Sentencia 2001-00392 de mayo 14 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 63001233100020010039201(29042).

Actor: José Albeiro Londoño Muñoz y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Ejercito Nacional y otro

Asunto: Acción de reparación directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., catorce de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación en razón a que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a 4.000 gramos de oro por concepto de perjuicio a la salud, que a la fecha de la presentación de la demanda el 24 de abril de 2001 supera el valor exigido para que el proceso sea de dos instancias.

2. Los medios probatorios.

Al expediente fue allegado oportunamente y cumpliendo las exigencias legales para tener valor probatorio los siguientes elementos:

2.1. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de José Albeiro Londoño Muñoz expedida el 16 de enero de 2001, Juan Felipe Londoño Marín expedida el 28 de febrero de 2000, Jorge Vélez Muñoz expedida el 23 de enero de 2001, José Pablo Londoño Muñoz expedida el 10 de enero de 2001 y Jose Antonio Londoño Muñoz expedida el 21 de febrero de 2001(13).

2.2. Copia simple del registro civil de nacimiento de Martha Lucía Muñoz expedido el 9 de enero de 2001(14).

2.3. Certificado del acta de nacimiento de Luz Estella Londoño Muñoz expedido el 28 de abril de 1984, María Inés Londoño Muñoz expedido el 28 de julio de 1984 y María de los Ángeles Londoño Muñoz expedido el 7 de septiembre de 1984(15).

2.4. Copia de la Historia Clínica 4565437 a nombre de José Albeiro Londoño Muñoz remitida por el Hospital Militar Central mediante oficio 9067 SSAA.DEBI.SEBI(16).

2.5. Copia de la Junta Médica Laboral 725 del 29 de marzo de 2000 allegada por la parte demandante mediante oficio 2927 MDACE-114 del 8 de mayo de 2000(17).

2.6. Testimonios de Jhon Alexander Echeverri Castro recepcionado en audiencia del 18 de febrero de 2003 y de Jhon Elmer Orozco Beltrán recepcionado el día 10 de marzo de 2003(18).

2.7. Certificado del Banco de la República del valor del gramo oro el 23 de noviembre de 2001(19).

2.8. Copia auténtica de las resoluciones 996 del 29 de marzo de 1990 por la cual se adoptó la tabla colombiana de mortalidad de los asegurados 1984/88; 585 de abril 11 de 1994 por la cual se adopta la tabla de mortalidad, de invalidez de activos, de mortalidad de inválidos y de rentistas; y 497 de mayo 20 de 1997 que modifica la Resolución 585(20).

2.9. Certificado del índice de precios al consumidor entre febrero de 2002 y octubre de 2001 expedido por el DANE(21).

3. Aspectos procesales previos.

La Sala previo a abordar el estudio y análisis de fondo procede a reiterar la jurisprudencia relativa al tema de la copia simple.

Valor probatorio de la copia simple de acuerdo con el precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

La parte actora allegó con la demanda la copia simple del registro civil de nacimiento de Martha Lucía Muñoz(22).

Si bien, la Sección Tercera(23) ha sostenido que las copias simples carecen de valor probatorio por cuanto no cumplen con las exigencias establecidas en los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales los documentos públicos y privados aportados en fotocopia simple por personas que no los suscriben no pueden ser tenidos en cuenta, en consideración a que únicamente tienen valor probatorio aquellos aportados en original o en copia autorizada por notario, director de oficina administrativa o de policía, secretario de oficina judicial o autenticada por notario, previa comparación con el original o con la copia autenticada que se le presente; en el presente caso, la entidad demandada en la contestación de la demanda no se opuso a tener como prueba los aportados por los demandantes y, estos, por su parte, además de tener en cuenta los documentos obrantes en el expediente para la defensa de sus pretensiones, no manifestaron oposición alguna a los aportados en copia simple por la parte demandante. Por lo tanto, las partes no desconocieron los documentos, ni los tacharon de falsos.

Sin embargo, con respecto al asunto que ahora nos ocupa también vale la pena precisar que la discusión respecto de la posibilidad de valorar las pruebas aportadas en copia simple, fue finalmente zanjada en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2013 por la Sala Plena de la Sección Tercera (Exp. 25022, M.P. Enrique Gil Botero), la cual, para estos efectos, y por la importancia las consideraciones y razonamientos efectuados en ella, se cita in extenso:

“Como se aprecia, las disposiciones contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, resultan aplicables a los procesos de naturaleza contencioso administrativa en curso, de conformidad con la regla de integración normativa contenida en el artículo 267 del Código de lo Contencioso Administrativo.

De otro lado, es necesario destacar la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, que cambió el inciso cuarto del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, para señalar que los documentos privados elaborados o suscritos por las partes, incorporados al proceso en original o copia se presumen auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los que provienen de terceros que revisten la condición de dispositivos.

No obstante, con la promulgación de la Ley 1437 de 2011 —nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo— se profirió una disposición especial aplicable a los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción, precepto cuyo contenido y alcance era el siguiente:

“ART. 215.—Valor probatorio de las copias.Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

“La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley”.

De allí que la citada disposición resultaba aplicable a los procesos contencioso administrativos que estuvieran amparados por la regla de transición contenida en el artículo 308 de la misma Ley 1437 de 2011.

Lo relevante del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011 —CPACA— era que incorporaba o concentraba la regulación legal del valor probatorio de las copias en una sola disposición, que no se prestaba para interpretaciones o hermenéuticas en relación bien con la clase o naturaleza del documento —público o privado— así como tampoco con su autor, signatario o suscriptor —las partes o terceros—.

En esa lógica, la normativa mencionada constituía un régimen de avanzada en el que el principio de buena fe contenido en el texto constitucional (art. 83) y desarrollado ampliamente en el Código Civil —en sus vertientes objetiva y subjetiva— se garantizaba plenamente, toda vez que correspondía a las partes o sujetos procesales tachar de falsas las copias que, en su criterio, no correspondían con el original y, por lo tanto, dar paso al incidente de tacha de falsedad del respectivo documento.

Es así como, con el artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, se permitía que las partes aportaran los documentos que tenían en su poder en copia, sin importar que los mismos fueran elaborados por aquéllas, por terceros o inclusive que provinieran de una autoridad administrativa o judicial. Era el reconocimiento pleno del principio de confianza que debe imperar en toda sociedad moderna, siempre y cuando se otorguen las herramientas para surtir de manera efectiva el derecho de contradicción.

En esa línea de pensamiento, las regulaciones contenidas en las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 eran el reflejo de una concepción del proceso más moderna, alejada de los ritualismos y formalismos que tanto daño le han hecho a la administración de justicia, puesto que atentan contra los principios de celeridad y eficacia.

(...).

No obstante, con la expedición de la Ley 1564 de 2012 —nuevo código general del proceso— corregido mediante el Decreto 1736 de 2012, se derogó expresamente el inciso primero del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(...).

Así las cosas, al haber derogado el Código General del Proceso, CGP, la disposición contenida en la Ley 1437 de 2011, resulta incuestionable que las normas para la valoración de las copias son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, preceptos que mantienen vigencia, ya que sólo la perderán a partir del 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el artículo 627 de la codificación general citada.

(...).

Así las cosas, cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el Código General del Proceso, se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que de los artículos 243 a 245 del Código General del Proceso, se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar —si lo conoce— el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias.

Por consiguiente, el legislador ha efectuado un constructo que busca superar la rigidez y la inflexibilidad de un sistema procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en el proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría económica del derecho, desencadena unas externalidades que inciden de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales.

Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—.

(...).

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

(...).

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P. arts. 228 y 229).

(...).

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v. gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v. gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— (...)”.

Por lo tanto, en consideración a lo anterior y atendiendo a que la normatividad aplicable sigue siendo la consignada en el Código de Procedimiento Civil —por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo— y, aun cuando no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad de los documentos allegados por las partes en copia simple.

La parte actora allegó en copia simple la certificación del registro civil de nacimiento de Martha Lucía Muñoz(24). Si se aplica sistemáticamente los artículos 101, 102, 103, 105 y 106 del Decreto 1260 de 1970 se encuentra que aunque no se aportó en copia auténtica opera una presunción de autenticidad del documento que se dice aportar y de la pureza de las inscripciones en este realizadas, presunción que al ser iuris tantum no fue desvirtuada oportunamente por las entidades demandadas, habiendo surtido la debida contradicción de la prueba, por lo que la Sala entrará a valorar, en su oportunidad este medio probatorio.

