Sentencia 2001-00472/29481 de febrero 7 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 29481

Rad. 25000 2326 000 2001 00472 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Germán Vélez Beltrán y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá D. C., siete de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

15. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios materiales, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

II. Validez de los medios de prueba

16. En el recurso de apelación la parte actora cuestionó la validez del dictamen pericial por considerar que este excedió su objeto dado que los peritos se pronunciaron sobre aspectos distintos a los ordenados por el Tribunal.

16.1. Al observar el expediente, la Sala encuentra que el dictamen pericial fue decretado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el propósito de que médicos especialistas dictaminaran sobre lo solicitado en la demanda (f. 37 c. 1), que no era nada distinto a “las posibles causas que dieron origen a la artritis séptica y como consecuencia de ella [a] la lesión a la altura del fémur y cadera del menor Daniel Felipe Vélez” (f. 11 c. 1).

16.2. El dictamen, como se verá en detalle más adelante, no excedió su objeto, pues los peritos conceptuaron sobre el origen de la enfermedad del actor al señalar que la misma había sido causada por una infección en el sitio de la venopunción que se le practicó durante el tiempo en que el paciente permaneció hospitalizado a consecuencia de la dificultad respiratoria que presentó luego de su nacimiento (f. 24-26 c. 3).

16.3. Por lo anterior, la Sala considera que el dictamen es admisible y, en consecuencia, será tenido como medio de prueba útil, conducente y pertinente para resolver de fondo la presente controversia.

III. Hechos probados

17. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

17.1. El niño Daniel Felipe Beltrán Chávez, hijo de los señores Germán oVélez Beltrán y Aidee Chávez Quiñones (copia auténtica del registro civil de nacimiento —f. 44 c. 2—), nació por cesárea a las 38 semanas de gestación el 26 de enero de 2000 en la clínica San Pedro Claver del Instituto de Seguros Sociales. Allí recibió oxígeno en incubadora por espacio de día y medio “por maladaptación neonatal”, se le suministraron líquidos endovenosos en el miembro inferior derecho y luego se lo sometió a un tratamiento de fototerapia porque presentaba ictericia, el cual se extendió hasta el 30 de enero siguiente, cuando fue dado de alta (copia auténtica de la historia clínica urgencias —f. 304 c. 2—; hoja de control de medicamentos —f. 266 c. 2—; copia auténtica de la historia perinatal —f. 28 c. 3—; copia de la hoja de control de medicamentos —f. 59 c. 3—).

17.2. El 2 de febrero de 2000 el niño fue llevado por su madre a la Clínica San Pedro Claver porque presentaba un enrojecimiento en varias partes del miembro superior derecho. Al examen físico se observó y se dispuso lo siguiente (copia de la historia clínica —f. 83 anverso y reverso c. pruebas—):

3 días de evolución dolor movilización MID. Hay edema y eritema en cuello de pre rodilla (sic) y cadera derechos con limitación funcional por dolor. Estuvo hospitalizado 4 días por SDR (transicional) y por ictericia fisiológica acentuada (26-1-00 al 30-1-00). Múltiples veno punciones.

(…) flexión antálgica cadera y rodilla derechas. En cadera-rodilla y pie edema- eritema y limitación funcional- a nivel tobillo área con póstula y costra central (…). En manos cicatrices veno punciones antiguas.

Artritis séptica. Cadera, rodilla y pie der.

1- Hospitalizar URN

2- Cuna cabecera elevada

3- Leche materna a demanda (...).

4- Hemocultivos ≠ 1 y ≠ 2 (…).

5- Oxacilina (…)

6- Amikacina (…)

7- Valoración ortopedia urgente.

8- Gamografía ósea urgente.

9- ESV-AE

10- Cuidados generales RX

11- Manipulación mínima

12- Tylenol (…)

13- Valoración pediatría

17.3. El 3 de febrero de 2000, el paciente fue sometido a una punción articular para la realización de Gram del líquido, a la vez que se ordenó su valoración por el servicio de ortopedia. Al día siguiente, se hicieron las siguientes anotaciones en la historia clínica (copia de la historia clínica —f. 82 reverso c. pruebas—):

MID: Edema generalizado principalmente pierna, rodilla y pie derechos: Edema indurado en zona eritematosa que parece flebitis abscendandose (sic) en cara interna derecha. Costrapustula en cuello de pie. Limitación funcional/ MID en flexión. Adenopatías inguinal.

Plan. SS: RX cadera muslo pierna pie comparativa urgente.

Nueva valoración por ortopedia.

