnizar dicho siniestro, ya que se inició antes de producirse la terminación automática del seguro —enero 17 de 2000—, aunque después de ella continuó generando perjuicios a la parte actora.

Consideraciones

1. La censura le disputa al sentenciador en el segundo cargo el entendimiento que dio a los textos legales allí reseñados; es decir, que de las dos vías por las que las normas sustanciales pueden resultar infringidas escogió la directa, tal como lo explicitó al decir que "con base en la causal primera de casación, acusamos la sentencia impugnada porque la consideramos violatoria, por vía directa, del artículo 1068 del Código de Comercio al haber interpretado erróneamente en la sentencia impugnada, pues se aplicó al caso en un sentido tergiversado, y, consecuentemente, de los artículos 1046, 1066 y 1073 del mismo código, por falta de aplicación", y lo reiteró en algunos apartes de la acusación.

Empero, cuando intenta demostrar la violación denunciada, refuta la constatación de los hechos efectuada por el tribunal, la cual, a su juicio, no se ajusta a la realidad que muestra el haz probatorio. Ciertamente, le enrostra, en primer lugar, haber inferido que operó la terminación automática del contrato de seguro en litigio, sin que estuviere acreditada la mora en el pago de la prima, ya que en el expediente no obra prueba alguna de la fecha en que el anexo de salarios fue entregado al tomador, día a partir del cual empezaba a correr el plazo que éste tenía para cancelarlo; y, en segundo lugar, que si el tomador recibió el referido anexo cuando fue expedido, habría pasado por alto que estaba demostrado que el siniestro se inició antes y continuó después de expirar el contrato, vale decir, que su producción empezó dentro del término que aquel tenía para pagar la prima y culminó luego de su fenecimiento.

Como puede advertirse, el impugnante denuncia la incursión en errores de juicio sobre el alcance de los preceptos allí señalados, pero no desarrolla un discurso coherente con ese reproche, pues en la sustentación refiere una inconformidad con la contemplación de los medios de convicción, cuestión propia de la vía indirecta.

La presentación del cargo de esa manera denota un claro defecto de técnica, respecto del cual amerita precisar que la vía directa dimana de los yerros de juicio sobre la existencia, validez, alcance o significado de una norma sustantiva, sin consideración alguna a la prueba de los hechos o al contenido de la demanda o su contestación; mientras que a la indirecta se acude cuando la infracción del derecho sustancial es resultado de los errores en la apreciación de determinados elementos de convicción, el escrito introductor o su réplica.

2. Aun más, si se hiciere caso omiso de la referida deficiencia y se interpretara el cargo en el sentido de que lo realmente denunciado por la censura es que el tribunal incurrió, eventualmente, en algunos yerros fácticos, de todas maneras los reproches en él contenidos no tendrían la contundencia necesaria para abrirle paso a la recriminación, toda vez que, como se verá, habiendo tenido por cierto el sentenciador que el anexo de salarios fue entregado al tomador, habría que entender que se hizo en el lapso señalado por el artículo 1046 del estatuto de comercio, situación que le imponía al recurrente demostrar que el haz probatorio daba cuenta de una fecha cierta distinta a las allí comprendidas.

El tribunal, ciertamente, reparó en la declaración de Luis Emeterio Perico y en la certificación expedida por la directora administrativa de Liberty Seguros S.A. —sucursal Bucaramanga—, pruebas de las que dedujo que "el anexo de salarios sí fue entregado", pero que "no se pagó, o al menos no se demostró (…)", hecho que, a su juicio, le incumbía probar a la parte actora, como también la época en que efectuó el pago de la prima de ese amparo. Por esa razón consideró que no era de recibo "el argumento de que al no aparecer acreditada la fecha en que se entregó la póliza el tomador del seguro no se hallaba en mora de su pago pues lo cierto es que la póliza sí se entregó y el pago no se efectuó (…)".

Si el fallador tuvo por probado que el tomador recibió el aludido anexo, aserto admitido por el recurrente, es razonable considerar, a menos que surgiera prueba contundente en contrario, que la aseguradora cumplió con esa obligación dentro del término legal, esto es, en el previsto en el artículo 1046 ibídem, según el cual "(…) el asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina póliza (…)", plazo también aplicable a la entrega de los anexos emitidos para adicionarla, modificarla, renovarla o revocarla, por cuanto hacen parte de ella (art. 1048, num. 2º ejusdem); por supuesto, que si tales documentos accesorios integran la póliza, como lo previene el citado artículo, es apenas lógico que su entrega esté gobernada por el mismo precepto.

Valga acotar, en todo caso, que la entrega de la póliza no es presupuesto jurídico del derecho a la prestación asegurada en caso de siniestro, pero sí es, en cambio, condición subordinante de la exigibilidad de la prima a cuyo pago está obligado el tomador, "a mas tardar dentro del mes siguiente contado a partir de la fecha de entrega de la póliza o, si fuere el caso, de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella" (art. 1066, ídem); por consiguiente, permite determinar si hubo mora en el pago de aquella y, por ende, operó, cuando a ella hay lugar, la terminación automática del seguro.