Es oportuno precisar que la interpretación que hoy se efectúa no puede entenderse como la exoneración de la carga de cumplir con las reglas contenidas en la ley procesal civil frente a la aportación de copias de documentos que siguen vigentes y en pleno rigor. Lo que sucede en esta ocasión, es que ambas partes aceptaron que el documento fuese apreciable y coincidieron en la valoración del mismo en forma recíproca, no sólo al momento de su aportación, sino durante el transcurso del debate procesal(25), por lo tanto será valorado por la Subsección para decidir el fondo del asunto(26).

4. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(27) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(28); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(29); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(30), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(31); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(32), o de la cooperación social(33).

En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(34). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(35).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(36).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(37). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(38), anormal(39) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(40).

Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(41).

En el caso de autos, se encuentra probado que José Albeiro Londoño Muñoz sufrió una lesión en su integridad física y mental durante la prestación del servicio militar, consistente en las lesiones sicofísicas que fueron establecidas en el Acta de Junta Médica Laboral 725 de marzo 29 de 2000 por medio de la cual su afección fue calificada con una incapacidad relativa y permanente del 13% y se determinó que no era apto para la actividad militar. Se tiene entonces que el soldado sufrió un daño que no estaba llamado a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derecho constitucional y humano a la integridad personal, lo que es incuestionable en un Estado social de derecho(42), desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad(43).

Asimismo, del daño antijurídico ocasionado a José Albeiro Londoño Muñoz es posible que se hayan derivado perjuicios para sus familiares, cuya reparación, en el evento de encontrarse probados(44), incuestionablemente corresponde asumirlos a la entidad demandada bajo los preceptos del Estado social de derecho(45).

Y no es soportable, porque las secuelas que pudieran padecer los demandantes no comprenden una carga u obligación general impuesta por la ley a los ciudadanos, ni encuadra en una actuación “discrecional de la administración que se ejerce en términos razonables y proporcionados (por ejemplo, daños causados por la reacción proporcionada de los agentes de la autoridad al disolver una manifestación ilegal o al detener a un presunto delincuente, la pérdida de clientela derivada del cambio de trazado justificado de una carretera, etc.)”(46); y, tampoco, puede tratarse de una carga soportable teniendo en cuenta que la lesión no es producto de un riesgo normal “derivado de la relación con un servicio público”(47).

Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe o no atribuirlo fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

5. Imputación de responsabilidad.

5.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(48) de la responsabilidad del Estado(49) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(50) y de su patrimonio(51), sin distinguir su condición, situación e interés(52). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(53). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(54); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(55).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(56) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(57) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(58), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(59) y de 23 de agosto de 2012(60).

En cuanto a la imputación, exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(61), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(62).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(63), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(64). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(65).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(66). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(67).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(68). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(69). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(70).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(71) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(72) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro(73)”.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competentepara desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(74) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(75). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(76).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(77).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(78), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales(79)”, y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(80).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(81), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede aplicar la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(82), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(83).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(84) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

5.2 Responsabilidad del Estado por daños causados a soldados regulares o conscriptos. Reiteración de jurisprudencia(85). 

El deber de prestar el servicio militar tiene rango constitucional en el Estado colombiano, así, el artículo 216 de la Constitución Política, consagra que “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.

En aras de la prevalencia del interés público (C.P. art. 1º) y conforme al principio de solidaridad social (C.P. art. 95), la Ley 48 de 1993(86) impuso límites razonables al ejercicio de las libertades de los varones colombianos al preceptuar que están obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller, hasta el día en que cumplan los 50 años de edad (art. 10); y de otra parte, al determinar las modalidades para atender la obligación de prestación del servicio militar obligatorio, así: como soldado regular, de 18 a 24 meses; soldado bachiller, de 12 meses; auxiliar de policía bachiller, 12 meses; y como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses (art. 13).

Correlativamente, el Estado adquiere un deber positivo de protección frente a los varones que son destinatarios de dicha carga pública, la cual, a su vez, lo hace responsable de todos los posibles daños que la actividad militar pueda ocasionar en los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico a toda persona, salvo que se pruebe una causal eximente de responsabilidad.

El deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, no sólo debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, y no se puede simplemente asumir la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas, en especial de los soldados conscriptos, como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de atender las necesidades públicas.

Así las cosas, el deber positivo de protección que corresponde al Estado, aspira a que en el ejercicio de las actividades peligrosas asignadas a los conscriptos se disminuyan al máximo los riesgos para sus bienes jurídicos tutelados, esto es, que las fuerzas militares actúen dentro de los límites de lo permitido y en ejercicio de sus deberes de sujeto defensor y custodio del soldado.

Cuando del deber de prestar el servicio militar obligatorio se derivan daños a la integridad sicofísica del conscripto, que exceden la restricción de sus derechos fundamentales de locomoción o libertad, etc., esta corporación ha avalado la aplicación de distintos títulos de imputación de responsabilidad al Estado, ya sean los de carácter objetivo —daño especial o riesgo excepcional—, o la falla del servicio cuando se encuentre acreditada la misma, siendo causales de exoneración o atenuación, el hecho de la víctima o de un tercero, o la fuerza mayor(87).

Por lo tanto, la obligación constitucional de prestar el servicio militar y la consecuente restricción de derechos que ello implica para los soldados regulares, le impone al Estado una especial obligación de seguridad, protección, vigilancia y cuidado de la vida, la salud y, en general, de la integridad personal de los mismos. El incumplimiento del deber objetivo de cuidado, decantado en la ley y los reglamentos, puede ser imputado al Estado a título de daño especial, riesgo excepcional o falla del servicio, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia.

Conforme al daño especial, se le imputa responsabilidad al Estado cuando el daño se produce por el rompimiento de la igualdad frente a las cargas pública. Al respecto esta corporación se pronunció en los siguientes términos:

“En relación con el conscripto la jurisprudencia ha dicho que si bien éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad etc. ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución; pero que pueden sufrir otros daños que si devienen en antijurídicos y que tienen su causa en dicha prestación, cuando ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, que les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida, los cuales deben indemnizarse por el conglomerado social a cuyo favor fueron sacrificados dichos bienes jurídicos, porque se da quebranto al principio de igualdad frente a las cargas públicas”(88).

Se aplica el riesgo excepcional cuando el daño proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, de modo que si se demuestra que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos, no se requiere realizar valoración subjetiva de la conducta del demandado(89). Sobre el particular esta corporación ha señalado lo siguiente:

“en efecto, la administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el DAS, o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante”(90).

Sin perjuicio de los regímenes de responsabilidad objetiva, esta corporación también ha endilgado responsabilidad por daños a conscriptos a título de falla del servicio. Así, cuando la irregularidad administrativa es la que produce el daño, esta corporación se ha inclinado por aplicar el régimen general de responsabilidad:

“Sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino por un mal funcionamiento de la administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio será el de falla del servicio (...). En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación —conducta activa u omisiva— del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales incurrió la administración y se constituye en un juicio de reproche”(91). (resaltado por la Sala).

5.3. El caso en concreto.

La Sala observa que la parte actora solicitó en la demanda que se declarara la responsabilidad del Estado a título de falla presunta del servicio. Al respecto, la Sección Tercera ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que, frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión(92).

Por lo tanto, tal como lo determinado el precedente de la corporación

“(...) La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren (...)”(93).

Reitera la subsección que se encuentra acreditado el daño antijurídico consistente en las lesiones de carácter sicofísico que padeció el soldado José Albeiro Londoño Muñoz en atención al servicio militar obligatorio que estaba prestando.

Bajo la perspectiva de la falla en el servicio es preciso señalar que si bien se presentan varias hechos que ponen en evidencia el incumplimiento de los deberes normativos a cargo del Ejército Nacional establecidos en el Decreto 94 de 1989 “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica (...)” en el caso concreto del soldado regular José Albeiro, también es cierto que no existe prueba pertinente que nos lleve a determinar que el daño se haya producido por el mal funcionamiento de la administración.

