Sentencia 2001-00425 de diciembre 11 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Rad.: 68001233100020010042501

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: William Duarte Rojas

Demandada: Contraloría General de la República

Bogotá, D.C., once de diciembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

6.1. Los actos administrativos demandados.

“Contraloría General de la República

Seccional Santander

Unidad acciones fiscales y jurídicas

División juicios fiscales

Bucaramanga, 28 de febrero de 2000

Fallo con responsabilidad fiscal 3

Procede la división de juicios fiscales de la Contraloría General de la República, Seccional Santander en uso de las facultades contenidas por la Constitución Nacional, la Ley 42 de 1993 y la Resolución Orgánica 4549 de 1998, en virtud de las cuales se confiere la competencia para fallar el presente juicio de la

Referencia:

Expediente 1040

Responsable fiscal: William Duarte Porras

Aurorora (sic) Bohórquez Quast

Ingrid Yaneth Mejía Amaya

(…)

Entidad: ISS

Cargo: Ex gerente Clínica Comuneros

Químico Farmacéutico

Ex jefe oficina de compras

Cuantía: $20.675.664

(…)

Análisis probatorio

Se halla claramente demostrado en el presente proceso que se adquirió por parte de la Clínica Comuneros 30.000 tabletas del medicamente nimodipina de 30 mg, a la Distribuidora Edilberto Varón y Cía. Ltda., mediante contrato 131/97 sin tener en cuenta la propuesta presentada por Laboratorios Lafrancol, quien ofrecía un precio más económico, observándose una diferencia entre los proponentes de quince millones cuatrocientos veintinueve mil seiscientos pesos (15’429.600).

En cuanto al procedimiento precontractual para la adquisición de la nimodipina este fue cotizado por los proveedores Edilberto Varón E (sic) y Cía. Ltda., quien es distribuidor de la firma Bayer y Laboratorio Franco Colombiano S.A. Lafrancol que es fabricante.

(…)

Así las cosas mal podríamos hablar de hechos no probados cuando se halla plenamente evidenciada la inexistencia de los análisis de los precios de las propuestas y cuadro de puntajes obtenidos de que habla el manual del proceso administrativo de medicamentos del ISS y que sin lugar a dudas fue factor determinante de omisión en la compra del medicamente nimodipina de 30 mg y que llevó a un sobrecosto de $15.429.600.

(…)

En cuanto a las pretensiones del apoderado del doctor William Duarte no comparte esta instancia la posición de que el doctor Duarte al parecer con su firma solo avaló superfluamente la calificación técnica preparada por la doctora Bohórquez y suscrita por el químico Baños, por cuanto, en ninguna de las etapas previas al procedimiento de adjudicación se contemplaba un aval de tal naturaleza, pues los documentos que contenían las propuestas técnicas debidamente valoradas solo debían llegar a la gerencia en única oportunidad y esta era para su adjudicación.

Atendiendo la mecánica que en esta oportunidad se dio para la adjudicación del medicamente nimodipina al distribuidor Edilverto Barón (sic) no cabe duda en razón a las probanzas existentes en el informativo, que fue el doctor William Duarte Porras quien adjudicó el producto nimodipina de 30 mg, con desconocimiento de las razones técnicas o motivos por los cuales se descalificaba el mismo producto ofrecido por Lafrancol y más aún con desconocimiento del procedimiento exacto a seguir en el caso de la adquisición de medicamentos, según reglamentación interna existente en el ISS para tal evento.

(…)

Análisis jurídico fiscal

Para efecto de determinar responsabilidad fiscal es necesario señalar que esta surge cuando el daño patrimonial al Estado es causado por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por particulares que manejen fondos o bienes públicos.

Por otra parte la Constitución Nacional en su artículo 6º señala:

‘Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones’.

Es en razón al anterior precepto constitucional que los doctores William Duarte Porras, Ingrid Yaneth Mejía y Aurora Bohórquez Quast, en lo atinente al proceso contractual en la adquisición de la nimodipina de 30 mg, fue objeto del presente proceso de responsabilidad fiscal por considerarse que como funcionarios públicos en la etapa pre contractual omitieron el cabal cumplimiento de sus funciones y deberes causando con ello un grave deterioro al erario del Estado.

Sobre el particular es oportuno señalar que el estatuto contractual en su artículo 26 numeral 1º señala:

‘Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad; del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato’.

Por su parte el numeral 5º del citado artículo reza:

‘La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad; ni a los organismos de control y vigilancia de la misma’.

De las normas anteriores transcritas inferimos claramente que la responsabilidad de la actividad contractual radica en cabeza del gerente de la entidad, mas no por ello podemos pasar por alto y dejar a un lado la responsabilidad fiscal que le es endilgada a todos y cada uno de los funcionarios que debiendo actuar conforme a unos procedimientos preestablecidos en el proceso precontractual y en cuanto tenía que ver con el proceso de calificación, selección y adjudicación omitieron el cumplimiento de sus funciones y no permitieron alcanzar una gestión óptima en el manejo de los dineros del Estado.

Es sin lugar a dudas a través de la Ley 42 de 1993, que se desarrolló, entre otros, el principio constitucional señalado en el artículo 6º a fin de determinar la responsabilidad de los funcionarios públicos que por acción u omisión en el ejercicio de las funciones y en forma dolosa o culposa asuman una conducta que no está acorde a la ley.

Es precisamente por su conducta omisiva en la ejecución de la etapa precontractual para la adjudicación y adquisición del medicamente Nimodipina que la Contraloría General de la República, procede a señalar la responsabilidad fiscal que en el caso en estudio es predicable en cuanto al actuar de los señores Duarte Porras, Bohórquez Quast y Mejía Amaya.

En cuanto a los elementos necesarios para poder determinar responsabilidad fiscal son los mismos de la responsabilidad de carácter civil, estos es: se requiere de la existencia de una conducta omisiva, dolosa o culposa por parte de un servidor público y que entre una y otra exista una relación de causalidad.

Aplicando cada uno de estos elementos al caso que nos ocupa encontramos que la conducta omisiva se traduce en el actuar de los funcionarios Aurora Bohórquez Quast químico farmacéutico de la Clínica Comuneros quien por error involuntario o por inexistencia de la muestra del medicamento a valorar no hizo la respectiva calificación técnica señalando o bien los motivos de descalificación o la inexistencia de los aspectos técnicos por los cuales no le asignó el puntaje que en razón a los mismos le correspondía como era su función hacerlo.

En cuanto a la conducta del doctor William Duarte Porras por proceder a la adjudicación al proponente que ofrecía condiciones más onerosas al ISS sin cuestionar los motivos por los cuales se omitió calificar o rechazar el producto ofrecido por Lafrancol que ofrecía un precio más económico y en lo tocante a Ingrid Yaneth Mejía por no haber elaborado los cuadros comparativos que hubiesen permitido detectar la ausencia de calificación técnica y el sobrecosto en la adquisición del medicamente nimodipina de 30 mg.