En esas condiciones, la labor impugnativa demandaba de la censura que pusiera inobjetablemente de presente, que los medios de convicción recaudados evidenciaban la fecha en que el anexo de salarios fue efectivamente entregado al tomador; empero, el censor ningún esfuerzo realizó en ese sentido, pues se limitó a sostener que el fallo opugnado supuso la prueba de tales hechos al dar por terminada la relación aseguradora, sin estar acreditada la mora en el pago de la prima.

Súmase, que el impugnante mixtura errores de hecho y de derecho, pues también alude a esta última especie de yerro cuando denuncia la infracción del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, sin explicitar cómo quebrantó el juzgador ad quem el principio de la carga de la prueba allí consagrado.

3. Por otra parte, el recurrente plantea que de aceptarse que el tomador recibió el prenombrado anexo el día de su expedición (15-12/99), se tendría que los siniestros amparados ("salarios y prestaciones sociales", "cumplimiento" y "manejo del anticipo") se iniciaron antes y continuaron después de expirar el contrato, es decir, que su producción empezó dentro del término que aquel tenía para pagar la prima y culminó luego de su vencimiento (15-12/99 al 17-1/00).

Empero, como es palpable, ese reproche se contrae a una crítica genérica e imprecisa, orientada a poner de presente, simplemente, que dentro del mencionado plazo el personal de la obra formuló reclamaciones por la falta de pago de sus salarios y que el Invías requirió al consorcio por el retraso de los trabajos, sin detenerse a mostrar en forma concreta cuáles fueron las relaciones laborales desatendidas por el contratista, ni respecto de cuáles trabajadores; por supuesto que la censura no se preocupó por demostrar que, conforme a las estipulaciones pactadas en los respectivos contratos laborales, por la época señalada en la impugnación, el contratista se encontraba en mora; tampoco explicitó cuál era el programa de inversión y ejecución de la obra, con miras a poner de manifiesto en qué consistió el retraso de los trabajos y el indebido manejo del anticipo.

No puede llamar a duda que al recurrente no le bastaba con enunciar la imputación, sino que estaba compelido a demostrarla, tarea que implicaba poner al descubierto las pruebas preteridas por el sentenciador que darían cuenta de la producción del siniestro, lo cual presuponía, obviamente, evidenciar cómo acaecieron los riesgos asegurados, esto es, en qué consistió el indebido manejo del anticipo, el incumplimiento del contrato de obra y de las obligaciones laborales asumidas por el contratista, y que todo ello ocurrió en el lapso que anuncia.

Esa labor impugnativa no la acometió cabalmente la censura, pues, como quedó dicho, se circunscribió a manifestar que, dentro del hipotético plazo en que debió tener ocurrencia el pago de la prima, se presentaron reclamaciones de los trabajadores por el no pago de sus salarios y del Invías por el retraso de la obra encomendada, pero sin emprender, cabalmente, la demostración pertinente; por tanto, la acusación quedó a mitad de camino.

4. En cuanto al cargo primero, la Corte lo escindirá, en virtud de que contiene dos acusaciones que debieron formularse en forma separada, habida cuenta que una de ellas contiene una inconformidad con la contemplación de los medios de convicción, mientras que en la otra se plantea la comisión de un yerro de juicio (D. 2651/1991, art. 51, num.2º).

4.1. El censor le imputa al tribunal haber declarado la terminación automática del contrato de seguro, cobijando los amparos de "cumplimiento" y "manejo del anticipo", sin percatarse que el pago de la prima de éstos estaba acreditado, reproche que no guarda simetría con los argumentos que sustentan la decisión combatida, pues el sentenciador sí advirtió tal situación fáctica, pero entendió que bastaba con que no se hubiese cancelado el valor de uno de los anexos de la póliza para que operara la referida extinción de la relación aseguradora, prevista en el artículo 1068 del estatuto mercantil.

Que las cosas son de ese modo es cuestión que no suscita duda, en cuanto se advierte que cuando el fallador valoró la prueba destacó que "Luis Emeterio Perico afirma que "…inclusive ni nos entregó la póliza de salarios, mucho tiempo después la encontramos en la obra, o sea en el campamento que tenía él allá". Igualmente, la directora administrativa de Liberty Seguros S.A. sucursal Bucaramanga certifica el pago de la póliza de cumplimiento BO 9171 pero en cuanto al anexo 1º expedido el 5 de diciembre de 1999 señala que no aparece recaudado"; y en las conclusiones probatorias, extraídas de estos elementos de juicio, asentó que el anexo mencionado "sí fue entregado pero lo cierto es que no se pagó", consideración que lo condujo a dar aplicación a las prescripciones del citado artículo 1068.

Es evidente que el juzgador en esa reflexión dejó en claro que encontró acreditado el pago del valor de las primas atinentes a los amparos incluidos en el seguro objeto del litigio ("cumplimiento", "manejo del anticipo" y "salarios"), excepto el correspondiente al anexo 1, esto es, el de "salarios y prestaciones sociales", incumplimiento que consideró suficiente para dar por terminado el pacto asegurador, en los términos de la norma en mención.

De manera, pues, que en esas condiciones el reproche resulta desenfocado, en la medida en que no guarda una estricta y adecuada consonancia con lo esencial de la motivación que se pretende descalificar, vale decir, con los razonamientos que condujeron al sentenciador a declarar la terminación automática del seguro de cumplimiento en discusión.