No obstante lo anterior, la Sala considera relevante destacar el contenido obligacional que fue desconocido por el Estado en el caso concreto con el fin de dejar sentado que la conducta del Ejército Nacional frente a las aflicciones presentadas por el soldado demandante no fue acorde al procedimiento establecido en el Decreto 94 de 1989.

En primer lugar del acervo probatorio se desprende que tres meses después de ingresar al servicio militar, hecho éste que ocurrió el 16 de junio de 1997, el soldado regular José Albeiro empezó a sentir intensos dolores de cabeza y adormecimiento en la mano y pierna izquierda razón ésta por la que estuvo bajo control médico en el dispensario del Batallón Cisneros de la ciudad de Armenia por aproximadamente 2 años, hasta que finalmente fue remitido a consulta externa en el Hospital Central Militar en Bogotá en el mes de octubre del año 1999 y declarado no apto para prestar el servicio militar el 29 de marzo de 2000, esto es casi 2 años y 5 meses después de haber empezado a padecer los síntomas de la aflicción que llevó a la Junta Médica Militar a retirarlo del servicio.

Pese a que el mencionado decreto establece la posibilidad de realizar exámenes periódicos para determinar el estado de incapacidad del personal en servicio activo(94), señala que las enfermedades causadas dentro del servicio que disminuyan u ocasionen la pérdida de la capacidad sicofísica y de trabajo pueden llegar a generar incapacidad relativa o absoluta y temporal o definitiva, y determina que las incapacidades temporales pierden tal carácter pasados 3 meses de evolución contados desde que el servicio de Sanidad Militar tiene conocimiento del caso; de las pruebas que obran en el expediente se deduce que pasaron más de dos años desde que el Ejército Nacional se enteró de la crítica situación de salud del soldado José Albeiro para que la Junta Médico Laboral decidiera que el conscripto no era apto para prestar el servicio militar.

De otro lado, de aceptarse la afirmación del Ministerio Público según la cual José Albeiro desarrolló la patología sicofísica antes de ingresar al servicio militar, estaríamos igualmente ante un evento de falla del servicio del Ejército Nacional en el reclutamiento del soldado concretamente en el examen de aptitud para la prestación del servicio militar, estatuido en los artículos 15 a 18 de la Ley 48 de 1993, de acuerdo con los cuales, el personal inscrito debe ser sometido a 3 exámenes médicos, el primero consistente en determinar la aptitud sicofísica para el servicio militar, el segundo de naturaleza opcional que se practica por determinación de las autoridades de reclutamiento e incluso a solicitud del inscrito para decidir en última instancia su aptitud sicofísica y la definición de la situación militar del ciudadano, y el tercero, el cual se lleva a cabo una vez el inscrito se encuentra incorporado, radica en verificar que los soldados no presenten inhabilidades sicofísicas incompatibles con la prestación del servicio.

Así tenemos que la falta de material probatorio no nos permite establecer con certeza si el soldado José Albeiro estuvo incapacitado de manera temporal y si pasaron 3 meses desde dicha declaratoria sin determinar su condición de persona no apta para el servicio militar. Tampoco es posible establecer si la disminución de la capacidad laboral permanente del 13% de José Albeiro es consecuencia de la demora en la declaratoria de persona no apta para prestar el servicio militar y/o de la indebida práctica del examen de ingreso al servicio.

Bajo el análisis de los elementos del riesgo excepcional, dentro del acervo probatorio no se encuentra acreditado que el riesgo consistente en manejar un arma de fuego, al cual son sometidos quienes están obligados a prestar el servicio militar, se haya concretado o haya sido la causa del daño sufrido por José Albeiro en su integridad sicofísica. Con fundamento en lo anterior, no se observa que el caso sea resuelto bajo esta motivación de imputación.

Sin embargo, en atención a la jurisprudencia reiterada de la Sala en estos casos, el daño antijurídico sub examine sí resulta imputable a la Nación pero bajo el título de daño especial(95), toda vez que el material probatorio devela que éste se produjo durante la prestación del servicio militar obligatorio. Tales circunstancias tuvieron real certeza en el momento en que el Ejército Nacional expidió el Acta de Junta Médica Laboral en la cual definieron la incapacidad relativa y permanente del 13%, incluyendo su no aptitud para la actividad militar, todo, en atención a las afecciones sicofísicas padecidas por el soldado José Albeiro durante la prestación del servicio militar obligatorio.

La Sala entonces encuentra que hubo un rompimiento en el equilibrio de las cargas públicas en desmedro de José Albeiro pues si bien es cierto que en principio él estaba obligado a soportar una limitación en su derecho de locomoción, no lo es que el soldado tenga que soportar la afectación de su integridad sicofísica durante su permanencia en el Batallón Cisneros, como consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio.

6. Indemnización de perjuicios.

6.1. Perjuicios inmateriales.

Los perjuicios irrogados a la persona, como consecuencia del daño antijurídico, se manifiestan en el detrimento al patrimonio económico de esta (lucro cesante y daño emergente) y daños en la persona misma, pero éstos son de carácter inmaterial. La primera de estas categorías, es decir, la referente a los perjuicios materiales se presenta dentro de la jurisprudencia del Consejo de Estado de manera más o menos pacífica. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la clasificación y reparación del daño no material, frente al cual se ha desplegado una larga y compleja evolución.

Inicialmente, el Consejo de Estado, siguiendo los planteamientos de la Corte Suprema de Justicia, reconoció el daño moral como único perjuicio inmaterial(96). No obstante, mediante sentencia de 3 de julio de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia se concedió, por primera vez en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, bajo la denominación de daño fisiológico un valor equivalente en pesos a 2.000 gramos de oro(97), decisión ésta que fue apelada por la entidad demandada “para que revocara la sentencia en cuanto a la condena que por perjuicio fisiológico se hizo (...) en virtud de que dicho rubro forma parte de la indemnización por daño moral equivalente al máximo, es decir, 1.000 gramos oro”.

Al respecto, el Consejo de Estado - Sección Tercera en providencia de 1º de julio de 1993 - Rad. 7772, respaldó en su integridad la indemnización reconocida por el Tribunal de Antioquia(98), para lo cual reiteró las consideraciones expuestas por la Sala en el fallo de 6 de mayo de 1993 - Rad. 7428, donde se habló de esta categoría como el renacimiento y una especie de resurrección del hombre “abatido por los males del cuerpo, y también por los daños que atacan el espíritu. se (sic) orienta “la indemnización del daño fisiológico o a la vida de relación(99).

Fue así que la corporación reconoció la existencia de una forma de perjuicio inmaterial, distinto del moral(100), denominado en éste y en otros fallos posteriores, perjuicio fisiológico o a la vida de relación(101).

Sin embargo, el 25 de septiembre de 1997 - Rad. 10.421, la Sala de Sección Tercera criticó la expresión “perjuicio fisiológico” y consideró adecuado el concepto de “perjuicio de placer”, asimilándolo al de “daño a la vida de relación”.

Posteriormente, el 19 de julio de 2000 - Rad. 11.842, la misma Sección insistió en que esta categoría de daño inmaterial debía denominarse “daño a la vida de relación” por considerarlo un concepto mucho más comprensivo que no podría ser sinónimo del “perjuicio fisiológico” y, así, desechó definitivamente su utilización, para aclarar que “el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre”.

Este pronunciamiento amplió el espectro de aplicación de esta clase de perjuicio y aclaró que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos(102) y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal; que este perjuicio puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras, y que esta categoría de perjuicio no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida sino que podría afectar simples actividades rutinarias que ya no pueden realizarse o que requieren de un esfuerzo excesivo.

Precisó, entonces, dicha providencia que esta tipología de perjuicio inmaterial puede afectar muchos actos de la vida del lesionado o de las personas cercanas a él, incluso aquellos de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo, por cuanto se trata de un daño extrapatrimonial a la vida exterior de la persona, ya que aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.

Ahora, pese a que en este último pronunciamiento la Sala sostuvo que esta nueva clase de perjuicio no podía denominarse alteración a las condiciones de existencia, en tanto “que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él”, en decisiones de 15 de agosto(103) y 18 de octubre(104) de 2007, la Sección Tercera cambió el nomen iuris adoptado como se había dicho atrás, esto es daño a la vida de relación, para denominarlo “alteración grave a las condiciones de existencia”(105) con lo cual introdujo como requisito para el reconocimiento del perjuicio que el impacto “respecto de las condiciones de existencia previas ha de ser grave, drástico, evidentemente extraordinario”(106). (cursivas del original-subrayado adicional).