Ahora bien, en relación con el daño causado es de bulto que se adquirió el medicamento con un sobrecosto de $15.429.600 sin que ello se deba a mejor calidad del producto, especificaciones químicas superiores o cualquier otro factor que a lo largo del proceso no aparece evidenciado y menos aún justificado.

Como consecuencia lógica de la tipificación de los dos elementos anteriores en la conducta imputada a los responsables se causó un inminente daño al patrimonio del Estado cual fue pagar la sum de $15.429.600 de sobre costo por un medicamento que en las mismas condiciones de calidad y menor precio ofrecía el laboratorio Lafrancol.

Tratándose como el presente caso de responsabilidad fiscal del ejercicio de la función contractual es preciso recalcar como se ha sostenido por vía jurisprudencial, que si con la transgresión de las normas o de las cláusulas contractuales, se llegare a generar sobre costos en los contratos celebrados entre el Estado y los particulares por conducta dolosa o gravemente culposa imputable a los servidores públicos, habrá lugar a deducir la correspondiente responsabilidad fiscal.

No cabe duda que los argumentos esbozados a lo largo de esta providencia concatenados con las probanzas recaudadas, nos llevan a la irrefutable convicción de la merma causada al patrimonio del Estado por los servidores públicos Duarte, Cuasi (sic) y Bohórquez la que se traduce en elevar a daño fiscal a su cargo el valor del sobrecosto pago en la adquisición del medicamento nimodipina de 30 mg más el monto del daño emergente a que ello diere lugar.

Determinación del daño emergente

(…)

RESUELVE:

1. Fallar con responsabilidad fiscal en el presente juicio en contra de los señores William Duarte Porras, en calidad de ex gerente de la Clínica Comuneros identificado con cédula 91.213.198 de Bucaramanga, Aurora Bohórquez Quast químico farmacéutico identificada con la cédula de ciudadanía 32.632.047 de Barranquilla e Ingrid Yaneth Mejía Chaparro con cédula de ciudadanía 63.302.013 de Bucaramanga en calidad de ex jefe de la oficina de compras por la suma de veinte millones seiscientos setenta y cinco mil seiscientos sesenta y cuatro pesos ($20.675.664).

(…)

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

María Emilse Duarte Plata

Profesional designado para la etapa del juicio”

No se transcribe el contenido del Fallo 101 del 15 de septiembre de 2000, expedido por la directora de juicios fiscales, contraloría delegada de investigaciones, de la Contraloría General de la República, por cuanto al resolver no acceder a las pretensiones del recurso de apelación interpuesto contra el Fallo con responsabilidad fiscal 3 del 28 de febrero de 2000, lo confirmó en todas sus partes mediante similares argumentos a los esgrimidos en el fallo apelado.

6.2. Cuestión procesal previa.

Sobre el impedimento Mediante escrito de fecha 15 de octubre de 2013 (sic), el señor consejero de Estado doctor Guillermo Vargas Ayala, manifestó encontrarse impedido para actuar en el proceso de la referencia, invocando para ello la causal prevista en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso.

Lo anterior, al manifestar que con ocasión de su ejercicio profesional como abogado, se desempeñó como apoderado del Laboratorio Franco Colombiano Lafrancol S.A., persona jurídica que fue parte en el proceso contractual que dio lugar a la investigación de responsabilidad fiscal cuya legalidad es discutida en el proceso.

Sobre el particular se advierte que, la sociedad en mención no ostentó la calidad de parte ni en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General de la República ni en el presente proceso judicial, como quiera que la contratación objeto de cuestionamiento por parte del ente de control, se llevó a cabo entre la Clínica Los Comuneros de la ciudad de Bucaramanga y la sociedad Distribuidora Edilberto Varón y Cía. Ltda., por lo que la firma Laboratorios Lafrancol no fue seleccionada para la compra de los medicamentos.

En vista de que Lafrancol no tuvo participación alguna en la investigación fiscal ni en el presente proceso judicial, queda desvirtuada la configuración de la causal invocada.

En consecuencia, la manifestación de impedimento presentada por el señor Consejero Guillermo Vargas Ayala, no será aceptada tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

6.3. Planteamiento del debate jurídico. Delimitación del recurso de apelación.

Sea lo primero afirmar, que de entrada la Sala anuncia la decisión de revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander de fecha 26 de julio de 2010, teniendo de presente la prosperidad de los argumentos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Contraloría General de la República, reforzados por los juiciosos planteamientos esgrimidos en los alegatos de conclusión en segunda instancia.

Por tanto, la Sala se referirá a dos temas centrales de cuestionamiento expuestos por la contraloría, mediante los cuales refutó los mismos dos puntos que sirvieron de fundamento para que el a quo declarara la nulidad de los actos administrativos demandados, es decir, los fallos con responsabilidad fiscal en contra del demandante. Los dos aspectos son: i) inexistencia de la responsabilidad del demandante por cuanto no fue quien adjudicó el contrato cuestionado e ii) inexistencia del daño fiscal imputado al actor.

6.4. Legislación fiscal vigente al momento de expedición de los fallos con responsabilidad fiscal objeto de nulidad.

Para poder entrar a resolver los argumentos de disenso, lo primero que debe tener en cuenta la Sala es determinar cuál era la legislación que regulaba el tema de la responsabilidad fiscal que se le endilga al actor, tema del cual no se ocupó la primera instancia.

Es así como para la fecha de expedición de los actos administrativos objeto de demanda, Fallo 3 de febrero 28 y 101 de septiembre 15 ambos de 2000, la legislación fiscal que sirvió de marco normativo y que acertadamente fue invocada por el ente de control, era la que estaba consignada en la Ley 42 de enero 26 de 1993 “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, legislación que entró a regir a partir de su promulgación hasta la expedición de la Ley 610 de agosto 15 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”.

El artículo 68 de la Ley 610 de 2000 derogó expresamente el capítulo III, artículos 72 a 89 de la Ley 42 de 1993, que puntualmente establecía el proceso de responsabilidad fiscal. En todo caso, el legislador fue previsivo al señalar un régimen de transición en el artículo 67 de la Ley 610, que dice:

“ART. 67.—Actuaciones en trámite. En los procesos de responsabilidad fiscal, que al entrar en vigencia la presente ley, se hubiere proferido auto de apertura a juicio fiscal o se encuentren en la etapa de juicio fiscal, continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento regulado en la Ley 42 de 1993. En los demás procesos, el trámite se adecuará a lo previsto en la presente ley. En todo caso, los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren en curso, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (resaltado fuera de texto).