4.2. La otra acusación formulada en el cargo plantea una discusión jurídica, concretamente, en torno a que la terminación automática del contrato de seguro de cumplimiento se produce sólo respecto del anexo específico frente al cual el tomador incurrió en mora en el pago de la prima respectiva.

Mirado el asunto desde esa particular óptica, se tiene que una de las características del contrato de seguro es su indivisibilidad, a la cual alude el artículo 1069 del Código de Comercio cuando expresa que el pago fraccionado de la prima no afectará la unidad de dicha relación contractual, ni la de los distintos amparos individuales que acceden a él; atributo que lo corrobora el artículo 1048 ibídem al prescribir que hacen parte de la póliza los anexos emitidos para adicionar, modificar, suspender, renovar o revocar la misma, punto en el cual la doctrina ha sostenido que "Los anexos, a lo menos los que sobrevienen a la póliza, exceptuados —claro está— los que responden a la voluntad unilateral de las partes (…), son fruto de la voluntad concorde de las partes, como el contrato mismo de seguro, pero no son el seguro, no son la póliza, apenas sus accesorios por importante que sea su objeto. De ellos pueden dimanar, frecuentemente dimanan, derechos u obligaciones para los contratantes (el derecho, v. gr. a la devolución de una parte de la prima adicional, o para —el asegurador— la de ajustar la prestación, en caso de siniestro, a la nueva suma asegurada, etc.). Pero el contrato principal, cuya unidad proclama el art.1069 del C. de Co, continúa vigente con las modificaciones respectivas" (Ossa G., Efrén J.: Teoría General del Seguro - El contrato, pág. 267. Bogotá, editorial Temis, 1991).

Esa unidad del pacto aseguraticio atiende a la importancia que en él tiene la etapa precontractual y la información que el tomador debe suministrar acerca del estado del riesgo para efectos de la formación del consentimiento del asegurador; de ahí que ella debe preverse durante la existencia del negocio jurídico, en busca de proteger a ambos contratantes, pues, por un lado, garantiza al asegurador que las renovaciones del seguro no purgan los vicios de que adolezca la declaración primigenia de asegurabilidad, y, por el otro, al tomador le delimita la diferencia entre las cargas que asumió antes y después de la celebración inicial del mismo, a efecto de que no quede sometido a un juicio por reticencia o inexactitud frente a cada renovación.

El comentado principio no se contrapone al fraccionamiento de la prima, la que, salvo el caso del seguro de transporte, es divisible (arts. 1070 y 1119 ibíd.), en virtud de que guarda una estrecha relación con la vigencia temporal del pacto asegurador y se devenga día a día, cuestión que explica el hecho de que debe reembolsar el valor de la prima, en la revocación unilateral y en la extinción a que alude el artículo 1107 ejusdem.

Así, lo ha entendido la doctrina patria, pues afirma que "La unidad del contrato de seguro, proclamada por el art.1069 del C. de Cio., no se lastima por el pago fraccionado de la prima. Principio este aplicable (íd., inc. 2º) "al pago de las primas que se causen a través de la vigencia del contrato (las que provengan, v. gr. del aumento de la suma asegurada, de la agravación del riesgo, de la incorporación de nuevos amparos, etc.) y a las renovaciones del mismo" ¿Qué sentido tiene esta mención específica si no es el de reiterar la naturaleza de prórroga que la ley ha querido atribuir a la renovación? Porque si fuera un nuevo contrato, un contrato de seguro con todos sus elementos, se estaría en presencia, frente al texto inequívoco del primer inciso del artículo 1069, de una expresión redundante, inconducente, inúti" (Ossa G., Efrén J.: Teoría General del Seguro - El contrato, pág. 267. Bogotá, editorial Temis, 1991).

Tampoco la acumulación de amparos que puede contener una póliza afecta la unidad del negocio jurídico, porque si bien el asegurador puede, a su arbitrio y con las restricciones legales, asumir todos o algunos de los riesgos a que esté expuesto el interés o la cosa asegurada, el patrimonio o la persona del asegurado, también es cierto que la intención de las partes es celebrar un contrato único; otra cosa, muy distinta, por cierto, es que en él se pacten varias coberturas y que el precio de las mismas se tase individualmente, teniendo en cuenta las condiciones especiales de cada riesgo.

En punto del tema, la doctrina ha sostenido que "se puede asegurar un riesgo o una pluralidad de riesgos; la naturaleza del contrato no cambia, y en la intención de las partes sólo hay un contrato, como si se tratara de un riesgo único, aunque para ciertos efectos se pueda dividir. (…). De lo contrario, debería haber un cúmulo de contratos, y éstos no existen: hay un solo contrato y una póliza única; todos los elementos y vicios se deben referir a ese contrato único y al momento de su celebración. Admitir que hay tantos contratos idénticos como riesgos concretos se incluyan es ir contra la realidad: piénsese solamente en el supuesto de la incapacidad sobreviviente del asegurado". (…). Se trata de en realidad de un contrato perfecto desde un comienzo, en el cual la determinación cuantitativa y cualitativa del riesgo se hará más tarde" (Halperin, Isaac: Seguros, págs. 595 y 596. Buenos Aires, ediciones Despalma, 2003).