Finalmente, la evolución hasta aquí esbozada se cita en las providencias de 14 de septiembre de 2011 - Rad. 19.031 y 38.222, en las cuales se adoptó nuevamente “la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, pero con un contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona, como quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se modificó su propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad(107)”.

De esta manera se dijo que el “daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia antes denominado daño a la vida de relación precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud”.

En este sentido las providencias comentadas sostuvieron:

“Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios —siempre que estén acreditados en el proceso—:

i) los materiales de daño emergente y lucro cesante;

ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal(108).

Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta corporación”(109).

Así las cosas, debe extraerse de lo anterior que la tipología inmaterial del perjuicio(110)(111), debe entenderse clasificada de la siguiente manera:

i) Perjuicio moral;

ii) Daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico), cuando se deriva de una lesión corporal;

iii) Daños a bienes constitucionales y convencionales, diferentes a los comprendidos dentro del concepto de daño a la salud.

Entonces, en lo que a la tipología de los perjuicios inmateriales se refiere, es éste el estado actual del arte y frente a lo cual resta analizar los modelos de reparación que en cada uno de ellos se han adoptado.

En este sentido, debe resaltarse que se trata de perjuicios que no hallan un valor en el mercado y cuyo contenido es inasible, por lo que su tasación ha conllevado a ciertas desigualdades o a indemnizaciones heterogéneas o disímiles en casos similares. De aquí que sistemas foráneos, tales como el francés y el italiano, de donde toma inspiración el ordenamiento colombiano, hayan diseñado tablas o baremos que buscan (por lo menos en el daño a la salud) que todas las víctimas de un mismo tipo de lesión y de un mismo grado de incapacidad reciban más o menos la misma indemnización.

Así las cosas, la Sala considera si bien en Colombia no existen estos baremos, la jurisprudencia ha dispuesto diferentes criterios para limitar o modular el arbitrio del juez frente a la tasación de los perjuicios inmateriales.

6.1.1. Concepto y reparación del perjuicio moral.

Han dicho la jurisprudencia y la doctrina, sin que obre discusión, que este concepto se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico.

Ahora bien, la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ha dispuesto límites a la cuantificación o tasación de la reparación que por este concepto se reconoce a las víctimas, inicialmente, con fundamento en el artículo 95 del Código Penal de 1936, el cual disponía en materia de daño inmaterial, surgido de un delito, la posibilidad del juez de imponer una indemnización hasta por la cantidad de 2.000 pesos.

De modo que la jurisdicción Contenciosa Administrativa se acogió a la legislación penal, aunque en 1978 ordenó actualizar la suma allí dispuesta mediante la conversión de los 2.000 pesos al equivalente en gramos oro, lo cual arrojó un resultado de 1.000 gramos de oro, pauta esta que fue adoptada por el artículo 106 del Código Penal de 1980 y, posteriormente, abandonada por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 6 de septiembre de 2001 - Rads. 13.232 y 15.646(112).

Ahora bien, la Sala considera necesario modular la tasación y cuantificación del perjuicio moral, bajo reglas objetivas que orienten la actividad judicial y promuevan la argumentación y fundamentación, bajo criterios de igualdad, razonabilidad y seguridad jurídica(113), que a su vez, atiendan la entidad del daño antijurídico, la carga de prueba, el nivel de cercanía existente entre el directamente afectado y sus parientes o terceros damnificados, criterios de los cuales resulta evidente inferir el padecimiento, el dolor o la angustia, que el daño antijurídico puede generar en la víctima y los demás perjudicados y en este sentido también se unifica la jurisprudencia.

Reparación del daño moral en caso de lesiones personales

La reparación del daño moral en caso de lesiones, tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.

Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima sustentada en el porcentaje de incapacidad del dictamen médico de la Junta Regional o Nacional de Calificación de Invalidez o de la Junta Médico-Laboral Militar o de Policía o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

Sobre este punto, debe aclarar la Sala que, aunque se establece como parámetro objetivo para la liquidación del perjuicio moral el porcentaje de incapacidad reportado por el correspondiente médico legista o laboral, ello no implica que este concepto pueda confundirse con otro perjuicio de carácter material o inmaterial (lucro cesante o daño a la salud), por cuanto con él se persigue compensar o satisfacer sólo una de las consecuencias derivadas de la lesión, cual es el dolor y la aflicción que su ocurrencia produce en las emociones y sentimientos de las víctimas, el cual, si bien es inconmensurable en dinero, debe ser atendido por el juez de la reparación directa, en aras de garantizar la reparación integral.

Para el caso en concreto, teniendo en cuenta que en el plenario obra prueba de la relación de parentesco(114) existente entre las víctimas indirectas y el señor José Albeiro la Sala reconoce los siguientes valores a cada uno de los demandantes a excepción de Juan Felipe Londoño Marín, hijo del lesionado, quien no recibirá indemnización alguna por concepto de daño moral pues como quiera que nació el 4 de febrero de 2000, esto es, días antes de la expedición del Acta de Junta Médica por medio de la cual se declaró la lesión a la integridad física y mental de José Albeiro, que en éste proceso constituye la prueba del daño antijurídico padecido por el lesionado; para la Sala es claro que el menor no pudo experimentar sentimiento alguno de dolor, aflicción o tristeza por un hecho que apenas sucedió días después de su nacimiento.

IndemnizadoSmlmv
Jose Albeiro Londoño Muñoz (lesionado)20
Ofelia Muñoz Quintero (Madre)20
Jose Octavio Londoño Marín (Padre)20
Martha Lucía Muñoz (Hermana)10
Jorge Vélez Muñoz (hermano)10
Jose Pablo Londoño Muñoz (hermano)10
Jose Antonio Londoño Muñoz (hermano)10
Luz Estella Londoño Muñoz (hermano)10
María Inés Londoño Muñoz (hermana)10
María de los Ángeles Londoño Muñoz (hermana)10

6.1.2. Daño a la salud:

El actor solicitó en el escrito de demanda el reconocimiento y pago de la cantidad de 4.000 gramos de oro por concepto de perjuicios fisiológicos.

Concepto y reparación del daño a la salud

La doctrina ha entendido como daño a la salud “cualquier violación a la integridad psicofísica de la persona, susceptible de ser comprobada por parte del médico legal, que empeore el estado de bienestar de la persona lesionada, en cualquiera de las manifestaciones de su vida, y con independencia de su capacidad para producir réditos”(115).

Dicha definición exige considerar el alcance de la tutela del bien jurídico de la salud, como lo ha señalado el precedente jurisprudencial constitucional italiano “el bien salud es tutelable [n]o sólo como interés de la comunidad, sino también y sobre todo como derecho fundamental del individuo (...) el menoscabo de la integridad psicofísica del sujeto lesionado constituye entonces un daño integralmente resarcible en sí mismo... en relación con la totalidad de los reflejos perjudiciales respecto de todas las actividades, las situaciones y las relaciones por medio de las cuales la persona se explica a sí misma dentro de su propia vida”(116) .

No obstante, no puede caerse en el error de asimilar el “daño a la salud” con la lesión en sí misma(117), sino que aquel debe concebirse, como la consecuencia derivada del daño. En este entendido, lo que se repara bajo el concepto de daño a la salud son las consecuencias derivadas del daño, esto es, el perjuicio, tales como la ausencia de un órgano, la disminución de su funcionalidad, las cicatrices estéticas, la afectación que se refleje en la vida de relación del afectado, la alteración a las condiciones de existencia, etc.