Para el caso en estudio, se tiene que al momento en que empezó a regir la Ley 610 de 2000, esto es el día 18 de agosto de 2000 cuando fue publicada en el Diario Oficial 44133, la división de juicios fiscales de la gerencia departamental Santander de la Contraloría General de la República, ya había expedido el 28 de febrero de ese mismo año 2000, el fallo con responsabilidad fiscal en contra del actor y otros investigados, resultando intrascendente según el artículo 67 de la Ley 610 de 2000, que la apelación se hubiera decidido mediante Fallo 101 del 15 de septiembre de 2000.

Lo cierto es que para la expedición de los actos administrativos que contienen los fallos con responsabilidad fiscal en contra del actor, eran los principios, las normas sustantivas y procedimentales contenidos en la Ley 42 de 1993, los que debieron servir de ilustración para la toma de la decisión objeto de cuestionamiento.

En este sentido y dada la naturaleza del tema objeto de discusión, resulta ilustrativo tener en cuenta el contenido de los artículos 4º y 5º de la Ley 42 de 1993, que disponen lo siguiente:

“ART. 4º—El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles.

Este será ejercido en forma posterior y selectiva por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales, los auditores, las auditorías y las revisorías fiscales de las empresas públicas municipales, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que se establecen en la presente Ley”(5).

“ART. 5º—Para efecto del artículo 267 de la Constitución Nacional se entiende por control posterior la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos. Por control selectivo se entiende la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal.

Para el ejercicio del control posterior y selectivo las contralorías podrán realizar las diligencias que consideren pertinentes”.

De acuerdo con las anteriores disposiciones legales, la Sala observará si en el caso sub judice los actos administrativos objeto de demanda, atendieron los supuestos normativos y legales de estas disposiciones al adelantar la respectiva investigación fiscal.

6.5. En cuanto a la responsabilidad fiscal del demandante, a pesar de no haber sido quien suscribió el contrato pero si participó en la adjudicación del medicamento.

La Sala se ocupará de verificar si los actos demandados, contrariaron los postulados de la Ley 42 de 1993, que reglamenta el tema de la responsabilidad fiscal, a la luz de la legislación que regula la contratación pública contenida en la Ley 80 de 1993. Lo anterior teniendo de presente que la investigación fiscal adelantada por la contraloría en contra del actor y de los otros sancionados, partió del presupuesto de las irregularidades imputadas en la etapa pre contractual, pues es un hecho indiscutible que el actor no fue quien adjudicó como tal el contrato cuestionado pero si participó en su condición de gerente encargado de la contratante, en el proceso contractual cuestionado por la contraloría.

Es así como en el Auto de cierre de investigación fiscal y orden de apertura de juicio fiscal 1040 del 3 de diciembre de 1998(6), la entidad demandada mencionó que los artículos 49 y 72 de la Ley 42 de 1993 establecen que el proceso de responsabilidad fiscal, también se orienta por las luces del Código Contencioso Administrativo, el Código Penal y la Ley 80 de 1993, entre ellas citó que fueron desconocidos los artículos 24 que establece el principio de transparencia y el 26 numeral 4º, relativo al principio de la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección en cabeza del jefe o representante legal de la entidad estatal. También dice que se violó el principio de la economía, al haberse escogido el proponente que ofrecía los precios más costosos en la compra de la nimodipina.

En síntesis el auto censuró la actuación de los funcionarios de la IPS que participaron en el proceso de la compra del medicamento, al observa que fue omisiva y negligente la actuación del Dr. William Duarte Porras Gerente de la entidad por no haber adjudicado a la distribuidora Edilberto Varón la compra del mencionado medicamento ya que en su condición de representante legal de la entidad, no estudio de manera completa el cuadro de criterio técnico, debiendo observar que el proveedor Laboratorios Lafrancol no tenía los criterios de calificación completos, por lo que al darle el visto bueno a la adjudicación del precio ofrecido por Distribuidora Edilberto Varón, evidenció una actitud negligente en la escogencia de este proponente, violando el artículo 3º Código Contencioso Administrativo sobre el principio de la economía y el principio de transparencia en la contratación. (fls. 279 y 280). Adujo que el actuar negligente y omisivo del gerente encargado de la IPS, tanto en el ejercicio de sus funciones como en su gestión, trajo como consecuencia el pago de un sobrecosto en la compra del medicamento en $15.429.600.

Destacó que la resolución de adjudicación del contrato, se elaboró con base en el visto bueno dado por William Duarte Porras y enviado al gerente que lo sucedió en el cargo doctor Juan de Jesús Trillos Vargas, quien creyó de buena fe en la veracidad y transparencia de los procesos adelantados por su antecesor, por lo que firmó tal resolución y posteriormente el respectivo contrato, lo cual es totalmente creíble puesto que un gerente de una entidad mal podría poner en tela de juicio los trámites adelantados por sus antecesores.

A folio 310 figura el aviso del 20 de junio de 1997 expedido por el Instituto de Seguros Sociales seccional Santander IPS-Clínica Los Comuneros, en el que llama a los interesados a presentar cotización para la compra del medicamento en genérico, con fundamento en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 3º del Decreto 855 de 1994, que dice lo siguiente:

“ART. 3º—Derogado por el Decreto Nacional 2170 de 2002 Para la celebración de los contratos a que se refieren los literales a) y d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y para efectos del cumplimiento del deber de selección objetiva, se requerirá de la obtención previa de por lo menos dos (2) ofertas.

La solicitud de oferta podrá ser verbal o escrita y deberá contener la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, término para su presentación y demás aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende.

No obstante lo anterior, la solicitud de oferta deberá ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo amerite. En todo caso, la oferta deberá ser escrita.

Cuando se trate de contratos cuya cuantía no supere el diez (10%) de los montos señalados en el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, los mismos se celebrarán tomando en cuenta los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.

Para la celebración de los contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía de la respectiva entidad estatal, además de dar cumplimiento a lo establecido en este artículo deberá invitarse públicamente a prestar propuestas a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de dos días. No obstante la entidad podrá prescindir de la publicación de dicho aviso cuando la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permita, de lo cual dejará constancia escrita.

PAR.—La entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, en los siguientes eventos: cuando las haya solicitado y solo haya recibido una de ellas; cuando de acuerdo con la información que pueda obtener no existan en el lugar varias personas que puedan proveer los bienes o servicios; cuando se trate de contratos intuito persone, esto es que se celebran en consideración a las calidades personales del contratista, y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar varias ofertas. De todo lo anterior se dejará constancia escrita.

En todo caso, la entidad tendrá en cuenta para efectos de la contratación los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado”.