Justamente, como consecuencia de la indivisibilidad del contrato de seguros, la mora en el pago de la prima, ya sea de la póliza o de sus certificados o anexos, genera la terminación automática de aquel, conforme se desgaja del citado artículo 1068, según el cual "la mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato" (destaca la Corte). Obsérvese que el legislador utiliza la conjunción disyuntiva "o" al relacionar los conceptos cuya mora en su cancelación origina la extinción de la convención; además, expresamente dispone que lo que se termina es "el contrato", interpretación que acompasa con las normas que aluden a su unidad.

5. No obstante lo expuesto, la Corte estima necesario rectificar la tesis sostenida por el tribunal y prohijada por la censura, conforme a la cual, en tratándose del seguro de cumplimiento opera, igualmente, la terminación automática por mora en el pago de la prima, en los términos a los que alude el artículo 1068 del Código de Comercio, inferencia que, como adelante se explicitará, no es acertada. Esto es, para decirlo de otro modo, el recurrente acepta y hace suya la tesis del tribunal conforme a la cual seguros como el de esta especie pueden ser unilateralmente extinguidos por el asegurador; solo que, a juicio del censor, por un lado, no estaba estructurada la mora cuando acaeció el siniestro, y por otro, esa causal sólo tendría eficacia respecto del anexo cuya prima no se pagó.

Como se ve, ningún reproche enfiló el impugnante enderezado a descartar, en el plano estrictamente jurídico, la aplicación del referido precepto; por supuesto que, en ese orden de ideas, no podía la Corte rehacer a su antojo la demanda de casación para poner en ella una imputación en la que, ni por asomo, pensó el recurrente.

Pues bien, la corrección que la Sala se ve precisada a hacer, a uno y otro, consiste en que, dada la función económico social que al seguro de cumplimiento corresponde, concretamente la de servir de garantía de cumplimiento de obligaciones ajenas, no es posible admitir que obre frente a esa especie aseguraticia la regla del tantas veces señalado artículo, que le permite al asegurador extinguirlo unilateralmente.

Al respecto no puede olvidarse que el asegurador se compromete a indemnizar los perjuicios causados a una persona, por razón del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la ley o de un contrato, como contraprestación a la prima percibida; de suerte que tiene por objeto "servir de garantía a los acreedores" de las aludidas obligaciones y, por tanto, al ocurrir el riesgo, esto es, el incumplimiento previsto, el asegurador tendrá a su cargo la indemnización de los perjuicios que de ese hecho ilícito se desprendan, hasta concurrencia de la suma asegurada.

Es incontestable, entonces, que "concertar un acuerdo alrededor de un contrato de seguro de cumplimiento, respecto a cualquier clase de obligación o regla de conducta, implica nada más ni nada menos que activar una garantía, es lograr que una entidad que ejerce profesionalmente la actividad aseguradora, caucione, aunque por cuenta propia, el proceder del afianzado y ante la eventualidad de que este no cumpla la obligación adquirida, aquella concurra a proveer sobre los efectos nocivos del incumplimiento, ora del proceder díscolo del deudor"; por consiguiente, "la obligación del asegurador es el mecanismo del que se vale el acreedor para obtener la seguridad (garantía o caución) de quien concurrió a respaldar al deudor de que su patrimonio sobrevendrá indemne" (sent. de ago. 15/2008, Exp. 1994 03216 01).

Desde esa perspectiva, la terminación automática del seguro de cumplimiento por mora en el pago de la prima aparejaría que la aseguradora, en su calidad de garante, se desligara de su obligación por una situación atribuible al afianzado, dejando sin protección al acreedor, quien estaría permanentemente expuesto a la aniquilación de la convención, sin ni siquiera tener noticia de ello, desde luego que esa peculiar forma de extinción no exige ser declarada, pues opera ipso iure.

Sería, en verdad, no sólo contrario a la naturaleza de esa garantía, sino también inequitativo, que quien quiso cautelar un perjuicio derivado del eventual incumplimiento de las obligaciones de las que es acreedor tenga que soportar en este otro plano las consecuencias del comportamiento de su deudor. Por consiguiente, si el asegurador expidió la póliza y/o sus anexos sin que hubiese sido cancelado el valor de la prima, el camino que tiene delante de sí no es otro que el de perseguir su recaudo, pero en modo alguno podrá echar mano del aludido mecanismo para librarse de su compromiso.

Mírese cómo de esa manera lo entendió el legislador cuando reguló en materia administrativa lo atinente al seguro de cumplimiento, toda vez que dispuso que "la garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria uniltateral", salvaguardando así el interés público, como también debe serlo el de los particulares, protegiéndolos con una póliza vigente cuando se presenten incumplimientos imputables al afianzado.