Esta asimilación impropia ocurrió en el sistema italiano, puesto que allí mediante sentencia de 184 de 1986 de la Corte de Casación se “identificó el daño con la lesión misma de manera tal que, a los efectos del resarcimiento, era suficiente la prueba de ésta, sin que se requiriese la prueba adicional sobre el daño. Así, el daño a la salud quedaba configurado como un daño - evento (el énfasis se ponía en su dimensión naturalística), por lo que el mismo debía “resarcirse siempre, a diferencia de lo que sucede con las dos categorías eventuales constituidas por el lucro cesante y el daño moral subjetivo”(118), posición esta que ulteriormente fue revaluada por la misma Corte mediante providencia 372 de 1994, donde “reconoció en el daño a la salud un daño - consecuencia, en concordancia con el modelo de responsabilidad que distingue entre el daño y la lesión; aquel como consecuencia de ésta. La sentencia sostiene puntualmente que el daño biológico como daño presunto implica que “la prueba de la lesión es, in re ipsa, prueba de la existencia del daño, sin que ello quiera decir que la misma resulte suficiente a los fines del resarcimiento, pues siempre será necesaria la prueba adicional sobre la entidad del daño”(119).

Ahora bien, el precedente jurisprudencial, entendió:

“....el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica(120). Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada(121)”.

Es así, como dentro de los perjuicios inmateriales se encuentra el daño a la salud, entendido como aquella afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona, el cual recoge integralmente y desplaza otras categorías como la de alteración a las condiciones de existencia y daño a la vida de relación, no siendo procedente admitir de manera aislada el reconocimiento de perjuicios por este tipo de conceptos.

Conforme al precedente citado, el perjuicio “daño a la salud” se repara únicamente a la víctima directa y con base en dos componentes, uno objetivo y otro subjetivo o dinámico, cuya valoración debe atender a los principios de reparación integral y equidad (L. 446/98, art. 16) e igualdad, y observar los criterios técnicos actuariales(122), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con inciso final del artículo 187 del Nuevo Código Contencioso Administrativo (L. 1437/2011), postulados estos cuya importancia resulta de mayor relevancia cuando se trata de la reparación de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser restitutoria, sino simplemente compensatoria, eventos en los cuales la jurisprudencia ha reconocido:

“En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización”(123).

Es esta la razón, para que estos dos componentes o elementos del daño a la salud, de una parte el objetivo y de otra, el subjetivo, constituyan la fundamentación para la evaluación y tasación de la reparación de este perjuicio, asignándole hasta la cuantía de 400 smlmv, distribuidos de la siguiente manera: para el criterio objetivo, hasta 300 smlmv y para el subjetivo, hasta 100 smlmv, tal y como se grafica bajo la ponderación que se explica seguidamente.

Elemento objetivo del daño a la salud

Bajo el propósito expuesto, debe determinarse el contenido del elemento objetivo que como regla general se realizará con base en la calificación integral de la invalidez, que debe constar en el dictamen emitido por la Junta de Calificación, que a su vez tiene en cuenta componentes funcionales, biológicos, psíquicos y sociales del ser humano, entendidos en términos de las consecuencias de la enfermedad, el accidente o la edad, y definidos inicialmente por el Decreto 692 de 1995 y recogidos posteriormente por el Decreto 917 de 1999(124), esto es, bajo los conceptos de deficiencia, discapacidad y minusvalía:

“a) Deficiencia: Se entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano.

b) Discapacidad: Se entiende por discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona.

c) Minusvalía: Se entiende por Minusvalía toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno”.

Definidos los criterios para calificar la invalidez, el dictamen debe otorgar unos porcentajes a cada uno de los componentes antes mencionados, cuya sumatoria equivale al 100% del total de la pérdida de la capacidad laboral, porcentaje al que necesariamente debe responder la indemnización que dentro del componente objetivo del daño a la salud se reconozca, para cuyo efecto se considera que en los casos en que la disminución de la capacidad laboral alcance el 100%, su valor indemnizatorio puede fijarse hasta la suma equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales, para la víctima directa de la lesión psicofísica.

Ahora bien, considerando que el referente normativo adoptado, es decir, el Decreto 917 de 1999 distribuye el porcentaje de incapacidad en los diferentes criterios de calificación de la invalidez, del mismo modo se debe repartir la correspondiente indemnización en las siguientes proporciones:

Criterios de calificación de la invalidezPorcentaje máximo de pérdida de capacidad laboral (D. 917/99)Monto límite sugerido
Deficiencia50%150 smlmv
Discapacidad20%60 smlmv
Minusvalía30%90 smlmv
Total pérdida de la capacidad laboral100%300 smlmv

Cuando el lesionado, en su calidad de miembro de la Fuerza Pública(125), aporte el dictamen de la Junta Médico-Laboral Militar o de Policía y Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía(126), la Sala reconocerá por concepto de “daño a la salud” — aspecto objetivo, el valor que corresponda, de acuerdo con el porcentaje de incapacidad allí reportado, bajo el criterio únicamente de deficiencia, referido en párrafos precedentes(127), y el cual se calcula sobre la base de 150 smlmv.

Lo anterior teniendo en cuenta que el antiguo artículo 3 del Decreto 094 de 1989 y el vigente artículo 3º del Decreto 1796 de 2000, señalan que la capacidad psicofísica para el ingreso y permanencia en el servicio de personal se fundamenta en el criterio de deficiencia.

Elemento subjetivo del daño a la salud

Y por último, el segundo componente, esto es, el elemento subjetivo del daño a la salud, permitirá incrementar, con fundamento en el material probatorio, la sana crítica y las reglas de la experiencia, el quantum determinado en el aspecto objetivo, de manera que se atiendan las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada(128), en cuyo efecto se determina como límite para los casos de mayor afectación el equivalente hasta 100 smlmv.

La Sala estima oportuno destacar, que la indemnización por concepto del daño a la salud se reconocerá únicamente a la víctima directa, la cual estará compuesta por dos elementos, el primero de ellos (objetivo) con una valoración del 75%, esto es, hasta 300 salarios mínimos legales, de conformidad con lo señalado en párrafos precedentes, y el segundo (subjetivo o dinámico), correspondiente al 25% de la indemnización, el cual se reconocerá cuando las pruebas den lugar a ello, ascendiendo adicionalmente hasta el monto de 100 salarios mínimos(129), se itera, en los eventos de mayor afectación.

En conclusión, para la tasación y liquidación del daño a la salud cuya cuantía se establece en hasta 400 smlmv, deben estudiarse las vertientes objetiva y subjetiva, la primera con fundamento en el dictamen de la junta de calificación médica y la segunda con apoyo en el restante material probatorio del caso en concreto.

En este orden de ideas se tiene que la valoración de la invalidez de José Albeiro Londoño Muñoz fue efectuada por la Junta Médica Militar el 29 de marzo de 2000 de modo que nos encontramos ante una deficiencia cuyo quantum máximo corresponde al 50% del total del aspecto objetivo del daño a la salud o en otros términos a 150 smlmv, el cual para cada caso concreto se reconoce proporcionalmente a la cantidad que corresponda según el porcentaje de incapacidad con el cual sea calificado el lesionado.

Como quiera que las lesiones de José Albeiro Londoño Muñoz fueron calificada con un 13% en la disminución de la capacidad laboral, se tiene que esto equivale a 19.5 smlmv, valor éste con el que el lesionado será indemnizado por concepto del aspecto objetivo del daño a la salud pues del acervo probatorio no se deriva prueba alguna que nos lleve a reconocer el perjuicio a la salud en su esfera subjetiva.

6.1.3. Daño inmaterial por afectación de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

Como quiera que la parte demandante solicitó el pago de 4.000 por concepto de perjuicio síquico o mental, la Sala pasa a pronunciarse sobre otros perjuicios que dan lugar a indemnizaciones adicionales.

Además del reconocimiento del bien jurídico tutelado convencional y constitucionalmente — daño a la salud—, la Sala también estudiará la afectación o vulneración a otros bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, siguiendo la línea jurisprudencial fijada por esta corporación y que al respecto ha precisado lo siguiente:

“Ahora bien, el hecho de sistematizar el daño a la salud (integridad corporal, psicológica, sexual, estética), mientras se deja abierta la estructura de los demás bienes o derechos jurídicos, garantiza un esquema coherente con los lineamientos conceptuales, teóricos y prácticos del resarcimiento del daño, como quiera que no se presta para generar una tipología paralela al daño a la salud que produzca los mismos efectos perjudiciales que acarrearon las nociones abiertas e indefinidas del daño a la vida de relación y de alteración a las condiciones de existencia...

