Sentencia 2001-00447 de mayo 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 17001-23-31-000-2001-00447-01 (30.117)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Proceso: Acción de reparación directa

Actor: Luis Alberto Calvo Cataño y otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Bogotá, D. C., veintinueve de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, dado que la cuantía de las pretensiones alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(2), para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 9 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Caldas, con miras a determinar la responsabilidad de la parte accionada por los daños causados el 25 de marzo de 1999, a raíz de la detonación de un artefacto explosivo, encontrado por el niño Andrés de Jesús Calvo Barloto.

Debe en consecuencia la Sala entrar a analizar el daño y los hechos probados, con miras a establecer si aquél resulta imputable a la acción u omisión de la entidad demandada, pues, de ser ello así, las pretensiones de reparación en contra de la Nación deberán prosperar.

3. Las pruebas recaudadas en el proceso.

Al proceso lo acompañan los siguientes medios de prueba:

3.1. Certificado de defunción del niño Andrés de Jesús emitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. En el documento se da cuenta que el 25 de marzo de 1999 se practicó diligencia de necropsia al menor determinando como causa de su muerte “politraumatismo severo” producido por explosión de granada (fl. 5, c. 1).

3.2. Protocolo de necropsia n.º 99011 realizado al cuerpo del niño Andrés de Jesús en el que se concluye:

“Nota: No hay acta de levantamiento. Según información de familiares los niños encontraron una granada hacía varios días, la cual estuvieron manipulando; sin explotarse. El día de hoy se explotó en casa de ANDRÉS, hiriendo además a su madre.

(...)

CONCLUSIÓN. Cadáver de ANDRÉS DE JESÚS CALVO BARLOTO de 12 años de edad quien falleció a causa de politraumatismo severo, con severa destrucción corporal ocasionada por onda explosiva de probable granada.

MECANISMO: Politraumatismo severo.

CAUSA: Explosión granada.

MANERA: Accidental...” (fls. 6 y 7, c. 1).

3.3. Historia clínica n.º 25060346 elaborada por el Hospital Departamental de Riosucio correspondiente a la señora Rubiela Barloto González en la que aparece su llegada a urgencias, herida en su residencia por esquirlas de una granada que explotó al ser accionada por su hijo de 12 años. Se anotó la presencia de lesiones múltiples en la cara y todo el resto del cuerpo (fls. 8 a 14, c. 1 y 11 a 40, c. 2).

3.4. Dictamen médico realizado el 11 de marzo de 2002, para determinar el estado de salud y las secuelas dejadas por las esquirlas a la señora Rubiela Bartolo González, en este expedido se registró:

“Paciente que viene a revisión tres (3) años luego de herida con esquirlas de granada en miembro superior derecho, quien refiere limitación en amplitud de movimientos articulares, rotación y fuerza de su miembro superior derecho. Parestesia tipo entumecimiento y hormigueo principalmente en cara externa de dicho miembro.

Al examen físico se encontró: Leve asimetría de hombros, disminución del trofismo y levemente el tono de deltoides derecho.

Cicatrices en cuello al lado derecho (por esquirlas) en hombro cara externa, brazo y dorso derecho línea exilar posterior. Disminución del trofismo en cintura escapular. Conserva motilidad activa.

En amplitud de movimientos articulares se encontró:

Hombro: A 90º voluntaria a 180º con ayuda Abducción: 80º.

Codo: A 90º voluntaria a 170º con ayuda.

Disminución de la fuerza en hombro contra resistencia y en mano para la prensión.

Reflejo Osteotendinoso bicipital: Disminuidos (+/+++).

Pronadores: Normales

Disminución de la rotación externa de brazo derecho.

Subjetivamente disminución de la sensibilidad superficial en cara externa de miembro superior derecho: disestesias en cara externa de brazo y antebrazo derecho, sensibilidad normal en mano.

ESTADO ACTUAL DE SALUD: Satisfactorio. Con deformidad física, perturbación del órgano de la prensión (sic), perturbación funcional de miembro de carácter permanente (fl. 10, c. 2).

3.5. Testimonio rendido por la señora Blanca Lucía Hernández Cataño, prima del señor Luis Alberto Calvo Cataño, quien, sobre las circunstancias en que se produjeron los hechos, manifestó:

“Eso fue hace tres años el 25 de marzo de 1999, tengo entendido que el niño se encontró al lado de la carretera por la central se encontró esa granada, pues casualmente nos dimos cuenta el mismo día de lo sucedido sinceramente lo que yo sé, yo venía para acá para el pueblo para la alcaldía cuando yo venía vi a la ambulancia en la vueltica de la carretera por el lado de la cuerera cuando vi la gente y me dijeron arriba explotó algo yo me sorprendí mucho me dijeron que había muertos yo soy muy curiosa y subí me gasté como la hora y vi al niño tirado en el suelo despedazado dentro de la casa en toda la salita de la casa, una manita le quedó en el foco donde estaba el bombillo yo mire la pierna estaba debajo de la mesa del televisor a la mamá ya la habían bajado estaba inconsciente y herida para el hospital, la casa quedó muy dañada el techo, el piso las puertas y las paredes de ahí me, devolví. PREGUNTADO. Infórmele al despacho si lo sabe si el sitio donde el menor Andrés de J. se encontró la granada es un sitio poblado y concurrido. CONTESTÓ: Eso fue por el lado de la carretera vereda la Playa carretera que de Riosucio conduce. PREGUNTADO: Infórmele al despacho si lo sabe cuál es el origen de la familia del menor fallecido a que se dedican, si son conocedores de armas, si hacen parte del conflicto armado, si había armonía familiar. CONTESTÓ: Su origen es de la vereda toda la vida, se dedican a la agricultura el niño le ayudaba al papá a hacer cultivos desyerbar ese año estaba descansando para seguir estudiando el bachiller. Que yo sepa ellos no sabían de armas, ellos no pertenecen a ningún grupo armado son gente de bien, esa familia era muy unida los papas se velan en ese niño, les causó mucho dolor la muerte del niño. Yo me enteré por ser vecina. PREGUNTADO: Infórmele al despacho si el sector donde se encontró la granada había sido frecuentado por tropas del Ejército Nacional. CONTESTÓ: Días antes estaba acampando por ahí, yo sé eso por ser vecina y vi al Ejército acampando... PREGUNTADO: Vio usted o hubo comentarios de los vecinos del sector de que en esos días previos a la muerte de Andrés de Jesús hubiera estado en el lugar personas armadas con indumentarias distintas a las que porta el Ejército. CONTESTÓ: Que yo sepa no. PREGUNTADO: Sabe usted si aparte de la presencia del ejército en el lugar para la fecha de la muerte de Andrés de Jesús también o además sabe si tenían bases en otros lugares cercanos al casco urbano del municipio de Riosucio. CONTESTÓ: Si por Tumbabarreto más o menos a la misma distancia del casco urbano a dos kilómetros. PREGUNTADO: Infórmele al despacho si sabe de que (sic) a raíz de la lesión sufrida por RUBIELA BARTOLO madre de Andrés de Jesús haya quedado limitada para sus labores domésticas y de atención de su esposo e hijos. CONTESTÓ: Ella si quedó mal del brazo, no puede trabajar. PREGUNTADO: Además del daño moral que se causó al padre de Andrés de Jesús sabe usted si el mismo sufrimiento lo padecieron y lo padecen tanto Rubiela Bartolo como sus otros hijos Luis Albeiro y María Viviana Calvo Barloto. CONTESTÓ: Ellos se querían mucho, han sufrido mucho eran muy unidos...” (fls. 51 a 53, c. 2).

3.6. Declaración rendida por la señora Carmen Tulia Cataño de Hernández quien manifestó ser tía del señor Calvo Cataño y quien al respecto señaló:

“En esa época estuvo por ahí el ejército, entonces el niño Andrés de Jesús Calvo (se deja constancia que el señor apoderado del demandante le insinuó el segundo nombre del menor a la testigo), el niño se encontró esa granada y jugaba con ella, el hermanito no recuerdo el nombre me contó que Andrés jugaba con ella y entonces así fue como sucedió ese caso horrible de fallecer el niño en esos casos tan horribles, la casita quedó totalmente destruida y así la tienen, a la esposa de Alberto la mamá del niño, a Rubiela casi la mata porque la tuvieron que sacar de debajo de los escombros. Eso es todo... PREGUNTADA: Infórmele al despacho si lo sabe, a quien se le atribuye el hecho de haber dejado abandonada la granada en dicho sector. CONTESTÓ: Pues en esas épocas había pasado por ahí el Ejército, ellos por la parte baja de la carretera, estuvieron asentados por el alto Medina... PREGUNTADA: Informe al despacho si el sitio donde se dice el niño encontró la granada está cerca de la vía que conduce de Riosucio - Anserma. Y en caso positivo que tan concurrido es ese sector tanto por personas como por vehículos. CONTESTÓ: Ese sitio por ahí es muy concurrido, el encontró la granada por la carretera. PREGUNTADA: Infórmele al despacho que distancia aproximada hay entre el lugar en que ANDRÉS DE JESÚS recogió la granada y el casco de Riosucio. CONTESTÓ: Por ahí caminando 25 minutos y en carro si es más rápido, cualquier 3 minutos. PREGUNTADA: Vio usted o escuchó comentarios de los vecinos del sector de que en esos días previos a la muerte de Andrés de Jesús hubieran estado en el lugar, personas armadas extrañas con indumentarias distintas a las que porta el Ejército. CONTESTÓ: No, de esas personas fuera del Ejército no se vieron por ahí, ni se oyeron comentarios. PREGUNTADA: Informe al despacho si sabe, que cerca del casco urbano del municipio exista una base permanente del Ejército. CONTESTÓ: En esa época existía de esas bases del Ejército pero por ese sector no, sino por otras partes, como por Tumbabarreto, Tumbabarreto es para un lado y la Playa es para otro sector. En vehículo que tiempo se gasta de Tumbabarreto a La Playa sector por donde el niño recogió la granada. CONTESTÓ: Más o menos unos 8 a 10 minutos, no he hecho ese recorrido en carro pero más o menos me lo imagino porque siempre está retiradito. PREGUNTADA: Infórmele al despacho a qué labores se dedicaba la madre de ANDRÉS DE JESÚS, RUBIELA BARTOLO para el día de los hechos en que resultó herida. CONTESTÓ: El día en que ella apareció herida estaba despachando almuerzo, ella era ama de casa. PREGUNTADA: Informe al Despacho como eran las relaciones familiares y los vínculos afectivos de la familia CALVO BARTOLO entres sus padres LUIS ALBEIRO y RUBIELA y los otros hijos de estos LUIS ALBEIRO Y MARÍA BIBIANA con el menor fallecido ANDRÉS DE JESÚS. CONTESTÓ: Era un matrimonio muy bien organizado y esos niños se querían entre ellos mucho” (fls. 59 a 61, c. 2)(3).