No puede decirse que no existe norma alguna que prohíba la terminación automática de los seguros de cumplimiento, pues en el punto debe tenerse en cuenta que el estudio de esa clase de pacto debe efectuarse "(…) en lo pertinente y en lo que sea compatible atendiendo su tipología, bajo la óptica o espectro de las normas que gobiernan el seguro, ya en lo particular como en lo general; como por ejemplo, las condiciones de la póliza, vigencia de la obligación de la aseguradora, coberturas, etc. En otras palabras, dicha modalidad aseguraticia, se nutre, por expresa disposición de la misma ley que la adoptó, de las disposiciones concernientes a los contratos de seguros (art. 7º ib.), situación no extraña y, contrariamente, dada su naturaleza, de suyo inevitable, en razón a que hace parte del ramo de los amparos de daños, por ende, caracterizado como un mecanismo eminentemente indemnizatorio, deviene gobernado, en lo pertinente, por las reglas que gobiernan los contratos de esa especie. (…) Empero, así mismo, teniendo en cuenta las características especiales de esta clase de contrato y su función económico-social, por conocido se tiene que algunos aspectos de él no resultan compatibles con los restantes moldes aseguraticios; por ejemplo, en asuntos como el riesgo involucrado en él, su agravación (C. de Co., art. 1060), la revocatoria (art. 1159), el valor real del interés (art. 1089), la terminación unilateral (art. 1071), la terminación por mora en el pago de la prima (art. 1068), entre otras, circunstancias que imponen algunas restricciones que aparejan un tratamiento disímil frente a la generalidad de los seguros, percepción tan cierta que para esa categoría de seguro se expidió, especialmente, una ley que, aunque de manera exigua, lo regenta (225 de 1938)" (sent. de ago. 15/2008, Exp. 1994 03216 01).

6. En todo caso, por las razones que ya se expusieron, las acusaciones no prosperan.

Cargo cuarto

El censor le atribuye al fallo recurrido la violación de los artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, por vía directa, por cuanto entendió que "la indexación no era aplicable a la cláusula penal contenida en el contrato de obra".

En el desenvolvimiento del reproche sostiene que el aludido tema ha sido decantado por la jurisprudencia, de la cual se apartó el tribunal al sustentar la decisión adoptada sobre el punto en pronunciamientos "hoy en día no aplicados por la Corte". Y, seguidamente, reprodujo apartes de la sentencia proferida el 18 de mayo de 2005, por la Sala en el Expediente 0831-1, en la que asentó, en síntesis, que la corrección monetaria, en sí misma considerada, no constituye un factor adicional del daño, toda vez que ella no es más que la actualización de una determinada suma de dinero, de ahí que no tiene carácter indemnizatorio.

Consideraciones

1. Dejando de lado la excesiva parquedad de la queja, que francamente raya en la insuficiencia de fundamentación, toda vez que el recurrente no expuso de manera abierta los argumentos orientados a infirmar la tesis del tribunal, estima oportuno la Corte asentar las siguientes reflexiones en torno a la cláusula penal:

1.1. Para efectos de entender y, primordialmente, robustecer las conclusiones que más adelante asentará la Sala, resulta conveniente memorar cómo el Derecho romano, en el cual se hunden las raíces más profundas de la referida cláusula, concibió en sus orígenes la denominada stipulatio poenae como una especie de obligación condicional mediante la cual quien la acordaba asumía la promesa de satisfacer una prestación concreta a favor de otro en el evento en que un determinado suceso previsto por las partes ocurriera o no. Tal estipulación, ciertamente, cobraba cardinal importancia en el derecho antiguo habida cuenta que no existía protección legal para todas las convenciones, motivo por el cual se orientaba a garantizar los pactos que no tenían la obligatoriedad iure civil.

De hecho, para ser más exactos, la cláusula se presentó con doble carácter: por un lado, se evidenció como el mecanismo mediante el cual se obligaba al deudor al cumplimiento de lo pactado, pues de no hacerlo se veía compelido a pagar una pena, y por otro, en el caso de no ser ejecutada por el deudor la obligación principal, el acreedor era indemnizado sin tener que demostrar el daño padecido por el incumplimiento, ni su cuantía. En todo caso, no se incurre en desatino al puntualizar que, en su origen, su finalidad primordial estribaba en su carácter marcadamente punitivo antes que resarcitorio.

No obstante, como con el transcurrir de los tiempos el derecho romano aceptó que todos los convenios tenían fuerza obligatoria, sucedió que el juez adquirió la potestad de hacer exigible el cumplimiento de las obligaciones, motivo por el cual se vigorizó su carácter indemnizatorio.

Especial mención debe hacerse respecto del trasegar histórico de la comentada estipulación en el Derecho español, particularmente, como se comprobará, por su marcada influencia en nuestro ordenamiento. La legislación ibérica, tras las invasiones bárbaras, tuvo dos fuentes normativas coexistentes: por un lado el Derecho germánico y, por otro, por supuesto, el romano. Sin embargo, es tangible que el fuero juzgo representa un posterior intento de unificación, y allí se advierten las primeras disposiciones en torno a la cláusula penal, destacándose su condición de pena en caso de incumplimiento de lo pactado en cuanto se prevé que los contratos se celebran para ser ejecutados y que si se estipula una pena esta se debe pagar en el evento en que no se cumpla lo estipulado; así mismo, ese estatuto recogió algunas reglas relativas a la estipulación punitiva excesiva.