- A folio 336 figura el auto que avoca el conocimiento y abre el proceso a juicio fiscal 85 de fecha 29 de abril de 1999, en contra del actor y otras dos ex funcionarias de la IPS, en virtud de la remisión que le hizo la división de juicios fiscales de Bucaramanga, en cuantía de $15.429.600.

- A folios 411 al 424 figura el Fallo con responsabilidad fiscal 3 del 28 de febrero de 2000, con ocasión de la compra del medicamento nimodipina en la IPS Clínica Los Comuneros.

El proceso se inició en virtud de información allegada a la dirección seccional de Santander en la que la jefe de la auditoría disciplinaria del ISS envió copia de la investigación administrativa adelantada en contra de Aurora Bohórquez Quast, por la compra de 30.000 tabletas de medicamentos a la Distribuidora Edilberto Varón mediante contrato 131/97 sin considerar la propuesta presentada por Laboratorios Lafrancol quien presentó un precio 77.4% más barato que el ofrecido por la sociedad adjudicada.

Como se observa, la contraloría ubicó la responsabilidad del actor en el terreno de su participación en el proceso pre contractual para la adquisición del medicamento; dice que no es admisible que so pretexto de heredar un determinado actuar se omita el cumplimiento de procedimientos internos, manuales o instructivos como en este caso la guía práctica de la reorganización del proceso administrativo de medicamentos; atendiendo la mecánica que en esta oportunidad se dio para la adjudicación del medicamento, por lo que señaló que no cabía duda según las probanzas, que fue el doctor William Duarte quien adjudicó el producto, con desconocimiento de las razones técnicas o motivos por los cuales se descalificaba el mismo producto ofrecido por Lafrancol. Dijo también que no es cierto que el actor con su firma solo avaló superfluamente la calificación técnica preparada por la doctora Bohórquez, ya que en ninguna de las etapas previas al procedimiento de adjudicación se contemplaba un aval de esta naturaleza, ya que los documentos que contenían las propuestas técnicas solo debían llegar a la gerencia en única oportunidad y era solo para su adjudicación. Cuestiona la inexistencia de los análisis de precios de las propuestas y cuadro de puntajes obtenidos de que habla el manual de procesos administrativos de medicamentos del ISS que no se cumplió.

Para el ente de control, el actor y las otras investigadas dada su calidad de funcionarios públicos, violaron el artículo 6º de la Constitución Política relativo a la responsabilidad de los particulares y de los servidores públicos, pues en la etapa pre contractual omitieron el cumplimiento de sus funciones y deberes y con ello ocasionaron un grave deterioro al erario público.

En el fallo con responsabilidad fiscal, la contraloría mencionó que la participación del actor violó normas del estatuto contractual Ley 80 de 1993, entre estas, el artículo 26, numeral 1º “los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación…”, 5º “la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal”.

Advirtió el fallo que si bien es cierto, la responsabilidad de la actividad contractual radica en cabeza del gerente, no por ello se puede dejar de lado la responsabilidad fiscal que le es endilgable a todos y cada uno de los funcionarios que debiendo actuar conforme a unos procedimientos preestablecidos en el proceso pre contractual (calificación, selección y adjudicación), quienes omitieron el cumplimiento de sus funciones y no permitieron alcanzar una gestión óptima. Destacó que lo que se reprocha es la conducta omisiva en la ejecución de la etapa pre contractual para la adjudicación y adquisición del medicamento, que procede a señalar la responsabilidad fiscal.

En el auto del 15 de septiembre de 2000 que confirmó integralmente el fallo del 28 de febrero de 2000, sostuvo que fue el doctor William quien adjudicó el producto nimodipina a pesar de no haber firmado el contrato, con total desconocimiento de las razones técnicas por las cuales se descalificaba el mismo producto ofrecido por Lafrancol, pasando por alto los procedimientos atinentes a la adjudicación de medicamentos; no estudió de manera completa el cuadro de criterio técnico, ya que omitió observar que el proveedor Lafrancol no tenía los criterios de calificación completos por lo que él como gerente de la clínica, se tendría que haber abstenido de dar el visto bueno para favorecer al proveedor que menos beneficio aportaba a la clínica.

Como se observa con el recuento de la actuación fiscal adelantada por la contraloría, no cabe duda que el cuestionamiento endilgado al actor, es por su participación negligente y omisiva en la etapa pre contractual, toda vez que el ente de control es consciente de que el demandante no fue quien suscribió la resolución de adjudicación ni el contrato cuestionado.

Ahora bien, en tratándose de un proceso de compra de medicamentos efectuado entre la Clínica Los Comuneros del Instituto del Seguro Social en la ciudad de Bucaramanga y un particular, la Sala analizará si se cumplió el procedimiento que el ISS había dispuesto en la “guía práctica de reorganización del proceso administrativo de medicamentos”.

Por tanto, los lineamientos normativos tanto de la Ley 80 de 1993 y de la guía interna para la compra de medicamentos, vienen a constituir el marco legal al cual estaba sometido el proceso contractual llevado a cabo entre otros investigados por el actor.

A folios 182 a 206 del cuaderno principal aparece la guía práctica “reorganización del proceso administrativo de medicamentos”, publicada por el Instituto del Seguro Social en noviembre de 1995, que en el acápite pertinente de adquisición dispone lo siguiente:

“3. Adquisición.

La adquisición se realizará conforme el procedimiento anexo (P.1.). Este se inicia una vez consolidadas las necesidades seccionales y el plan de distribución enunciado anteriormente.

Los jefes de compra de bienes y servicios seccionales y de las clínicas descentralizadas harán un llamado público a los proveedores, para presentar una oferta base en un término fijo, para lo cual entregarán el listado que describe los medicamentos, especificaciones técnicas y cantidades por cada ítem (anexo 1).

Asimismo las farmacias a las cuales va a distribuirse y el número y periodos de las entregas a estas.

Igualmente entregarán las bases o requerimientos técnicos y los criterios de calificación (anexo 2 y 3).

Vencida la fecha fijada para la presentación de ofertas, el responsable del área de compras de bienes y servicios las remitirá al área de servicios farmacéuticos seccional o clínica según nivel para su calificación técnica con base en los criterios enunciados que luego de la calificación remitirán de nuevo al área de compras de bienes y servicios, en donde se clasificarán las ofertas según mayores puntajes en precio y calidad y se revisará la capacidad de negociación según certificado de cámara de comercio y los precios máximos al público con el fin de asegurar que la propuesta no sobrepase esos factores.

El gerente respectivo u ordenador del gasto, adjudicará las adquisiciones con base en la anterior calificación, teniendo en consideración los principios de la Ley 80 antes enunciados” (resaltado y subrayas fuera de texto).