... y, por último, será oportuno que se analice la posibilidad por parte de esta corporación —siempre que los supuestos de cada caso lo permitan– de que se reparen los demás bienes, derechos o intereses jurídicos de la víctima directa o de los perjudicados que logren acreditar efectivamente que padecieron ese daño autónomo e independiente, sin que quede cobijado por la tipología antes delimitada (v.gr. el derecho al buen nombre)(130)”.

Por lo antes expuesto, es dable establecer que la reparación por la vulneración o afectación de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, procederá siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, caso en el cual se efectuará el resarcimiento económico o mediante el establecimiento de una medida no pecuniaria que garantice la reparación integral, de manera individual y única a la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos, en cuyo caso se asignará a cada uno la cuantía de 100 smlmv, si fuere el caso. Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”.

Ahora bien, para que se conceda dicha reparación por violación a bienes o derechos amparados convencional o constitucionalmente, se itera, se requiere que el perjuicio no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y se otorgará exclusivamente a las personas que se señalan en el nivel único, es decir, aquellas que componen el núcleo familiar directo antes referido y sólo cuando estos prueben con los medios legales idóneos el parentesco o la relación marital o conyugal existente con la víctima directa.

Como quiera que mediante el reconocimiento del aspecto objetivo del daño a la salud se está indemnizando el perjuicio psíquico o mental padecido por José Albeiro, la Sala no accede al reconocimiento de esta pretensión.

6.2. Perjuicios materiales:

El actor en su escrito solicitó el reconocimiento de daño emergente futuro consistente en la prestación del servicio médico neurológico y siquiátrico asistencial y farmacológico que llegue a requerir hasta su deceso. Así mismo solicitó el lucro cesante presente consistente en el salario que devengaba como conductor de volqueta antes de empezar el servicio militar contado éste desde la consolidación del perjuicio, 29 de marzo de 2000, hasta la fecha de la sentencia, y solicita también el lucro cesante futuro, esto es hasta la expectativa de vida de José Albeiro.

6.2.1. Daño emergente futuro.

La jurisprudencia de la corporación en diversas providencias ha determinado que el daño emergente futuro puede reconocerse en especie(131), en atención a que la víctima debe quedar indemne o cuando menos, en la situación más parecida a aquella que presentaba antes de la ocurrencia del daño y en el caso concreto, privar al lesionado de los referidos tratamientos médico - asistenciales implicaría que no se reconoce la reparación integral a la que tiene derecho(132).

Sin embargo el reconocimiento del daño emergente futuro queda supeditado a que el actor, en virtud de la carga probatoria que le corresponde, pruebe la certeza del perjuicio, el cual, según lo expresó esta corporación “... hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño ‘cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no’(133) y por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad extracontractual. Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable”(134).

La certeza del daño futuro se obtiene de la valoración de hechos pasados, tales como los gastos por concepto de la atención médico especializada y el adquisición de drogas de rigor que José Albeiro haya tenido que sufragar como consecuencia de la afección sicofísica padecida de forma permanente y parcial, tal como consta en la pluricitada Acta de Junta Médica Militar del 29 de marzo de 2000. Como quiera que del plenario no se desprende prueba alguna que nos lleve a la certeza de la existencia de dichas erogaciones pecuniarias, la Sala reconoce indemnización alguna por este concepto.

6.2.2. Lucro cesante consolidado.

En el presente caso, si bien no obra prueba del monto que devengaba el actor en la prestación del servicio militar, de acuerdo con lo sostenido por la jurisprudencia de la corporación: a) se tomará el salario mínimo legal vigente de la fecha en que ocurrieron los hechos y se actualizará hasta la fecha en que se produzca la sentencia. b) En el evento en que el valor anteriormente actualizado sea inferior al salario mínimo legal vigente existente al momento de proferir la sentencia, se tomará este último salario y se hará la correspondiente actualización(135). Este procedimiento o metodología, se hace en aplicación del principio de equidad consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, teniendo en cuenta que José Albeiro se encontraba en edad laboralmente activa al momento de la ocurrencia de los hechos de donde se presume que éste recibiría al menos un salario mínimo.

En atención a que el salario mínimo legal vigente(136) es superior al salario del año 2000(137) (fecha en que se efectuó el Acta de junta médica laboral y se concluyó que el actor padecía de una incapacidad relativa y permanente del 13%), se procederá a efectuar la liquidación con base en éste. A los $616.000 se le adicionará un 25% ($154.000) por concepto de prestaciones sociales, obteniéndose como resultado el valor de $770.000.

Es preciso advertir que de acuerdo con el contenido del artículo 21 del decreto 94 de 1989(138), la finalidad de la Junta Médica Laboral “es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar”. En este orden de ideas, su misión es calificar la capacidad sicofísica del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, con el objetivo de determinar su aptitud para el ingreso y permanencia en el servicio.

Así las cosas, la incapacidad que dicha junta determine, se refiere a las lesiones sicofísicas que impiden al personal uniformado desarrollar normal y eficientemente la actividad Militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. En este sentido, se procederá a liquidar los perjuicios alegados a título de lucro cesante consolidado, teniendo en cuenta la incapacidad relativa permanente de 13% definida por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional(139).

 

FORMULA GRAL
 

 

• El periodo consolidado inicia desde la fecha en que se expidió el Acta de Junta Médica del Ejercito Nacional, ya que a partir de este momento se sabe con certeza los daños padecidos por el actor (mar. 29/2000), hasta la fecha de esta sentencia (mayo 14/2014) es decir 169,49 meses.

• Ra: $770.000,00* 13% (correspondiente a la incapacidad) = $100.100

 

S2001-00392CE B
 

 

6.2.3. Lucro cesante futuro.

En atención al porcentaje (13%) de incapacidad relativa y permanente establecida por la Junta Médica del Ejército Nacional, se realizará la liquidación descontando dicha incapacidad al salario base de liquidación y, cuyo tiempo se contará desde el día siguiente de la sentencia hasta la vida probable de José Albeiro, la cual es de 52.01 años según la tabla colombiana de mortalidad adoptada por la Superintendencia Bancaria por resolución 497 de 20 de mayo de 1997. Por lo tanto,

• El señor José Albeiro Londoño Muñoz nació el 27 de septiembre de 1975, para la ápoca de los hechos tenía 24 años y 6 meses de edad. De acuerdo con lo anterior, faltarían 624,12 meses para que cumpliera la esperanza de vida de una persona de su edad.

• Periodo futuro (n): 454,63 que se deriva de la resta entre los meses que restan para que la víctima llegue a la edad probable de vida para alguien de su edad, (624,12 meses) y el periodo consolidado (169,49) meses).

• Ra: corresponde al resultado derivado del salario base de liquidación, esto es $770.000 por el 13% de incapacidad relativa y permanente = $100.100 por lo tanto este es el salario que se aplica para la liquidación.

 

FORMULA GRAL A
 

 

S2001-00392CE C
 

 

7. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

REVÓQUESE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 19 de mayo de 2004 y, en su lugar se resuelve:

1. DECLARAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional administrativamente responsables por las lesiones sicofísicas padecidas por el José Albeiro Londoño Muñoz con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, SE CONDENA a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar por perjuicios morales las siguientes sumas de dinero así: el equivalente a 20 smlmv para cada uno de los siguientes demandantes José Albeiro Londoño Muñoz (lesionado), Ofelia Muñoz Quintero (madre) y José Octavio Londoño Marín (padre); así como el equivalente a 10 smlmv para cada uno de los siguientes Martha Lucía Muñoz (hermana), Jorge Vélez Muñoz (hermano), José Pablo Londoño Muñoz (hermano), Jose Antonio Londoño Muñoz (hermano), Luz Estella Londoño Muñoz (hermano), María Inés Londoño Muñoz (hermana) y María de los Ángeles Londoño Muñoz (hermana).

3. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar en favor del señor José Albeiro Londoño Muñoz por concepto de daño a la salud, la cantidad de diecinueve punto cinco (19.5) smlmv.

4. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar en favor del señor José Albeiro Londoño Muñoz por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, el valor de cuarenta y cuatro millones quinientos setenta y un mil doscientos veintiún pesos y veintisiete centavos ($44.571.221,27).

5. Se deniegan las demás pretensiones de la demanda.

6. Sin condena en costas.

7. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

8. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(13) Folio 25, 26 y 28 a 30, cdno. 1.

(14) Folios 27, cdno. 1.