Posteriormente el fuero real desarrolló las disposiciones del fuero juzgo, precisando que la aludida estipulación se encamina a subrayar la fuerza vinculante de los contratos, sin hacer particular referencia a que la pena fuere un resarcimiento del daño. Subsiguientemente, se estableció que las penas no podían exceder del doble de las cosas prometidas en el contrato y que en el caso que esto sucediera, se consideraba nula tanto la pena, como la obligación principal. Puntualmente se planteó que la pena no podía pagarse parcialmente, pero en el caso que la obligación se satisficiera parcialmente, la pena debía pagarse en forma proporcional a lo que se debía. Finalmente, en las Siete Partidas se define la aludida cláusula como la pena que es puesta a placer de ambas partes y que tiene como propósito concederle firmeza a las promesas; en ese orden de ideas, es tangible el rol punitivo que ese estatuto le atribuye, puesto que pretende generar temor al incumplimiento, sin que fuere su objetivo indemnizar perjuicios. Concretamente, señalaba la quinta partida que: "muévense los hombres a poner esta pena en las promissiones porque aquellos que prometen dar o facer alguna coza, sean más acuciosos a cumplir la promission, por miedo a la pena".

Tan notable fue esa perspectiva, que allí se precisaba, igualmente, que las penas que fueren en contravía a las buenas costumbres no tenían validez como tampoco las que se pactaran en contra del derecho y que podían existir eventos en los que el deudor, por no estar en capacidad de cumplir, podía ser eximido de pagar la pena cuando tal incumplimiento no fuere atribuible a su voluntad.

Por su parte, la legislación francesa, a pesar de haber abrevado de las fuentes romanas, concibió de manera distinta la referida cláusula, en tanto la percibe escuetamente como la indemnización de los perjuicios causados ante el incumplimiento de la obligación principal. Así, el artículo 1226 del Código Civil Francés la define como "... aquella por la que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se compromete a alguna cosa en caso de incumplimiento"; al paso que el artículo 1229 dispone que: "La cláusula penal es la compensación por los daños y perjuicios que ha sufrido el acreedor por el incumplimiento de la obligación principal. Este no podrá reclamar al mismo tiempo la obligación principal y la pena, a menos que ésta hubiera sido estipulada para el simple retraso".

Conviene precisar entonces, que el derecho francés minimiza (pero no extingue) su función aflictiva para, en su lugar, destacar perceptiblemente que es un mecanismo mediante el cual se liquidan anticipadamente los daños y perjuicios derivados de la inejecución de la convención.

1.2. Examinada la regulación legal de la cláusula penal en el ordenamiento colombiano es menester asentar rotundamente y sin lugar a titubeos, que en el Código Civil no existe norma alguna del tenor del artículo 1229 francés, que explícita e invariablemente la conciba únicamente como la compensación de los daños padecidos por el acreedor o que circunscriba de algún modo su función en ese sentido.

Por el contrario, bien pronto el artículo 1592 ídem, siguiendo fielmente la tradición hispana, comienza por advertir que "La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal", poniendo de presente, de manera palmaria, que también asume un carácter particularmente punitivo, aunque, obviamente, tampoco es el único.

A su vez, el artículo 1593 dispone que "... cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por esta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona", prescripción que, además de subrayar el carácter sancionatorio de la dicha estipulación, no la ciñe al incumplimiento de la obligación principal, vale decir, la pretendida en últimas por el interesado, toda vez que ésta, por falta de consentimiento del tercero no se pudo ajustar.

Otro tanto ocurre con el artículo 1599 del Código Civil, el que dejando de lado sin reservas la función indemnizatoria de la cláusula penal, señala que "habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio". Es irrefragable, entonces, que la reseñada regla acentúa enfáticamente en el aspecto aflictivo de la misma, al punto de ser ella exigible a pesar de que el acreedor no sufra mengua alguna por causa del incumplimiento del deudor o, incluso, que por alguna extraña razón resultó beneficiado.

En el mismo sentido, la parte final del artículo 1594 que faculta al acreedor cobrar la pena junto con la obligación principal, "a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal"; e igualmente, el artículo 1600 ejusdem, en cuanto determina que "no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena". Como se ve, tales preceptos permiten a las partes acordar la cláusula con un signo particularmente punitivo al posibilitar su acumulación con la reclamación de perjuicios, a la cual, subsecuentemente, no sustituye.

Es más, la última de las citadas preceptivas le concede a la víctima la posibilidad de abandonar el cobro de la pena para perseguir la indemnización de los daños padecidos.

Incluso, el artículo 2486 ibídem, consagra que "si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes"; mandato que desdibuja nítidamente la función compensatoria en el ámbito de los perjuicios de la mencionada estipulación, habida cuenta que faculta al acreedor a percibir la pena junto con el cumplimiento de lo convenido.

En fin, es evidente que el Código Civil, como ya se dijera concibe la aludida estipulación de manera polifuncional, pues junto con su carácter aflictivo, coexisten, a la par su condición de caución y la indemnizatoria, que suele deducirse de la regla contenida en el artículo 1594 en cuanto prevé que "antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos, a su arbitrio...".

No puede negarse, ciertamente, que la mencionada estipulación cumple una significativa función de apremio, que se evidencia de manera insoslayable en diversas hipótesis previstas en esa codificación y a las que ya se ha hecho alusión, como de garantía, particularmente cuando ella recae sobre un tercero.