Oxacilina 200 mg /k/día

Nota: Manifiesta la madre que clínicamente luce mejor: el edema ha disminuido notoriamente así como el eritema.

17:00

RX miembro inferior der edema tejidos blandos y no se ve articulación de la rodilla x placa [ilegible] todavía no se evidencian sx osteomielitis pend. gamagrafía ósea para descartar osteomielitis vs. Artritis séptica

17.4. El 5 de febrero el niño permaneció estable, sin signos de progresión séptica sistémica y sin signos aparentes de infección osteoarticular. Sin embargo, continuó presentando dolor y limitación funcional en el miembro inferior derecho, por lo que al día siguiente se tomó la determinación de remitirlo a la Cínica del Niño para valoración y manejo por ortopedia pediátrica (copia de la historia clínica —f 82 c. pruebas—). En la hoja de remisión se consignó la siguiente información: (copia auténtica de la hoja de remisión —f. 305 c. 2—):

Neonato seco masculino remitido x servicio de urgencias de Clínica del Niño II.2.000 por celulitis/flebitis MID. Antecedentes de hospitalización en CSPC en periodo neonatal inmediato x 4 días x SRD ictericia sin incomp.

Examen físico de ingreso: signos inflamatorios a nivel de cadera, muslo, pierna y pie MID flexión antálgica a nivel de cadera y rodilla. Induración y eritema en trayecto venoso de cara antero-interna MID. Pústula y costara (sic) en duros (sic) pie derecho (venopunción) adenopatías región inguinal derecha.

Estabilidad hemodinámica.

Hemograma leucocitos desv izq. Rx MI: no conclusivos de infección osteoarticular. No disponibilidad gamagrafía ósea.

Valoración x ortopedia: artrocentesis rodilla derecha: no gérmenes no reacción leucocitaria.

Se inicia manejo con OXACILINA (…) hemocultivo (+) estafilococo aureis sensible a Oxacilina.

Clínicamente mejoría notoria de Sx inflamatorio en MID pero ante persistencia de limitación funcional en flexión x dolor en cadera derecha ortopedia decide remisión a Clínica del Niño.

17.5. Ingresado el mismo día por el servicio de urgencias de la Clínica del Niño, Daniel Felipe Vélez fue sometido a un examen físico durante el cual se mostró irritable, “con posición en flexión de cadera (…) y dolor a la movilización”. Con base en estos resultados y la información anterior, la médica pediatra que lo atendió determinó que presentaba una artritis séptica en la cadera derecha, por lo que ordenó su hospitalización, una valoración por el servicio de ortopedia y la continuación del tratamiento antiobiótico (copia auténtica de la historia clínica —f. 78 c. 2—).

17.6. El 7 de febrero de 2000, el paciente fue valorado por el servicio de ortopedia, que confirmó el diagnóstico de osteoartritis séptica y ordenó la práctica de una cirugía, la cual se realizó a las 20:00 horas del mismo día. Durante el procedimiento quirúrgico se extrajeron aproximadamente 100 c.c. de material purulento y se realizó una tracción cutánea (copia auténtica de la historia clínica y del resumen de la historia clínica —f. 75, 91 c. 2—).

17.7. Durante los siguientes dos días, el paciente permaneció en buenas condiciones generales, “tolerando muy bien la tracción cutánea”. No obstante, a la herida quirúrgica se le drenó material purulento, con el cual se realizó un cultivo y un antibiograma. También se ordenó dar continuidad al tratamiento antibiótico (copia auténtica de la historia clínica y del resumen de la historia clínica —f. 75, 92 c. 2—).

17.8. El 10 de febrero de 2000, se recibió el reporte del antibiograma el cual dio positivo para estafilococo resistente a la oxacilina, por lo que se ordenó el suministro de un nuevo antibiótico: vancomicina, teniendo en cuenta que persistía la secreción purulenta en la cadera (copia auténtica de la historia clínica y del resumen de la historia clínica —f. 75, 91 c. 2—).

17.9. Durante los días siguientes, el paciente mostró una evolución favorable por lo que continuó recibiendo el mismo tratamiento, consistente en lavados de la herida quirúrgica y suministro de antibióticos. Para el 16 de febrero, ya no presentaba secreciones en el área intervenida pero permaneció hospitalizado a fin de completar el ciclo de antibióticos (copia auténtica de la historia clínica y del resumen de la historia clínica —f. 76, 94-99 c. 2—).

17.10. El 25 de febrero de 2000, se realizó procedimiento de colocación de una espica de yeso y se ordenó su traslado a la unidad de neonatos, donde permaneció en observación hasta el 2 de marzo siguiente, cuando se le dio salida para control por consulta externa (copia auténtica de la historia clínica y del resumen de la historia clínica —f. 75, 91 c. 2—).