La Sala advierte que las anteriores declaraciones fueron rendidas por quienes manifestaron ser tía y prima de una de las víctimas, declaraciones que en relación a su parentesco o cercanía con los demandantes se encuentran en los supuestos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, la coherencia de sus relatos en relación a los hechos que en este momento se pretenden demostrar, permiten darles credibilidad y pasar a realizar su valoración junto con los restantes medios de prueba que obran dentro del proceso.

3.7. Registros Civiles de defunción del menor Andrés de Jesús Calvo Bartolo, de matrimonio de sus padres Luis Elberto Calvo Cataño y Rubiela Bartolo González y de nacimiento de sus hermanos Luis Albeiro y María Viviana Calvo Bartolo (fls. 2 a 4, c. 1).

4. Análisis del caso a la luz de los medios de convicción recaudados.

4.1. El daño.

4.1.1. De conformidad con las pruebas que se allegaron la Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora. Es decir, está debidamente acreditada la muerte del menor Andrés de Jesús Calvo Barloto y las lesiones a su madre Rubiela Barloto González como consecuencia de la activación accidental de un artefacto explosivo, muy seguramente una granada. Afectación a la vida e integridad personal que no estaban en el deber de soportar(4).

4.1.2. Se conoce también que los esposos Rubiela Bartolo González y Luis Alberto Calvo Montaño y sus hijos Luis Alberto Calvo Bartolo y María Viviana Calvo Bartolo resultaron afectados pues, las reglas de la experiencia permiten inferir el sentimiento de pena que produce la muerte y las lesiones de un familiar cercano(5).

4.2. La imputación.

4.2.1. Establecido el daño y la causa, por cuanto no cabe duda que madre e hijo resultaron afectados, en razón de la detonación de un artefacto explosivo, deberá la Sala determinar la imputación, para lo cual como en oportunidad anterior inicialmente se valdrá de las consideraciones que la Corte Constitucional realizó sobre el monopolio estatal de las armas con ocasión del estudio de exequibilidad del Decreto 2535 de 1993, en esa oportunidad se señaló(6):

4. En cuanto respecta al artículo 223 de la nueva Carta, es importante aclarar que de las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente, parece claro que la violencia crónica padecida durante los cuarenta últimos años en el país influyó de manera determinante en los miembros de la mencionada Asamblea. Así, en relación con el monopolio estatal de armas, el artículo 223 se ocupó del tema en términos sustancialmente más restrictivos que el artículo 48 de la Constitución de 1886. En efecto, según la norma que rige actualmente: “Sólo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente”.

Mientras la norma anterior parecía permitir un régimen diferenciado para las armas de guerra -creando un monopolio estatal sólo respecto de las armas de este tipo-, el artículo 223 se refiere a todo tipo de armas y sólo utiliza el calificativo de guerra para referirse a las municiones.

6. La Constitución de 1991 condicionó la posesión y la tenencia de todo tipo de armas a la obtención de un permiso otorgado por la autoridad competente. En principio, entonces, sólo el Estado puede poseer y portar armas por medio de su fuerza pública (C.P. art. 216) y de los miembros de los organismos y cuerpos oficiales de seguridad (C.P. art. 223) y para el cumplimiento de los fines consagrados en la Constitución y en la ley. La posibilidad de que los particulares posean armas deriva exclusivamente del permiso estatal.

En este sentido ha sido claro para esta corporación que el artículo 223 crea un monopolio en cabeza del Estado, y otorga a la ley la facultad de reglamentar todo lo que haga relación al uso, posesión y porte de armas y municiones de guerra. 

9. No existe por lo tanto una propiedad privada originaria sobre armas, tal como se contempla el derecho a la propiedad privada en el artículo 58 de la Constitución Política. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional, que en sentencia 077 de 1993 señaló:

“El único que originaria e incondicionalmente puede poseer y portar armas es el Estado a través de la fuerza pública (CP art. 216) y los miembros de los organismos y cuerpos oficiales de seguridad (CP art. 223) y su uso se circunscribe a los precisos fines y propósitos enunciados en la Constitución y la ley. Cualquier otra posesión se deriva del permiso estatal. Junto al indicado monopolio, dada la necesidad del permiso para la constitución y circulación de derechos ulteriores sobre las armas y demás elementos bélicos, cabe reconocer una reserva estatal de principio sobre su propiedad y posesión. A partir de esta reserva el Estado puede, en los términos de la ley, crear y administrar titularidades privadas, a través de la técnica administrativa del permiso. La propiedad y posesión de los particulares no tiene frente a este conjunto de bienes un valor constitucional originario que pueda oponerse al Estado. Por el contrario, cualquier titularidad proviene de éste y tiene el alcance relativo que pueda en cada caso derivarse de las leyes” (resaltado con subrayas fuera del texto).