La jurisprudencia de esta Sala ha puesto de presente, igualmente, en múltiples decisiones, el temperamento polifacético de la cláusula penal. Así, en sentencia del 6 de marzo de 1961 señaló que "la finalidad de la cláusula penal es afirmar la ejecución de las obligaciones principalmente acordadas y por lo tanto ella no autoriza al deudor para exonerarse del cumplimiento de esas obligaciones". En sentencia de 7 de octubre de 1976 precisó que ella sirve distintas finalidades "tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios". Y en fallo de 7 de junio de 2002 añadió que: "se halla concebida, como pacto constitutivo de una obligación accesoria que, por serlo, accede a otras obligaciones derivadas de un contrato cuyo cumplimiento precisamente garantiza. Y puede cumplir distintas funciones, según sea el designio de las partes que convienen en ella, entre las que se destaca, no solo por su importancia sino por ser pertinente a este caso, la de servir de medio para prefijar la indemnización de perjuicios que deriva del incumplimiento de las obligaciones del contrato respecto del cual se pacta".

Débese asentar, por consiguiente, a modo de corolario, que en el ordenamiento patrio no puede reducirse la cláusula penal, simplemente, a un pacto antelado de indemnización de perjuicios, habida cuenta que, además de entrañar la sanción de un acto antijurídico, ella cumple otras funciones tales como la de apremiar al deudor y, según algunos, la de caucionar el cumplimiento de lo convenido.

2. Todas las anteriores reflexiones se traen a colación para poder asentar sin vacilaciones, que si las cosas son de ese modo, es decir, que si la cláusula penal no puede reconducirse franca y exclusivamente a una mera convención resarcitoria antelada, toda vez que su contenido y función son variables porque comprenden aspectos de muy diverso calado, tampoco es posible aplicarle a rajatabla todas las reglas y principios que gobiernan la indemnización de perjuicios como si fuera este su único designio; desde luego que si ese ejercicio se emprendiera, muchos de ellos, y esto es innegable, resultarían abiertamente incompatibles con su naturaleza, entre otras razones, porque el concepto de indemnización es antagónico al de pena, toda vez que aquella comporta la reparación de los daños que se han ocasionado a otros y, en esa virtud, corresponde a la satisfacción pecuniaria enderezada a remediarlos, existiendo de por medio, hasta donde sea posible, una cierta relación de equivalencia. La penalidad, por el contrario, encierra, en lo medular, las nociones de coacción psicológica sobre el deudor (al momento de acordarse), y la de castigo cuando sobreviene el incumplimiento.

En consecuencia, la pena no se traduce per se en una indemnización porque su tasación supone siempre una prestación que, por su valor y función, puede y suele estar situada al emergen de la reparación de perjuicios.

3. Ahora bien, no puede olvidarse que esta corporación al momento de justificar la corrección monetaria de ciertas obligaciones ha concluido que así lo imponen obligatorios criterios de justicia y equidad, junto con aquilatados principios jurídicos como el del equilibrio contractual o el de la integralidad del pago.

El fundamento de la corrección monetaria, ha dicho la Corte, "no puede ubicarse en la urgencia de reparar un daño emergente, sino en obedecimiento, insístese, a principios mas elevados como el de la equidad, el de la plenitud del pago, o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales. De ninguna manera, en fin, es dable inferir que en asuntos como el de esta especie, el reajuste de la condena en proporción a la depreciación del signo monetario constituya un perjuicio más que deba ser reparado, puesto que, reiterase aún a riesgo de fatigar, la pérdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del daño, sino su cuantía, de modo que la corrección tiene por finalidad la reparación integral, no la de indemnizar un perjuicio más; amén que, en ese mismo orden de ideas, tampoco puede verse en ello una sanción por un acto contrario al ordenamiento legal." (Sent. de sept. 9/99, abril 10 de 2000, 19 de noviembre de 2001, 18 de marzo de 2003, entre otras).

4. Si, como ha quedado expuesto, en la cláusula penal subyacen propósitos y designios distintos a los de constituir una mera tasación voluntaria y anticipada de los perjuicios; e, igualmente, que nuestro ordenamiento también le reconoce una función conminatoria o punitiva que, en cuanto tal, no apareja necesariamente una relación de equivalencia o equilibrio entre su cuantía y el daño que pudo sufrir el acreedor (si padeció alguno),aquellos criterios y principios que incuestionablemente gobiernan la indexación de determinadas obligaciones no pueden trasuntarse forzada e inevitablemente, habida cuenta que el vigor bienhechor de algunos de ellos se desvanece o desdibuja ante la peculiar naturaleza de dicha estipulación.

Como los contratantes al acordarla pueden efectuar la valoración de una pena que debe imponérsele al infractor de lo pactado, o la eventual estimación de la indemnización de un perjuicio futuro e incierto, es apenas lógico que busquen que ella cubra fielmente los propósitos que aguardan, y en esa medida suelen consultar las circunstancias previsibles que puedan afectarla; por supuesto que dentro de esos factores se encuentra el índice inflacionario, el que, además de ser un hecho notorio, suele preverse perfectamente en la economía de un país, en cuanto que el alza generalizada y sostenida de los precios de los bienes y servicios no pasa desapercibida, y mucho menos la pérdida del poder adquisitivo de la moneda que ella apareja. En consecuencia, en principio, los procesos inflacionarios razonables y reiterados no escapan al conocimiento y voluntad de las partes al ajustar la respectiva cláusula, a menos que se presenten importantes sobresaltos que alteren su proporcionalidad.