El anterior era el procedimiento puntual que debió haberse respetado para la compra del medicamento nimodipina de 30 mg, llamándose la anterior en el hecho de que la guía fue enfática en señalar en el último inciso del numeral 3º transcrito, que la adjudicación de los medicamentos está en cabeza del gerente de la clínica o seccional del ISS, quien en todo caso está sometido al cumplimiento de los principios del estatuto general de contratación pública contenidos en la Ley 80 de 1993.

Según el material probatorio obrante en el expediente, no cabe duda que la irregularidad por la cual se declaró responsable fiscal al actor y a otros investigados, consistió en que para la época de los hechos investigados y dada su condición de gerente encargado de la IPS Clínica Los Comuneros, contribuyó en la adjudicación de los medicamentos previa la suscripción del contrato 131 de agosto 25 de 1997(7), mediante el cual se llevó a cabo la compra de varios medicamentos, entre ellos el de 30.000 tabletas de nimodipina de 30 mg, por un precio muy superior al que ofreció el laboratorio Lafrancol, cuya propuesta ni siquiera fue calificada.

La anterior realidad de los hechos, se encuentra acreditada mediante la siguiente prueba documental que obra en el cuaderno principal del expediente, que da cuenta de lo siguiente:

- A folios 109 al 115 figura copia del Contrato 131 de agosto 25 de 1997 suscrito entre el gerente de la Clínica Comuneros (E) y la representante legal de la firma Edilberto Varón E. & Cía Ltda., cuyo objeto es la compra por parte de la Clínica al distribuidor Varón de varios medicamentos, entre ellos, 30.000 tabletas de nimodipina 30 mg cuyo valor unitario es de $664.32 y el total de $19.929.600.

- A folio 120 aparece el cuadro que se titula criterios de calificación técnica, ítem 27 código y nombre del medicamento 95136 nimodipina 30 mg tab. y figuran los nombres de dos proponentes: en el primer renglón aparece Dist. Edilberto Varón, nombre comercial Nimotop, proveedor de Laboratorios Bayer, precio caja por 20 tab. 1.696 unidad $664.32 con calificación en la casilla de calidad de 5 puntos. A renglón seguido aparecen estos valores encerrados con un círculo, quizás lo que la contraloría advirtió como el visto bueno en la selección de este proponente.

En cambio para el caso del proponente Lafrancol, aparece el nombre comercial Nimodipino, fabricante, precio caja por 20 tab. 1.026.35 unidad $150, la casilla de calidad no tiene calificación alguna sino un guion, distinto para el distribuidor Edilberto Varón que la calificación fue de 5.

- A folio 142 aparece la oferta de medicamentos y las condiciones técnicas de la propuesta enviada por el gerente general y representante legal del Laboratorio Franco Colombiano S.A. Lafrancol, en la que cotizó el medicamento de nombre genérico Nimodipino tableta por 30 mg, en su calidad de fabricante oferta válida hasta el mes de abril de 2002, valor unitario ofrecido a $150 precio máximo al público $1.026.35, cantidad 30.000, valor total $4.500.000.

Llama la atención de la Sala que en el expediente, no se encontró la propuesta de oferta de medicamentos enviada a los directivos de la Clínica Los Comuneros por el Distribuidor Edilberto Varón & Cía. Ltda., siendo que esta fue la que se adjudicó.

- A folios 171 y 172, aparece el Oficio FCC-165 del 18 de julio de 1997 suscrito por el químico farmacéutico Rubén Darío Baños Solano en el que le envió al gerente de la Clínica Los Comuneros doctor William Duarte Reyes, el concepto técnico de los 52 medicamentos correspondientes a la cotización en la que participaron los proponentes Lafrancol y Edilberto Varón & Cía. Ltda.

- A folio 220 figura el aviso publicado por el Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander IPS- Clínica Los Comuneros, en el que informa que está interesado en recibir cotizaciones para el siguiente objeto: medicamentos sólidos, aviso en el que fijó el plazo; los documentos que tenían que aportar los proponentes; que los criterios de evaluación eran el precio y la calidad; menciona que los interesados al cotizar debían identificar el nombre del medicamento genérico; la fecha de apertura y la de cierre de la cotización entre el 20 y 27 de junio de 1997.

- De suma importancia para la Sala, aparece a folio 249 del expediente la comunicación de fecha octubre 16 de 1997 suscrita por la química farmacéutica Aurora Bohórquez Quast dirigida a la jefe de suministros compras, bienes y servicios de la Clínica Los Comuneros, en la que le decía lo siguiente:

“De la manera más cordial me dirijo a usted con el fin de informarle que en la pasada cotización correspondiente a la forma farmacéutica de sólidos de fecha de cierre 27 de junio de 1997, el ítem 17498 nimodipina 30 mg. Tabletas, cantidad 30.000 tabletas, por error involuntario no fue calificada la propuesta de Laboratorios Lafrancol, teniendo en cuenta que la propuesta tiene un valor de $150 tableta y la de Edilberto Varón de $664.32 tableta, solicito a usted se reconsidere esta situación, ya que a la fecha aún no se ha realizado la recepción técnica del ingreso de este medicamento al almacén de la clínica” (subrayas del despacho).

- Como respuesta a la anterior misiva, la jefe de compras, bienes y servicios de la clínica le respondió a la química farmacéutica Aurora Bohórquez mediante comunicación del 29 de octubre de 1997, lo siguiente(8):

“En atención a su oficio recibido en este departamento el 17 de octubre del año en curso me permito informarle que al momento de recibirlo, ya había sido legalizado el Contrato 131 de 1997 con la firma Edilberto Varón & Cía. Ltda., habiéndose efectuado la primera entrega de los medicamentos y hallándose pendiente la segunda.

Desde el momento de su legalización (03-09-97) el contrato existe jurídicamente y solo puede modificarse o darse por terminado. En virtud de ello, una vez recibida su comunicación procedió este Departamento a dialogar con la firma contratista, la cual manifestó que podría efectuarse la modificación si el laboratorio fabricante recibiera el medicamento.

(…)

Por lo expuesto, no es viable resolver el contrato salvo proceso judicial, y la entidad en caso de ser favorable el resultado al contratista, no está facultada para reconocer indemnizaciones máxime cuando la falla se produjo por culpa de la entidad” (resaltado fuera de texto).

Las anteriores comunicaciones evidencian que al interior de la Clínica Los Comuneros, una de sus directivas se percató tardíamente de la falta de calificación a la propuesta de Laboratorios Lafrancol debido a un error involuntario, por lo que solicitó se reconsiderara la adjudicación. Sin embargo tal petición no prosperó, debido a que el contrato 131/97 ya había sido legalizado en favor del distribuidor Edilberto Varón y por ello, no se podía modificar o dar por terminado.