5.2.2. Aunado a lo expuesto, esta corporación también ha puesto de presente que la guarda de las armas le compete única y exclusivamente al Estado, porque generan una situación de riesgo para los administrados:

(...) la introducción, fabricación, porte y uso de armas por parte de la administración, si bien se encuentra establecida constitucional y legalmente en beneficio de la comunidad, lo que hace legítimo monopolio de la fuerza por parte del Estado moderno, genera sin lugar a dudas una situación de riesgo de naturaleza excepcional para los administrados, porque dada su particular peligrosidad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar como contrapartida de los beneficios que emanan de la prestación del servicio prestado por la fuerza pública, en los términos de los arts. 217, 218 y 223 de la Carta Política.

En razón de ‘ese peligro presunto, ese riesgo mediato inherente a la posesión de instrumentos idóneos para poner en peligro la vida e integridad de los particulares, el patrimonio o la pacífica y normal convivencia de la comunidad’, la mayoría de los países, entre ellos el nuestro, consideran el porte de armas como una actividad de riesgo que debe ser controlada estrictamente por el Estado, y penalizan la tenencia de armas que no esté autorizada por la autoridad competente(7).

5.2.3 Respecto de la imputación por los daños causados por explosivos, se ha señalado que no basta la demostración del origen del daño, sino que se trataba de un artefacto asignado o en guarda de la fuerza pública pues, bien puede suceder que para entonces las municiones u otros artefactos que por su propia naturaleza o funcionamiento representen un peligro para la comunidad, se encontraban bajo la tenencia y guarda de particulares, dado el comercio irregular de los mismos(8).

5.2.4. En lo que tiene que ver con la necesidad de las víctimas de demostrar el dominio de la fuerza pública sobre el explosivo, la Sala ha señalado que debe constatarse, según las circunstancias de cada caso, pues a diferencia de lo manifestado por la demandada, puede resultar que la sola presencia de uniformados en la zona donde ocurren los hechos baste para tener por acreditada la responsabilidad de la entidad. En esa ocasión, se enfatizó en que la espoleta que contiene el artefacto puede fragmentarse, de donde exigir una plena identificación de la propiedad, resulta imposible.

En ese momento, la Sala razonó de la siguiente manera:

“Si bien es cierto que, siguiendo la pauta jurisprudencial esbozada, la presencia de la patrulla de Ejército no sería, por si sola, prueba de que la granada generadora del daño era de dotación oficial y que en aquella oportunidad se señaló que correspondía a las víctimas demostrar la propiedad del artefacto, la Sala disiente en esta oportunidad de lo antes resuelto, pues no puede negarse que así el tráfico ilegal de armas y elementos de uso privativo de las Fuerzas Armadas se presente con regularidad, se trata de una situación irregular que por lo mismo habrá de demostrarse, aunado a que, en todo caso, el monopolio de su uso le ha sido confiado al Estado. A lo anterior, debe agregarse que: (i) no resulta posible exigir los fragmentos del artefacto explosivo para su identificación, porque la espoleta que la contiene puede fragmentarse y (ii) la investigación sobre el uso de armas privativas de la fuerza pública no puede correr por cuenta de las víctimas”(9).

5.2.5. Ahora bien, en el proceso las únicas pruebas que se practicaron con el fin de establecer las circunstancias en que ocurrió el suceso son de carácter testimonial. En este sentido, las señoras Blanca Lucía Hernández Cataño y Carmen Tulia Cataño de Hernández si bien no fueron testigos presenciales del momento en que el menor encontró el artefacto y de cuando este hizo explosión señalaron de manera conteste i) que el Ejército hizo presencia en la zona para la época de ocurrencia de los hechos y ii) que no se conoció de otros grupos armados que lo hicieran(10).

Estos hechos, si bien no dan cuenta de manera directa del olvido y de la guarda del artefacto explosivo por parte de miembros del Ejército Nacional permiten de manera indirecta inferir que esta situación ocurrió, circunstancia que adquiere firmeza y se puede considerar así, si se tiene en cuenta que el monopolio del uso de las armas en todo caso se le ha sido confiado al Estado, de donde se debe partir del supuesto de que aquellas en principio están siempre bajo su control.

No se trata de desconocer el tráfico ilegal de armas del cual se benefician grupos armados al margen de la ley, sino de resaltar la prueba circunstancial y de poner en contexto hechos como el presente, en los que el reconocimiento del conflicto y de agentes armados no puede hacer per se nugatorias las súplicas de la demanda argumentando que no se aportó la prueba directa del abandono de la granada y que el artefacto era de propiedad del Ejército.

Además, la Nación - Ministerio de Defensa no contestó la demanda, en consecuencia ningún elemento de juicio aportó para desvirtuar su presencia en la zona como tampoco de su diligencia en la guarda de los explosivos. Así, la sola manifestación realizada en los alegatos de conclusión, en la que puso de presente la importancia de demostrar la propiedad del artefacto por la existencia de grupos subversivos en el área, no basta para controvertir los testimonios que válidamente se recibieron en el proceso y que como se dijo anteriormente dan cuenta de todo lo contrario. Es que si el mismo Ejército no está en capacidad de dar cuenta de su propio inventario, esto es de las granadas entregadas y usadas, menos puede pensarse que las víctimas logren demostrar el faltante.