(15) Folios 31 a 33, cdno. 1.

(16) Folio 30 a 32, cdno. 2.

(17) Folios 64 a 76, cdno. 2.

(18) Folios 47 y 53 a 54, cdno. 2.

(19) Folio 17, cdno. 2.

(20) Folios 18 a 28, cdno. 2.

(21) Folios 34 y 35, cdno. 2.

(22) Folio 27, cdno. 1.

(23) Sección Tercera, sentencias de 4 de mayo de 2000, expediente 17566; 27 de noviembre de 2002, expediente 13541; de 31 de agosto de 2006, expediente 28448; de 21 de mayo de 2008, expediente 2675; de 13 de agosto de 2008, expediente 35062, entre otras.

(24) Folio 27, cdno. 1.

(25) Posición que puede verse en sentencia de la Sub- sección C, de 18 de enero de 2012, expediente 19920. Sobre la valoración de copia simple también puede verse las sentencias de 18 de septiembre de 1997, expediente 9666; 21 de febrero 21 de 2002, expediente 12789; 26 de mayo de 2010, expediente 18078; 27 de octubre de 2011, expediente 20450.

(26) Posición reiterada en Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 19920.

(27) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martin Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (en Homenaje al Prof. Luis H. Farias Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, págs. 278 y 279.

(28) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, pág. 329.

(29) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, pág. 329.

(30) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, ob., cit., pág. 186.

(31) “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (...) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, págs. 152 y 153.

(32) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación.

(33) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (...). El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, pág. 279.

(34) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM Nº 4, 2000, pág. 168.

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

(36) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., pág. 298.

(37) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

(38) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

(39) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

(40) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

(41) “(...) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (...). Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (...). La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (...). La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, págs. 194, 196 y 203.

(42) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración [Sent. C-333/96]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sent. C-832/2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(43) Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor... solo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa... el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando ésta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., pág. 303.

(44) “Ya en la Declaración Universal de los Derechos Humanos contenía un precepto, el artículo 25.1 en el que se reflejaba entre otros contenidos el derecho a la Protección de la Salud: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. Fernández Hierro, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica., ob., cit., pág. 589.

(45) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración (Sent. C-333/96). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sent. C-832/2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(46) Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob., cit., pág. 925.

(47) “Pero sobre toda duda prevalece la idea de que sería absurdo dejar ir con las manos vacías a la víctima de una intervención antijurídica inculpable, mientras que pudiera pretender una reparación el perjudicado por una intervención perfectamente legal. No puede ser ese el sentido del ordenamiento jurídico. Es función de una interpretación responsable eliminar un resultado tan arbitrario... En Alemania es decisivo el criterio de la carga desigual, del particular sacrificio; y la conciencia jurídica lo exige así. Será regla general que al particular sacrificio por parte del ciudadano corresponda un enriquecimiento o cualquier otro provecho por parte del estado: pero no es necesario que ocurra así. Pero el estado tampoco está autorizado para negar la indemnización alegando que el sacrificio no le ha procurado ninguna utilidad”. Forsthoff, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1958, pág. 469.

(48) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(49) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(50) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. 4, 2000, pág. 308.

(51) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(52) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(53) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

(54) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(55) Mir Puigpelat, ob., cit., pág. 120-121.

(56) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(57) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes: 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(58) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

(59) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(60) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(61) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., pág. 927.

(62) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(63) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(64) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(65) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pág. 6 y 7.

(66) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pág. 77 ss.

(67) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(68) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(69) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (...) No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

(70) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pág. 171.

(71) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización(...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

(72) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 64.

(73) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas– los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(74) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(75) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), págs. 1 y ss.

(76) “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1. En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2. Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993, págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(77) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(78) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(79) Mir Puigpelat, ob., cit., pág. 204.

(80) “el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. Martín Rebollo, ob., cit., pág. 308.

(81) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

(82) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., pág. 311.

(83) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515 y 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

(84) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa””. Martín rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: Nº 4, 2000, pág. 307.

(85) Puede verse tal posición en sentencias 9 de mayo de 2012 expediente: 22366 y de 29 de febrero de 2012, expediente 22371 de 2012.

(86) Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización.

(87) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias de 30 de julio de 2008, expediente 18725 y de 15 de octubre de 2008, expediente 18586.

(88) Sentencia de 10 de agosto de 2005, expediente 16205.

(89) Sentencia de 28 de abril de 2005, expediente 15445.

(90) Sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 17927.

(91) Sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 17927.

(92) Ver sentencias del Consejo de Estado Sección Tercera de 29 de agosto de 2007, expediente 15494 y bajo la misma línea, la sentencia de 7 de octubre de 2009, expediente 17629. Así mismo, pueden consultarse las sentencias de 3 de octubre de 2007, expediente 22655 y sentencia de 14 de agosto de 2008, expediente 16413.

(93) Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero 1989, expediente 4655. Así mismo se dijo en sentencia de 14 de febrero de 1995, expediente S-123 que: “(...) la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros (...)”.

(94) ART. 9º—Exámenes periódicos y su obligatoriedad . Los servicios de sanidad podrán practicar los exámenes periódicos que estimen indispensables para establecer el estado de incapacidad en que se encuentra el personal en servicio activo . Es obligación del paciente someterse a tales exámenes y a la revisión , tratamiento prácticas y restricciones que se le ordenen so pena de dar por terminados dichos servicios exonerativos a la entidad de toda responsabilidad.

(95) Sentencia de 23 de septiembre de 2009, expediente 18272; 28 de abril de 2010, expediente 17992. En esta última providencia se reiteró: “...resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque respecto de ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial”. También puede consultarse la sentencia de 23 de junio de 2010, expediente 18570.

(96) Solo fue hasta el 21 julio de 1922, cuando la Corte Suprema de Justicia, en el conocido caso Villaveces, reconoció por primera vez la indemnización de un daño distinto al económico o patrimonial, es decir, de un daño extraeconómico. Para el efecto, la Corte reinterpretó el artículo 2341 del Código Civil, en el entendido que dicha disposición hace referencia a una categoría genérica de daño, sin limitarlo a aquella de contenido económico o patrimonial, en consecuencia, podrían incluirse todas las categorías de daño que progresivamente el ordenamiento fuese aceptando. Así las cosas, resulta destacable del referido pronunciamiento que con él nació el daño moral, como única categoría del perjuicio inmaterial en el sistema jurídico colombiano.

(97) El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, dentro del proceso “Miryam Velásquez y otros” contra “La Nación Ministerio de Defensa”, reconoció la indemnización por perjuicio fisiológico en favor del soldado John Mario Franco, en razón a que éste, por una falla de la administración sufrió una lesión física y “ha sido privado de llevar a cabo los “placeres de la vida”, de reemplazar, o mejor, tratar de reemplazar lo que en adelante no le será dado hacer”.

(98) Esta la providencia sostuvo que “[D]ada la naturaleza de las lesiones padecidas, que además lo incapacitan totalmente para cualquier actividad, hasta el punto de que en el mismo reconocimiento médico laboral se concluye que “[E]s de lógica, que un paciente con estas lesiones, esté disminuido en la capacidad de goce de la vida”, la Sala respalda en su integridad la indemnización equivalente a 2.000 gramos de oro reconocida a la víctima. La “paresia de miembros inferiores”, la paraplejía, el sondaje intermitente de vejiga y recto, las úlceras amplias y profundas en cada región glútea, son lesiones que proyectadas sobre el propio desarrollo de su comportamiento familiar y social exigen una adecuada reparación””.

(99) Aquí se dijo: “La Sala encuentra de total recibo el planteamiento anterior, en un momento de la vida nacional en que los atentados contra la existencia y dignidad de la persona humana se han generalizado, unas veces por la acción de la delincuencia, y otras como resultado del enfrentamiento de las fuerzas del orden con las del desorden. Es lamentable que niños, jóvenes, hombres maduros que tengan que culminar su existencia privados de la alegría de vivir porque perdieron sus ojos, sus piernas, sus brazos, o la capacidad de procreación por la intolerancia de los demás hombres. A quienes sufren esas pérdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de preocuparse una satisfacción equivalente a la que han perdido. Por algo se enseña que el verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un papel satisfactorio (Mazeaud y Tunc). Así, el que ha perdido su capacidad de locomoción, debe tener la posibilidad de desplazarse en una cómoda silla de ruedas y ayudado por otra persona; a quien perdió su capacidad de practicar deporte, debe procurársela un sustituto que le haga agradable la vida (equipo de música, libros, proyector de películas, etc.)”.