En todo caso, repárese que mediante la abundante prueba documental arrimada al expediente, se encuentran plenamente acreditados los hechos que fueron objeto de investigación por parte de la contraloría, que dieron como resultado la imputación de la responsabilidad fiscal en contra del demandante. Pero como si no resultara suficiente el aporte de la prueba documental, se cuenta con suficiente prueba testimonial, que reconfirma la conducta irregular desplegada por el demandante en el proceso pre contractual, que dio origen al contrato cuestionado.

- En cuanto a la prueba testimonial que obra en el expediente a folios 143, 149, 168 y 353 obran las declaraciones libres y espontáneas rendidas ante la división de investigaciones fiscales seccional Santander, por los señores Ingrid Mejía Chaparro, William Duarte Porras, Aurora María Bohórquez Quast y Rubén Darío Baños Solano, quienes en sus roles de jefe oficina de compras, gerente encargado y los dos últimos químicos farmacéuticos respectivamente, todos funcionarios de la Clínica Los Comuneros del ISS, afirmaron cuál fue el papel que cada uno de ellos desempeñó, previa la suscripción del Contrato 131 de 1997, que en términos generales fue el siguiente:

- En la versión rendida por William Duarte, dijo que sí conoció que llegó el cuadro procedente de la oficina de compras con un solo proveedor calificado y que aun así, dio el visto bueno al distribuidor Edilberto Varón, pero que luego llegó un nuevo gerente a la clínica quien fue en últimas quien hizo el contrato y dio la orden de compra. Es decir, que acepta que dio el visto bueno al concepto técnico efectuado por la oficina de farmacéutica en favor del distribuidor Edilberto Varón, pero que desconoció el trámite posterior que se dio en el proceso, ya que no fue quien adjudicó el medicamento.

- Por su parte, en la declaración de la química farmacéutica Aurora Bohórquez, dijo que era la encargada de hacer el concepto técnico para luego enviarlo a la dependencia de compras, en donde la señora Ingrid Mejía debió advertir la falta de calificación técnica y por ello debió haber devuelto todo el procedimiento al departamento de farmacia para que hiciera nuevamente el concepto. A su turno dijo que el gerente al no observar que los cuadros técnicos no tenían la calificación del Laboratorio Lafrancol, debió devolverlos a la oficina de compras para la respectiva corrección.

- A su turno en la declaración de la señora Ingrid Mejía, dejó en claro que el que adjudicó el medicamente seleccionado fue el gerente William Duarte. El Químico Rubén Darío Baños indicó que la química Aurora Bohórquez no calificó la propuesta de Lafrancol, porque no encontró las muestras debido a un olvido involuntario. Además dijo que lo que debió hacer, era haber dejado constancia que no se calificaba a Lafrancol por esta circunstancia. Esta declaración es bien importante pues hace un juicioso recuento de la cadena de errores cometidos entre las dependencias de farmacia-compras y gerencia de la clínica contratante.

Con fundamento en la prueba documental y testimonial relacionada, la Sala encuentra probado que la irregularidad en que incurrió el demandante y por la que resultó responsable fiscal, fue que dio un visto bueno a la única propuesta de compra de medicamentos que tenía la calificación técnica, desconociendo las razones técnicas o los motivos por los cuales se descalificó (por parte del departamento farmacéutico), la propuesta del Laboratorio Lafrancol.

En síntesis, el demandante no debió haber avalado al proponente Edilberto Varón como lo hizo, pues según la guía de compras de medicamentos, el procedimiento a seguir era que la oficina de compras, luego de obtenidas las propuestas de los interesados en la contratación, debió remitirlas al área de servicios farmacéuticos para la respectiva calificación técnica que una vez obtenidas, se devolvían otra vez a compras, con el fin de que hicieran la respectiva clasificación de las mejores ofertas, para luego y solo al final del procedimiento, pasarla al gerente para la respectiva adjudicación.

En el caso en estudio lo que aconteció fue que primero farmacia recibió las propuestas de Edilberto Varón y Lafrancol, pero sin la calificación técnica de este último laboratorio, envió el certificado que aparece descrito en precedencia a folio 120, el cual fue avalado tal cual por el gerente del momento William Duarte, quien al encerrar con un círculo en la casilla del precio de Edilberto Varón, dio su visto bueno para su adjudicación, tal y como se le cuestionó en el proceso fiscal, debido al sobre costo del precio del medicamento comprado en un 77.4%.

No cabe duda que la actuación del gerente en su momento, quien sí sabía de la propuesta de Lafrancol hecho que nunca negó a lo largo de la investigación fiscal ni en sede judicial, era la de haberse abstenido de colocarle visto bueno a la oferta de Edilberto Varón y en cambio debió devolver al departamento de farmacia para que efectuara la calificación técnica de Lafrancol y no proceder a la adjudicación directa del distribuidor que resultó excesivamente perjudicial para las finanzas de la clínica contratante. Además se saltó uno de los pasos obligados en el procedimiento de la guía de compras de medicamentos, en la medida en que no tuvo reparo alguno en dar el visto bueno para la adjudicación al distribuidor Edilberto Varón, a pesar de que no estaban los cuadros comparativos de los medicamentos adjudicados que tenía que haber elaborado la oficina de compras. Frente a esta omisión, el gerente debió haberse abstenido de hacer pronunciamiento alguno.

En este orden de ideas, extraña a la Sala que la primera instancia no hubiera tenido en cuenta que dada la naturaleza de la irregularidad reprochada, debió analizar que el tema no se limitaba simplemente a decir que como el actor no había adjudicado el medicamento y no había suscrito el contrato, el daño fiscal no se había presentado por lo que quedaba desvirtuada su responsabilidad fiscal.

Considera la Sala que el anterior es un ligero juicio de valor, por cuanto no tuvo presente el tribunal de primera instancia que se estaba frente a un proceso contractual en el que, a pesar de que el actor no fue quien suscribió como tal el contrato cuestionado, su aporte en el proceso pre contractual fue decisivo para el perfeccionamiento del mismo.

En síntesis sin su visto bueno, de seguro el contrato no lo hubiera suscrito el gerente de la Clínica Los Comuneros que lo sucedió en el cargo, por tanto sí se puede afirmar que el actor fue quien, con esta actuación dio aval para la “adjudicación” del medicamento al proveedor cuestionado y por ende la posterior suscripción del contrato materia de investigación fiscal.

De acuerdo con lo expuesto, resultan acertadas y por tanto son compartidas las motivaciones del Fallo 3 de febrero de 2000, al señalar que si bien es cierto la responsabilidad en el tema contractual radica en principio en el gerente de la entidad contratante(9), igualmente lo es que no se puede pasar por alto como lo pretende el actor y lo acogió el a quo, evadir la responsabilidad de las distintas dependencias y funcionarios que tuvieron participación en las etapas previas a la suscripción del contrato cuestionado, entre ellas, la decisiva del demandante quien en su calidad de gerente encargado de la contratante, desempeñó funciones de gestor fiscal.