Bajo estas circunstancias, no se puede sino concluir que en este caso la muerte del niño Andrés de Jesús Calvo Bartolo y las lesiones de su madre Rubiela Bartolo González son atribuibles a la Nación - Ministerio de Defensa-, Ejército Nacional habida cuenta que, a partir de los hechos indicadores, es decir, su presencia en la zona de ocurrencia de los hechos y su monopolio del arma mortal se infiere que el artefacto que causó los daños estaba bajo la guarda de los militares que operaban en inmediaciones del lugar(11).

5.2.6. Finalmente, la Sala considera que, en este evento, ninguna responsabilidad asiste a las víctimas de los hechos especialmente al menor por cuanto, no puede exigirse a los particulares afectados conocimiento sobre el artefacto y su peligro tampoco calcular las consecuencias posibles y previsibles que su manipulación desencadena, pues en el escenario de la cotidianidad no resulta normal que un niño se encuentre un artefacto con ese potencial de generar daños y de uso privativo de la Fuerzas Militares.

6. Perjuicios.

Determinada la responsabilidad de la entidad demandada, la Sala procede a la liquidación de perjuicios solicitados de acuerdo a lo solicitado y probado, en el proceso(12).

6.1. Morales.

Por la muerte del niño Andrés de Jesús Calvo Barloto se solicitó la suma de 1.500 gramos de oro para sus padres y de 1.000 gramos para sus hermanos. Por las lesiones que se causaron a la señora Rubiela Barloto González se pidieron en su nombre 800 gramos de oro.

De acuerdo con el criterio que ha sido adoptado por la Sala desde la sentencia de 6 de septiembre de 2001 -proceso acumulado N.º 13232-15646-(13), la demostración del padecimiento de un perjuicio moral en su mayor grado debe ser indemnizado con una suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En este sentido, es procedente que la Sala fije en salarios mínimos la indemnización de perjuicios de orden moral, con aplicación de la facultad discrecional que le asiste frente a estos casos(14), de conformidad con los siguientes parámetros(15): (i) la indemnización se hace a título de compensación, mas no de restitución, ni de reparación(16); (ii) el perjuicio se tasa con fundamento en el principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) la determinación del monto se sustenta en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio y (iv) se tiene en cuenta, cuando sea del caso, lo ordenado en otras providencias para garantizar el principio de igualdad.

Por lo anterior, la Sala considera procedente reconocer a favor de los demandantes una indemnización por concepto de perjuicio moral, pues de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Tercera, el parentesco en primer y segundo grado de consanguinidad, el cual por mandato de la ley se acredita con el registro civil de nacimiento(17), constituye un hecho probado al partir del cual se infiere, con ayuda de las reglas de la experiencia, el dolor que padecen los padres y hermanos de la persona que sufre un daño, en razón de las relaciones de afecto que, por regla general, existen entre quienes se encuentran en los grados de consanguinidad referidos.

Así, por la muerte del hijo y hermano y con fundamento en los registros civiles aportados al proceso (fls. 3 y 4, c. 1 y 662, c. 2), corresponde reconocer las siguientes indemnizaciones a favor de los demandantes:

— Rubiela Bartolo González (madre)100 s.m.I.m.v

— Luis Alberto Calvo Montaño (padre) 100 s.m.l.m.v

— Luis Alberto Calvo Bartolo (hermano)50 s.m.I.m.v

— María Viviana Calvo Bartolo (hermana) 50 s.m.I.m.v

Se reconocerá adicionalmente, a favor de la señora Rubiela Barloto González 50 s.m.l.m.v.(18) por cuando, además de afectarse moralmente por la muerte de su hijo fue objeto de heridas en todo su cuerpo que le dejaron una deformidad física y una perturbación funcional del órgano de la aprehensión(19).

6.2. Daño a la salud causado a la señora Rubiela Barloto Valencia.

En sentencia de 14 de septiembre de 2011, la Sala Plena de la Sección readaptó la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona(20).

El daño a la salud es aquél que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica, en el ámbito físico, psicológico, sexual o estético, de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente establecer el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (artículo 49 C.P.), sin que sea procedente otro tipo de daños (v.gr. la alteración a las condiciones de existencia).

Reforzando la misma idea, “(...) un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia —antes denominado daño a la vida de relación— precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado a la salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud”.

La Sala precisó que “(…) desde esta panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración a las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad sicofísica”, lo cual tiene su razón de ser en la ambigüedad conceptual tanto del daño a la vida de relación y en la alteración a las condiciones de existencia, puesto que la falta de limitación conceptual y la imprecisión de ambos impiden su objetivización.

Si el daño a la salud gana precisión, claridad y concreción para efectos de su indemnización, en tanto está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, encaminado a cubrir no solo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que el mismo genera, su tasación deberá ser objetiva, en tanto que determinado el alcance del daño a la salud, éste deberá tener correspondencia con el perjuicio causado para efectos de su valoración económica y su reparación integral.