Otra cosa es que fenómenos inflacionarios, imprevistos o imprevisibles, supremamente graves, menoscaben la eficacia y las funciones que el ordenamiento le atribuye, en forma tal que pierda toda relevancia conminatoria o resarcitoria, aniquilando de ese modo el querer de los contratantes, caso en el cual podrá justificarse su indexación, conforme lo entiende autorizada doctrina, con miras a que cumpla cabalmente sus propósitos, vale decir, la de servir de indemnización de los perjuicios que puedan resultar en caso de no ejecutarse o retardarse el cumplimiento de una obligación; así como la de caucionar la obligación principal contraída, o la de constituir una pena civil. Empero, es patente que, en el asunto de esta especie, ni el casacionista emprende esa labor, ni la Corte advierte que esa hipótesis se presente.

Sobre el particular, la Corte sostuvo que "(…) siendo la cláusula penal una especie de autotutela privada, que como remanente histórico reconoce la ley, por cuanto ella de alguna manera suple la función judicial, puesto que en el rol liquidatorio de perjuicios la tutela del Estado queda como sucedánea, su tratamiento debe ser restrictivo y si quiere excepcional, si es que se procura dejar a salvo el sistema general e imparcial de la tutela judicial y al mismo tiempo el principio de la autonomía privada que prima en la configuración de la cláusula penal, dentro de los propios límites legales, que en algunas latitudes dan lugar a la llamada "moderación", razón por la que se insiste en que sí las partes no disponen con ocasión del pacto penal de un mecanismo de reajuste o valuación, éste no se puede determinar judicialmente, así medie la petición del acreedor y mucho menos de oficio. "(…) perteneciendo la materia al campo estricto de los intereses de las partes, dice con autoridad Luis Díez Picazo, de los intereses privados, rige respecto de este tema el principio dispositivo, que impide una actuación de oficio"" (Cas. Civil, sent. de jun. 23/2000, Exp. 4823).

Puestas así las cosas, el cargo no prospera.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de julio de 2006, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario promovido por Luis Orlando Camargo Jaimes y la sociedad Ingeniería Sanitaria Civil e Hidráulica Asociados Ltda. "Isachi y Asociados Ltda." frente a Liberty Seguros S.A. y Jorge Enrique Parra Niño.

Costas a cargo de la parte recurrente.

Notifíquese.

Magistrados: William Namén Vargas-Jaime Alberto Arrubla Paucar-Ruth Marina Díaz Rueda-Pedro Octavio Munar Cadena-Arturo Olarte Rodríguez-César Julio Valencia Copete-Edgardo Villamil Portilla. 

ACLARACIÓN DE VOTO

Ref.: Exp. 68001-3103-001-2001-00389-01

A pesar de que acompaño a la Sala en el sentido de la decisión, no ocurre lo mismo con el argumento de la posibilidad de indexar judicialmente la cláusula penal que sirve de valoración anticipada y contractual de los perjuicios, pues estimo que en el reconocimiento de la indexación subyace la equidad entre las prestaciones recíprocas de los contratantes, aspecto que resulta ajeno a las relaciones jurídicas que se derivan de la estimación anticipada de los perjuicios.

Considero que sería un inconveniente intentar el reajuste monetario de la cláusula penal, sin consultar los verdaderos perjuicios que ha sufrido la víctima del incumplimiento, acreedor del pacto resarcitorio.

De manera que, en general, debe descartarse la posibilidad de corregir la suma en la cual se pactó la cláusula penal, pues sería imposible a priori, aplicar el criterio de equidad para justificar esa operación, pues si la cláusula penal obedece a la estimación anticipada de perjuicios, es decir, estos se presumen, el criterio de equilibrio entre una prestación y su equivalente monetario se queda sin referente, pues repítese indexar sería poner en términos "reales" un perjuicio presunto.

Lo anterior no desconoce la posibilidad, con arraigo en la autonomía privada, de que las partes convengan mecanismos de revalorización automática para mantener la eficacia ad valorem de la cláusula penal como instrumento de conminación, amenaza y a la vez para evitar desuetud del pacto, siempre en el intento de disuadir a los negociantes de incumplir el contrato.

De otro lado, el acreedor de la cláusula penal que ha sufrido perjuicios mayores a los previstos en tal estipulación, está siempre en libertad de prescindir de ella; demandar y probar el verdadero desmedro patrimonial que ha sufrido, como lo reconoce el artículo 1600 del Código Civil(1), posibilidad que descarta la indexación de la estimación contractual de los perjuicios por incumplimiento, pues si el acreedor considera que estos son superiores a los presuntos, no queda sometido a la desuetud de la cifra, porque puede siempre exigir el pago total de la lesión patrimonial padecida.

En fin, entiendo que no hay cómo emprender en solitario una escalada de reajuste monetario del monto consignado en la cláusula penal, con olvido de los perjuicios reales que sufrió la víctima del incumplimiento, en lo cual coincido con la decisión mayoritaria, salvo aquella parte que deja abierta alguna posibilidad de reajuste monetario de la cláusula penal, pues si las partes se anticipan a los efectos del fenómeno inflacionario, lo pueden hacer con abstracción de que esa pérdida del poder adquisitivo sea minúscula o de gran entidad, por ello, coincido más con el contenido de la cita que se hace de epílogo del fallo del que me permito disidir, sólo en los argumentos.

Fecha ut supra,

Edgardo Villamil Portilla 

(1) Artículo 1600 del Código Civil establece "No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización y la pena".