Lo anterior, pues es sabido que para llevar a buen término la contratación pública, se deben agotar las distintas etapas y por ende, dar estricto cumplimiento a las funciones que le corresponde desarrollar a cada una de las dependencias que tienen que ver con el tema, como aporte para lograr el cometido final, como en el caso en estudio aconteció con la participaron de las oficinas de farmacia, compras y la gerencia de la Clínica Los Comuneros.

Dado lo anteriormente expuesto, observa la Sala que la actuación del actor en el proceso pre contractual si comportaba funciones de gestor fiscal y desconoció el artículo 26 de la Ley 80 de octubre 28 de 1993 “Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública”, que establece el principio de responsabilidad, según el cual:

“ART. 26.—Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:

1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

3. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

La expresión ‘concurso’ y ‘términos de referencia’ fueron derogadas por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

4. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

5. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.

6. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato.

7. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa.

8. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado”.

A su turno el artículo 51 de la Ley 80 de 1993, dispone:

“ART. 51.—De la responsabilidad de los servidores públicos. El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley”.

A juicio de la Sala, estas dos disposiciones legales, enmarcan la responsabilidad del actor en el contexto del estatuto de la contratación estatal, dentro del proceso pre contractual en el que participó, así no haya sido quien suscribió el contrato cuestionado pero adjudicó el medicamento contratado. Por tanto, no puede pretender de manera ligera exonerarse de responsabilidad alguna, simplemente por el hecho de que no fue quien lo “adjudicó” ni lo “suscribió” sino que fue el gerente que lo sucedió en el cargo. De tal suerte que pierde piso jurídico este argumento de la apelación.

Al respecto resulta interesante el siguiente aparte jurisprudencial proferido por esta Sala, en el que se ha pronunciado respecto del tema de la responsabilidad fiscal por negligencia, en los siguientes términos:

Ahora, el hecho de que el actor no fuera la persona que realizara la gestión fiscal tampoco lo exonera de responsabilidad, pues del manual de funciones se infiere, como se dijo precedentemente, que el comité al cual perteneció tenía a su cargo el diseño de la política financiera institucional que permitiera optimizar las inversiones de los recursos propios del ICEL; cotizar ante las entidades financieras las tasas de más alto rendimiento para colocación de la inversión, de conformidad con los vencimientos o la disponibilidad existente en caja, bancos, cuenta de ahorros y UPACS; y evaluar trimestralmente el resultado de las inversiones y con base en las tasas existentes determinar la permanencia o continuidad de las inversiones en las entidades previamente constituidas, todo lo cual implica necesariamente una actividad vigilante de los recursos que recomienda invertir; y no se requería probar la existencia de una conducta dolosa, pues la responsabilidad también tiene su origen en actuaciones culposas, provenientes de negligencia, imprudencia e impericia y, a juicio de la Sala, el demandante incurrió en las dos primeras de las nombradas.

(…)

Empero esta circunstancia no tiene vocación de hacer desaparecer la conducta culposa en que incurrió el actor, que dio lugar a los actos acusados que lo declararon fiscalmente responsable” (Sent. del 25 de marzo de 2010, rad. 25000-23-24-000-2001-00270-02, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno) (resaltado fuera de texto).

De otra parte, se observa que en punto al tema propiamente dicho de la responsabilidad fiscal que la contraloría encontró probada en el comportamiento irregular del demandante, para la Sala no cabe duda que efectivamente sí desempeñó la función de gestor fiscal, se insiste a pesar de que el demandante no hubiera sido la persona que suscribió el contrato cuestionado.

Por tanto, para la Sala el comportamiento omisivo del actor que fue calificado como negligente y descuidado por el órgano de control, vulneró también las siguientes disposiciones normativas de la Ley 42 de 1993, entre ellas:

“ART. 8º—La vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar en la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas.

Asimismo, que permita identificar los receptores de la acción económica y analizar la distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos.

La vigilancia de la gestión fiscal de los particulares se adelanta sobre el manejo de los recursos del Estado para verificar que estos cumplan con los objetivos previstos por la administración” (subrayas del despacho).

(…)

“ART. 12.—El control de gestión es el examen de la eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada mediante la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que estas producen, así como de los beneficiarios de su actividad” (resaltado fuera de texto).

No cabe duda para la Sala, que el actor para la época de los hechos dada su condición de gerente encargado de la clínica contratante, desempeñó un rol participativo de gestor fiscal que lo hace incurso en la responsabilidad fiscal imputada en los actos demandados y que fueron erradamente declarados nulos por el a quo, dado el contenido del siguiente artículo de la Ley 42 de 1993, que establece:

“ART. 83.—La responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades y demás personas que produzcan decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñan funciones de ordenación, control, dirección y coordinación; también a los contratistas y particulares que vinculados al proceso, hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado de acuerdo con lo que se establezca en el juicio fiscal” (subrayas y resaltado fuera de texto).

Sobre este punto resulta ilustrativo el siguiente precedente jurisprudencial:

Ahora, el hecho de que el actor no fuera la persona que realizara la gestión fiscal tampoco lo exonera de responsabilidad, pues del manual de funciones se infiere, como se dijo precedentemente, que el comité al cual perteneció tenía a su cargo el diseño de la política financiera institucional que permitiera optimizar las inversiones de los recursos propios del ICEL; cotizar ante las entidades financieras las tasas de más alto rendimiento para colocación de la inversión, de conformidad con los vencimientos o la disponibilidad existente en caja, bancos, cuenta de ahorros y UPACS; y evaluar trimestralmente el resultado de las inversiones y con base en las tasas existentes determinar la permanencia o continuidad de las inversiones en las entidades previamente constituidas, todo lo cual implica necesariamente una actividad vigilante de los recursos que recomienda invertir; y no se requería probar la existencia de una conducta dolosa, pues la responsabilidad también tiene su origen en actuaciones culposas, provenientes de negligencia, imprudencia e impericia y, a juicio de la Sala, el demandante incurrió en las dos primeras de las nombradas” (resaltado fuera de texto) (Sent. del 25 de marzo de 2010, rad. 25000-23-24-000-2001-00270-02. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno).