En el presente caso, el dictamen médico que se practicó en el proceso determinó que las lesiones que se infringieron a la señora Rubiela Barloto González causada por la explosión del artefacto explosivo le dejaron una “deformidad física, perturbación funcional del órgano de la prensión, perturbación funcional de miembro de carácter permanente”, no obstante, no se cuenta con elementos de juicio adicionales que permitan establecer la afectación de su capacidad de acuerdo a la naturaleza de las lesiones que sufrió, necesarios para aplicar los criterios antes mencionados.

En consecuencia, la Sala condenará este perjuicio en abstracto para que a través del incidente de regulación de perjuicios establecido en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo se determine su quantum, incidente que se promoverá también para la liquidación del lucro cesante como se indicará de manera subsiguiente.

Para el efecto, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros:

— El monto de lo pretendido en la demanda por daño a la salud. Se solicitó el pago de 800 gramos de oro fino, es decir de 58, 43 s.m.l.m.v teniendo en cuenta que el salario mínimo del año 1998 era de 286.000 y que para esa fecha el gramo de oro tenía un valor de 20.891,59(21).

— El grado de afectación psicofísica, se establecerá en términos porcentuales de ser posible, para lo cual se podrán aportar o solicitar las pruebas necesarias de conformidad con lo establecido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil.

En este caso deberá tenerse presente que no se condenará a un valor superior al solicitado en la demanda, esto es 58. 43 s.m.l.m.v.

6.3. Materiales.

6.3.1. Daño emergente.

A título de daño emergente se solicitó el pago de $3.000.000 correspondientes a los gastos realizados en el funeral del menor.

La parte actora para acreditar dichas erogaciones no acompañó o solicitó con la demanda prueba alguna, por tanto, no se hará reconocimiento por este concepto.

6.3.2. Lucro cesante.

6.3.2.1. En la demanda, por lucro cesante se solicitó $100.000.000 por concepto de los ingresos que produciría el menor Andrés de Jesús Calvo por lo menos en 50 años de vida productiva y de $30.000.000 por la afectación de la capacidad laboral de la madre Rubiela Barloto González.

6.3.2.2. Al respecto la prueba testimonial da cuenta que el niño estudiaba en el colegio de la Playa y para el momento de ocurrencia de los hechos estaba descansando para continuar con sus estudios secundarios, por tanto, ayudaba a su padre en su trabajo como agricultor(22).

En vista de lo anterior, no procede realizar reconocimiento alguno por este concepto al grupo demandante, toda vez que, no se acreditó que el menor estuviera desarrollando alguna actividad económica con la cual apoyara las finanzas familiares, circunstancia fundamental si se tiene en cuenta que aquel no estaba en la edad para ejercer actividades productivas legalmente.

6.3.2.3. Situación diferente es la de su madre, ya que en el proceso se demostró que sufrió una afectación en su salud que le dejó una deformidad física, perturbación funcional del órgano de la prensión (sic), perturbación funcional de miembro de carácter permanente”, empero, como se advirtió anteriormente, no se conoce el grado en que aquellas afectaron su capacidad especialmente de cara a su desempeño laboral en el hogar(23), lo que impone su condena en abstracto.

En este punto, es importante reiterar que es un imperativo que el juez de lo contencioso administrativo adopte medidas concretas en orden a eliminarla tan arraigada discriminación en contra de la mujer, que le impone la dedicación a las labores del hogar sin reconocimiento salarial alguno. En ese sentido, en eventos en los que aparezca acreditada su condición de ama de casa debe procederse al reconocimiento económico demandado.

En razón de lo anterior, la determinación del lucro cesante se realizará teniendo en cuenta la determinación que se efectúe de la disminución de la capacidad laboral de la víctima y se tendrá en cuenta además los siguientes criterios:

(i) Teniendo en cuenta que la actividad laboral de la señora Rubiela Baloto González se desarrollaba en el hogar al frente de la atención de sus hijos y de las diferentes actividades cotidianas que comporta el adecuado funcionamiento y crecimiento familiar y ante la inexistencia de otra cifra acreditada, se tomará como ingreso el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 25%. De la suma resultante se tomará para efectos de la liquidación del lucro cesante el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral que resulte demostrado.

(ii) La liquidación se realizará desde el momento de ocurrencia de los hechos y hasta la vida probable de la demandante en dos periodos, uno consolidado y otro futuro.

Para estos efectos, la indemnización resultante no podrá exceder tampoco el valor solicitado en la demanda, es decir la suma de 30.000.000 actualizados desde la presentación de la demanda a la fecha de la respectiva liquidación.

4. Condena en costas.

No se condenará en costas puesto que, de conformidad con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, hay lugar a su imposición cuando la conducta de alguna de las partes así lo amerite y, en el sub lite, no se encuentra elemento que permita deducir tal aspecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia de primera instancia, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo del Caldas el 9 de noviembre de 2004.

2. DECLARAR la responsabilidad patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército por la muerte del menor Andrés de Jesús Calvo Barloto y las lesiones causadas a su madre Rubiela Barloto González.

3. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército a pagar, como indemnización de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero:

Rubiela Bartolo González (madre)150 s.m.I.m.v

Luis Alberto Calvo Montaño (padre) 100 s.m.l.m.v

Luis Alberto Calvo Bartolo (hermano)50 s.m.I.m.v

María Viviana Calvo Bartolo (hermana) 50 s.m.I.m.v

4. CONDENAR en abstracto a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a favor de la señora Rubiela Barloto González, por concepto de daño a la salud y lucro cesante en los términos indicados en la parte considerativa de esta providencia. Este perjuicio deberá liquidarse mediante trámite incidental de acuerdo a lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y 137 del C.P.C., el cual deberá promoverse por el interesado dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

5. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

6. Sin condena en costas.

Por secretaría, EXPEDIR copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

Ejecutoriada la presente sentencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) La cuantía necesaria para que la doble instancia en un proceso iniciado en 2001 fuera conocida por esta corporación, debía superar la suma de $ 26.390.000 -artículos 129 y 132 del C.C.A. subrogados por el Decreto 597/88- y la mayor de las pretensiones fue estimada por la parte actora en $100.000.000.00.

(3) Se recibió también, a través del Juez Civil del Circuito de Riosucio, la declaración del señor José Ricardo Motato Largo, la cual se encuentra incompleta, no obstante, en los folios 51 y 52 el deponente manifestó no haber presenciado los hechos motivo de este proceso. En la parte mencionado se lee: “la verdad fue que el niño llamaba Andrés de Jesús Calvo Bartolo como andaba por ahí todavía no estaba estudiando el se cruzaba la carretera central por la vereda La Playa luego como un jueves llegó a la casa de los papás y le dijo al papá que se había encontrado, como el niño no tenía conocimiento de que era, entonces el se puso a jugar con lo que se había encontrado, luego la dejó caer y explotó quedando el niño directamente sin vida eso fue dentro de la casa, quedando afectada la casa y la mamá quedó herida en las manos y parte del cuerpo, de luego como la mamá quedó tirada en el suelo entonces ya pasaron los informes a las autoridades para que recogieran la señora y el niño. No será más. PREGUNTADO: Infórmele al despacho, por qué medios se enteró usted de los que nos acaba de relatar. CONTESTÓ: A mi no se costó ver...”.

(4) De la muerte del menor da cuenta tanto el protocolo de necropsia (fls. 6 y 7, c. 2) y la certificación de la defunción (fl. 5, c. 1) suscritas por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses como el registro civil de defunción (fl. 2, c. 1) y el testimonio de la señora Blanca Lucía Hernández Cataño (fls. 51 a 53, c. 2). Las lesiones de la madre aparecen acreditadas tanto en la historia clínica n.º 25060346 levantada por el Hospital Departamental de Riosucio (fls. 8 a 14, c. 1 y 11 a 40, c. 2), como en el dictamen médico legal que se le practicó el 11 de marzo de 2002 (fl. 10, c. 2).

(5) Las relaciones de parentesco del grupo familiar fueron debidamente acreditadas con los respectivos registros civiles de nacimiento y matrimonio (fls. 3 y 4, c. 1).

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-296 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2000, expediente 12012, actor: Marco Antonio Saavedra y otros.

(8) Sobre el particular en casos similares se ha señalado: “En casos como el que ocupa la atención de la Sala, no basta que se demuestre que varios días antes miembros de la fuerza pública transitaron por el sector donde posteriormente se halló el artefacto explosivo ni que la muerte fue consecuencia directa de la manipulación que las víctimas hubieran hecho de él, únicas circunstancias que se hubiesen podido acreditar eventualmente mediante la prueba testimonial negada. Debe establecerse además, de manera esencial, que en realidad se trataba de una granada de fragmentación asignada a la fuerza pública, pues no es suficiente el predicado general de que así debía ser en virtud del monopolio de las armas que constitucionalmente se radica en el gobierno, tanto menos en cuanto que del ilícito comercio internacional de ellas se benefician sin duda los grupos que al margen de la ley operan en el país (resaltado con subrayas fuera del texto).

(9) No tuvieron los demandantes el cuidado de recoger los restos del explosivo para ser sometidos a examen técnico, ni en los hechos de la demanda se afirma que alguna persona hubiera presenciado el momento en que el artefacto fue abandonado por la fuerza pública, de suerte que no resulta posible ahora recaudar la prueba que se echa de menos”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 1997, expediente 10277, actor: Jonys de Jesús Jaraba y otros, M. P. Ricardo Hoyos Duque.

(10) La señora Carmen Tulia al respecto manifestó: “... Pues en esas épocas había pasado por ahí el Ejército, ellos por la parte baja de la carretera, estuvieron asentados por el alto Medina...”. Además sobre la presencia de bases militares en la zona señaló: “En esa época existía de esas bases del Ejército pero por ese sector no, sino por otras partes, como por Tumbabarreto, Tumbabarreto es para un lado y La Playa es para otro sector”. Sobre la distancia de Tumbarreto al sector donde el niño encontró el artefacto precisó: “Más o menos unos 8 a 10 minutos, no he hecho ese recorrido en carro pero más o menos me lo imagino porque siempre está retiradito”. En lo que tiene que ver con presencia de grupos armados diferentes del Ejército señaló: “No, de esas personas fuera del Ejército no se vieron por ahí, ni se oyeron comentarios”.

Por su parte las señora Blanca Lucía relató: “... Días antes estaba acampando por ahí, yo sé eso por ser vecina y vi al Ejército acampando... “Sobre la presencia de bases militares en la zona manifestó: “Si por Tumbabarreto más o menos a la misma distancia del casco urbano a dos kilómetros”. Además sobre la presencia de grupos armados diferentes al Ejército puntualizó: “Que yo sepa no”.