(100) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de octubre de 1997, expediente 11.652. Precisó que no se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima —daño moral—, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa de la lesión —daño material—, “sino más bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnización integral... la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta dañina que se manifestó en su integridad corporal”.

(101) Dicho perjuicio estaba referido a la “pérdida de la posibilidad de realizar (...) otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia”.

(102) Sostuvo la providencia que esta afectación “puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4º del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que —al margen del perjuicio material que en sí misma implica— produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas”.

(103) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de agosto de 2007, radicación 2002-00004-01(AG)

(104) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 18 de octubre de 2007, radicación 2001-00029-01(AG).

(105) “En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando —en ocasiones de manera inadecuada o excesiva— para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado Social de Derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1° de la Constitución Política (...)“El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones”.

(106) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007, expediente AG 2003-385.

(107) “El daño subjetivo o daño a la persona es aquél cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta el final de la vida. Por la complejidad del ser humano, los daños pueden efectuar alguna o algunas de sus múltiples manifestaciones o “maneras de ser””. Fernández Sessarego, Carlos, “El daño a la persona”, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pág. 71 y ss.

(108) “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” GIL Botero, Enrique “Daño corporal – Daño biológico – Daño a la vida de relación”, pág. 10.

(109) Consejo de Estado – Sentencias de 14 de septiembre de 2011 – Rad. 19.031 y 38.222.

(110) “La Sala precisa que la calificación que hizo el legislador, de excluir los perjuicios morales, se debe interpretar en un sentido extensivo, lo que supone no sólo atenerse a lo expresado por dicho rubro en específico sino que cobija también todos aquellos perjuicios que han sido considerados como pertenecientes a la categoría de los inmateriales”. Auto de Sala Plena del 17 de octubre de 2013 – Exp. (45679) Asunto: Cambio De Radicación. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(111) “(...) 2) dentro de los perjuicios inmateriales, el daño moral comprende conceptualmente: 2.1. El “que no produce detrimento patrimonial alguno” (Carbonnier, Jean, Droit Civil, Paris, PUF, 1978, pág. 65); 2.2. se trata de los “quebrantos y dolores físicos o de orden moral que se le producen al hombre cuando ilícitamente se atenta contra su persona o se invade la esfera de sus personales intereses” (Thur, A von, Tratado de las obligaciones, Madrid, Reus, 1934, t. I, pág. 88). 2) por otra parte, la inmaterialidad del perjuicio no implica que no pueda ser valorado, sino que su estimación al ser subjetiva no puede considerarse establecida por la simple afirmación en la demanda”. Auto de Sala Plena del 17 de octubre de 2013 – Exp. (45679) Asunto: Cambio de Radicación. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(112) En este fallo se resolvió: rechazar la utilización del gramo oro como patrón para garantizar el reconocimiento de la pérdida del poder adquisitivo el dinero, rechazar la aplicación del artículo 97 del Código Penal. de 2000, que la reparación sólo debe atender a la entidad del daño mismo y no a la conducta que lo produce, aplicar el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 (reparación integral y equidad), reiteró que la indemnización del perjuicio moral no es de naturaleza restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria, porque la suma establecida como reparación nunca se ajustará al monto exacto del perjuicio, que la discrecionalidad del juez debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas sobre la existencia del perjuicio y su intensidad, que se garantice el principio de igualdad mediante la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, fijar el quantum en moneda legal colombiana (art. 178) mediante salarios mínimos que, a su vez, atienden a la variación del IPC. y establecer la CCA cantidad de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como directriz sugerida a los jueces y tribunales, aduciendo que a los jueces les está vedado proveer por vía de disposición general o reglamentaria conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Código Civil.

(113) La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

(114)

(115) Cortés, Edgar. Responsabilidad civil y daños a la persona. El daño a la salud en la experiencia italiana, ¿un modelo para América Latina?, ob., cit., pág. 132.

(116) Italia. Corte Costituzionale, sentenza 18 luglio 1991.

(117) En relación con el concepto de daño, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que este consiste en la lesión que se causa a una persona en su patrimonio o en su humanidad, es decir, la lesión en sí misma que constituye una alteración en la persona o en su patrimonio, para lo cual acudimos a la definición ofrecida por Hans A. Fischer, según la cual “llámase (sic) daño a todo detrimento o lesión que una persona experimenta en el alma, cuerpo o bienes, quienquiera que sea su causante y cualquiera que la causa sea, aunque se lo infiera el propio lesionado o acontezca sin intervención alguna del hombre” (Hans A. Fischer, “Los daños civiles y su reparación” traducido del alemán con concordancias y un apéndice sobre el Derecho español por W. Roces, Ed. Librería General de victoriano Suárez, preciados, 48, Madrid 1928).

(118) Koteich, Milagros. La reparación del daño como mecanismo de la tutela de la persona del daño a la salud a los nuevos daños extrapatrimoniales, pág. 46.

(119) Koteich, Milagros. La reparación del daño como mecanismo de la tutela de la persona del daño a la salud a los nuevos daños extrapatrimoniales. pág. 47.

(120) “Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos.” Cortés, Edgar Ob. Cit., pág. 57.

(121) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, expediente 19031. C.P. Enrique Gil Botero.

(122) Al respecto el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo (D. 1/84) y el inciso final del artículo 187 del Nuevo Código Contencioso Administrativo (L. 1437/2011), establecieron que la liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor. En atención a lo cual la jurisprudencia de la corporación ha fijado las indemnizaciones por perjuicios inmateriales en salarios mínimos, por cuanto en Colombia el salario mínimo legal mensual se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor.

(123) Consejo de Estado, sentencia de 6 de septiembre de 2001, exps. 13.232 y 15.646 (acumulados).

(124) La aplicación de uno u otro decreto dependerá de la fecha de ocurrencia de los hechos materia de estudio, que de manera armónica abordan el tema.

(125) Los artículos primero de los decretos 94 de 1989 y 1796 de 2000, regulan la evaluación de la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública. Es pertinente indicar, que la aplicación de uno u otro decreto dependerá de la fecha de ocurrencia de los hechos materia de estudio, que de manera armónica abordan el tema.

(126) Los artículos 19 y 14 de los decretos 94 de 1989 y 1796 de 2000 respectivamente, establecieron los organismos y autoridades médico-laborales militares y de policía.

(127) Los artículos 3º de los decretos 94 de 1989 y 1796 de 2000, establecieron la calificación de la capacidad psicofísica.

(128) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de septiembre de 2011, expediente 19031.

(129) El ordenamiento italiano ha diseñado baremos para la cuantificación del 70% de la condena y un 30% para tasación judicial frente a las particularidades de cada caso concreto.

(130) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Unificación del 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031. C.P. Enrique Gil Botero.

(131) Puede verse sentencias de 19 de 15739 y 30 de agosto de 2007, expediente 15724.

(132) Sentencia de 16 de agosto de 2007, expediente 30114 y 24 de enero de 2011, expediente 19032.

(133) Sentencia del 8 de agosto de 1988, expediente 5154, actor: Hugo Napoleón Tovar Silva y Otros, C.P. Carlos Ramírez A.

(134) Sentencia del 27 de septiembre de 1990, expediente 5835, Actor: Norberto Duque Naranjo, C.P. Gustavo de Greiff R. Tomado de la Sentencia de 7 de mayo de 1998, expediente 10.397.

(135) Ver entre otras, sentencia de 9 de mayo de 2011, expediente 16708.

(136) De conformidad con el Decreto 3068 del 30 de diciembre de 2013, el salario mínimo legal vigente que entra a regir a partir del 1º de enero de 2014 es de $616.000.

(137) El salario mínimo para 2000 era de $260.100 que actualizado para la fecha de la sentencia: $260.100 * IPC final, marzo de 2014 (115.71) / IPC inicial, marzo de 2000 (60.08) = $500.934.

(138) Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la policía nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

(139) Reiteración de posición en sentencia de la subsección C de 29 de agosto de 2012, expediente 24011.