Respecto del tema de la gestión fiscal, que sin lugar a dudas sí desempeñó el actor en el proceso pre contractual a pesar de que se pretenda negarlo, resulta pertinente el siguiente aparte jurisprudencial:

Resulta a todas luces evidente para la Sala que el mencionado funcionario efectivamente cumplía actos de gestión fiscal, pues intervenía en forma directa en la administración de bienes o fondos públicos en las diferentes etapas de planeación, conservación, inversión, custodia y manejo y, por lo tanto, también era sujeto pasivo de responsabilidad fiscal dentro del proceso que promovió en su contra la Contraloría General de la República, resultando de esta manera desatinado el fallo recurrido, en cuanto desconoce tal calidad.

(…)

La Sala considera que asiste plena razón a la recurrente, en la medida en que para la época en que se profirió el fallo con responsabilidad fiscal (26 de octubre de 2001) y se resolvieron los recursos de reposición (2 de mayo de 2002) y de apelación (3 de julio de 2002), era aplicable la normativa de la Ley 42 de 1993, en virtud de la cual y por desarrollos doctrinales y jurisprudenciales, el grado de culpa a partir de la que se podía establecer responsabilidad fiscal era el de la culpa leve, como se verá a continuación.(…) Lo cual implica que el proceso de responsabilidad fiscal seguido contra los actores debía continuar tramitándose hasta su culminación bajo los parámetros de la Ley 42 de 1993, como efectivamente sucedió” (resaltado fuera de texto) (Sent. del 6 de junio de 2013, rad. 18001-23-31-000-2002-00374-01, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno).

Dadas las anteriores citas jurisprudenciales, la Sala no encuentra razón alguna para acoger el planteamiento de la Sala acerca de la inexistencia de la responsabilidad del actor como gestor fiscal.

6.6. En cuanto a la inexistencia del daño fiscal imputado al actor.

El segundo argumento con fundamento en el cual la primera instancia declaró nulos los fallos con responsabilidad fiscal, consistió en que: “el daño fiscal que la Contraloría General de la República centra en el haberse adquirido un medicamento a un mayor costo, respecto del ofrecido por otra firma, no se encuentra probado en el proceso, toda vez que cotejando las ofertas de uno y otro, no versan sobre el mismo producto, toda vez que la oferta de Edilberto Varón & Cía. Ltda. recae en el producto ‘nombre comercial Nimotop’ y la de Lafrancol en el producto ‘Nombre genérico Nimodipino y nombre comercial Nidip, infiriéndose de ello que no se está frente al mismo referente comparativo o relacional”.

Discrepa la Sala de las anteriores consideraciones con fundamento en los siguientes planteamientos:

En primer lugar, según el aviso que publicó el Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander IPS-Clínica Los Comuneros, visible a folio 220 del cuaderno principal, fue enfático en señalar lo siguiente: “IMPORTANTE AL COTIZAR DEBE HACERSE IDENTIFICANDO EL NÚMERO DEL ÍTEM CORRESPONDIENTE Y CON EL NOMBRE DEL MEDICAMENTO (GENÉRICO)” (las mayúsculas sostenidas son del aviso).

Como se observa, la cotización del medicamento solicitado debió haberla presentado el Distribuidor Edilberto Varón & Cía Ltda. en nombre genérico, requisito que sí fue cumplido por la propuesta presentada por el Laboratorio Franco Colombiano S.A. Lafrancol, tal y como aparece en la cotización presentada y que obra a folio 142 vuelto en la que puso nombre genérico Nimodipino.

Pero como si las anteriores razones no resultaran suficientes, extraña a la Sala la afirmación de la primera instancia en la que dijo textualmente:

Tampoco obra en el proceso fiscal prueba en el sentido que uno y otro producto sean iguales (refiriéndose a Nimotop y Nimodipino), de la misma calidad y mismos efectos en el usuario, ni mucho menos obra prueba o estudio de ‘precios de mercado’, tendiente a demostrar que el producto adquirido lo hubiese sido a un precio superior a los que el mercado ofrecía en ese momento, para afirmar categóricamente que hubo una disminución en el patrimonio de la firma contratante, por hacer una erogación mayor con referencia al precio que el mercado ofrecía respecto de idéntico producto o que otro oferente hacía”.

Lo anterior, por cuanto desconoció la prueba(10) dirigida por la oficial mayor del Tribunal Administrativo de Santander al Ministerio de Salud INVIMA, en la que mediante Oficio 3855-2002 RAD 0425-01 del 28 de mayo de 2002, solicitó le respondiera los siguientes interrogantes:

“1. Si el producto Nimotop, corresponde a la molécula original del medicamento nimodipina, cuál fabricante lo tenía registrado en junio de 1997, y qué precio de venta al público, presentación, tabletas estaba autorizado o reportado al Instituto para el mes de junio de 1997”.

La respuesta a estos interrogantes, aparece a folio 554 del Cuaderno Principal, en la que mediante Oficio 35140 del 2 de octubre de 2002, la subdirectora administrativa con asignación de funciones de la Sub. de licencias y registros del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, respondió al a quo lo siguiente:

“En respuesta a la solicitud de la referencia le informamos lo siguiente:

1. Producto Nimotop:

Composición: Cada tableta contiene: Nimodipino 30 mg.

Fabricante en 1997: Bayer de Venezuela S.A.

Domicilio: Caracas-Venezuela.

Presentación Comercial: Caja plegadiza por 20 tabletas en tiras de aluminio por 10 tabletas cada una.

Respecto del precio de venta al público le informamos que el Ministerio de Desarrollo Económico es el encargado de fijar las políticas de precios de los Medicamentos”.

De acuerdo con la prueba transcrita, puede afirmarse que el medicamento Nimotop corresponde al mismo Nimodipino.

Finalmente la Sala encuentra que según las reglas de la lógica y la experiencia, resulta más costoso el precio de un medicamento comercial que el del medicamente comúnmente conocido como genérico. Igualmente resulta incuestionable que resulta más oneroso comprar los medicamentos a un distribuidor que al propio fabricante como en este caso ocurrió, pues mientras Lafrancol es fabricante de la tableta Nimodipino cuyo nombre comercial es Nidip, el oferente Edilberto Varón Ltda. era distribuidor de la fórmula Nimotop fabricada por Laboratorios Bayer.

Vistas las anteriores consideraciones, la Sala revocará la sentencia apelada tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase infundado el impedimento manifestado por el señor consejero de Estado doctor Guillermo Vargas Ayala, para intervenir en el proceso de la referencia.

2. REVÓCASE la sentencia proferida el 26 de julio de 2010 por el Tribunal Administrativo de Santander.

3. Como consecuencia de la decisión anterior, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

4. Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(5) Texto Resaltado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-534 de 1993; texto subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-320 de 1994.

(6) Visible a folios 268 al 282.

(7) Visible a folios 109 al 115 del cuaderno principal.

(8) Obra a folio 250 del cuaderno principal.

(9) El artículo 26, numeral 5º de la Ley 80 de 1993.

(10) Visible a folio 85, cuaderno principal.