(11) Además, de cara a las obligaciones de las partes del conflicto interno de contribuir con su humanización y con la exclusión de la población civil que por cuenta de artefactos explosivos abandonados ha sufrido los efectos de la guerra, es importante tener presente lo establecido en el protocolo V sobre los restos de explosivos de Guerra, que si bien no es aplicable al sub judice porque no ha sido aprobado, como ha ocurrido con los restantes documentos de la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados” y sus enmiendas -leyes 469 de 1998 y 1072 de 2006-, sirve como guía de la conducta que el Estado debe asumir una vez terminada la confrontación o en las zonas de su influencia; el artículo tercero del mencionado documento establece: Artículo 3. Limpieza, remoción o destrucción de los restos explosivos de guerra 1. Incumbirán a cada Alta Parte Contratante y parte en un conflicto armado las responsabilidades enunciadas en el presente artículo respecto de todos los restos explosivos de guerra en el territorio bajo su control. Cuando el usuario de artefactos explosivos que se hayan convertido en restos explosivos de guerra no ejerza el control del territorio, tras el cese de las hostilidades activas, cuando sea posible, proporcionará, entre otras cosas, asistencia técnica, financiera, material y de recursos humanos, ya sea bilateralmente o por vía de acuerdo con una tercera parte, en particular por conducto del sistema de las Naciones Unidas u otras organizaciones competentes, para facilitar la señalización y la limpieza, remoción o destrucción de los restos explosivos de guerra.

2. Tras el cese de las hostilidades activas y a la mayor brevedad posible, cada Alta Parte Contratante y parte en un conflicto armado procederá a la señalización y la limpieza, remoción o destrucción de los restos explosivos de guerra en los territorios afectados bajo su control. Para la limpieza, remoción o destrucción se concederá prioridad a las zonas afectadas por restos explosivos de guerra que conforme al párrafo 3 del presente artículo se considere representan un grave riesgo humanitario.

3. Tras el cese de las hostilidades activas y a la mayor brevedad posible, cada Alta Parte Contratante y parte en un conflicto armado adoptará las medidas siguientes en los territorios afectados bajo su control para reducir los riesgos que representan los restos explosivos de guerra: a) Estudiar y evaluar la amenaza que representan los restos explosivos de guerra; b) Evaluar las necesidades y la viabilidad de la señalización y limpieza, remoción o destrucción y fijar las prioridades al respecto; c) Señalizar y limpiar, remover o destruir los restos explosivos de guerra; d) Proveer .a la movilización de recursos para llevar a cabo esas actividades; 4. Al llevar a cabo las actividades indicadas, las Altas Partes Contratantes y las partes en un conflicto armado deberán tener en cuenta las normas internacionales, como las normas internacionales para actividades relativas a las minas (negrillas adicionales).

(12) Para el efecto se hace la precisión de que en la demanda se dijo que el grupo demandante era de origen indígena, sin embargo esta condición no se demostró en el plenario, habida cuenta que pese a que la señora Carmen Tulia Cataño señaló de manera general “todos los que estamos allá estamos en la cuestión de indígenas” al referirse al origen de la familia, al igual que la señora Blanca Lucía Hernández Cataño señaló simplemente que se trataba de gente buena dedicada a la agricultura, que no pertenecían a ningún grupo armado y que llevaban tiempo en la región, aseveraciones de donde no se puede dar por establecida la citada condición.

(13) M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(14) Sobre el particular se pueden consultar la sentencia del 16 de junio de 1994, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, exp. 7445; y del 11 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Bermúdez, exp. 14726, entre otras.

(15) Los parámetros descritos se encuentran señalados en sentencia de 19 de septiembre de 2011, radicación 21350, C.P. Danilo Rojas Betancourt.

(16) En la sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 13232, se indicó que esto es así, porque “la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia (...)”.

(17) Cfr. Decreto 1260 de 1970 “por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas”.

(18) Sobre la posibilidad de la acumulación de los perjuicios morales cuando existe multiplicidad de causas, ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de noviembre de 1991, expediente 6295, C.P. Juan De Dios Montes Hernández, sentencia del 13 de agosto de 1992, expediente 7274, C.P. Daniel Suárez Hernández y sentencia del 9 de septiembre de 2013, expediente 27452, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

(19) En sentencia del 6 de junio de 2012, expediente 24133, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera se reconoció 70 s.m.l.m.v. a la víctima directa, en consideración a que el daño reclamado provenía de una lesión física, que le produjo la pérdida anatómica del miembro superior derecho, deformidad de carácter permanente y perturbación funcional del órgano de la aprehensión.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 19031. M.P. Enrique Gil Botero.

(21) Precio de compra del gramo oro a la fecha de presentación de la demanda, 21 de mayo de 2001.

(22) La señora Blanca Lucía Hernández Cataño indicó: “... el niño le ayudaba al papá a hacer cultivos desyerbar, ese año estaba descansando para seguir estudiando el bachiller...”. De otra parte la señora Carmen Tulia Cataño sobre este mismo aspecto aseveró: “... El niño estaba en la escuela de la Playa y trabajaba con el papá en agricultura...”.

(23) Ver sentencia del 10 de agosto de 2011, expediente 20.209.