17.11. Como consecuencia de la enfermedad que padeció, Daniel Felipe Vélez presenta un acortamiento del miembro inferior derecho, lo que le genera cojera en el desplazamiento, escoliosis funcional en la bipedestación y una pérdida de capacidad laboral del 17,13% (original del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez —f. 1-4 c. 3—; original del examen elaborado por el Instituto de Medicina Legal —f. 22 c. 3—).

IV. Problema jurídico

18. Corresponde a la Sala determinar si el Instituto de Seguros Sociales es administrativamente responsable del daño alegado por la parte actora, el cual consiste en la afectación del estado de salud del joven Daniel Felipe Vélez a consecuencia de la artritis séptica que presentó luego del tratamiento que recibió en la clínica San Pedro Claver de la entidad.

V. Análisis de la Sala

19. La Sala tiene acreditado el daño pues la prueba documental aportada al proceso demuestra que el joven Daniel Felipe Vélez Chávez sufrió una artritis séptica en la cadera derecha que le genera cojera en el desplazamiento, escoliosis funcional en la bipedestación y una pérdida de capacidad laboral del 17,13% (ver supra párr. 16.11).

20. Así mismo, la demostración de las relaciones de parentesco existentes entre este demandante y los señores Germán Vélez Beltrán y Aidee Chávez Quiñones, permite inferir, conforme a las reglas de la experiencia, que ellos sufrieron dolor, aflicción y congoja por la afectación del estado de salud de su hijo.

21. En cuanto a las circunstancias que rodearon la producción del daño quedó desvirtuado, con las pruebas arrimadas al plenario, que la afectación del estado de salud del niño Daniel Felipe Vélez se haya producido por las razones expuestas en la demanda, esto es, por la no realización de la gamagrafía ósea, pues el propósito de este examen era descartar una posible osteomelitis y no confirmar el diagnóstico inicial de artritis séptica (ver supra párr. 17.3).

22. Además, se conoce que la anotada omisión no impidió que el paciente recibiera un diagnóstico y un tratamiento oportuno y acertado porque desde el 2 de febrero de 2000 los médicos establecieron que Daniel Felipe presentaba artritis séptica con fundamento en la valoración física que le realizaron y los resultados del análisis del fluido que extrajeron de su rodilla y su pie derecho (f. 81 reverso c. pruebas), razón por la cual ese mismo día dispusieron el suministro de oxacilina.

23. Ahora bien, el hecho de que la iniciación temprana del tratamiento antibiótico no haya impedido la lesión permanente de la articulación no es en sí mismo demostrativo, como parece entenderlo la parte actora, de que el antibiótico elegido no fue el indicado pues, por una parte, no hay ningún elemento probatorio que soporte esta afirmación(2) y, por la otra, se conoce que dicha elección no se hizo de manera caprichosa, sino que estuvo apoyada en los resultados del hemocultivo practicado, los cuales mostraron que la bacteria causante de la infección era sensible a este medicamento (ver supra párr. 17.2, nota al pie Nº 3).

24. Vistas así las cosas, se concluye que la no realización de la gamagrafía ósea no tuvo ninguna incidencia en la afectación del estado de salud del paciente pues ello no fue óbice para que Daniel Felipe Vélez recibiera un diagnóstico y tratamiento oportuno de su enfermedad. A la misma conclusión arribó el Instituto Nacional de Medicina Legal cuando señaló que (f. 26 c. 3):

El paciente fue diagnosticado oportunamente de su complicación y se instauró el tratamiento adecuado utilizado (sic) todos los servicios humanos y tecnológicos de que se disponían. Vale decir que la gamagrafía ósea, si bien se ordenó como medio diagnóstico de precisión, no se hacía perentoriamente necesaria y no hubiera cambiado el curso clínico del paciente ni la conducta en su tratamiento.

25. En cambio, lo que sí quedó probado es que la artritis séptica que afectó al niño Daniel Felipe Vélez, la cual se define como “una infección del líquido de la articulación (sinovial) y de los tejidos de una articulación”(3), fue causada por la bacteria denominada “estafilococo aureus” (ver supra párr. 16.4)(4).

26. Esta bacteria, de acuerdo con el material probatorio disponible, fue adquirida a consecuencia de la venopunción practicada al menor Daniel Felipe Vélez en su miembro inferior derecho en la Clínica San Pedro Claver para el tratamiento de la dificultad respiratoria (taquipnea) que presentó luego de su nacimiento. Dice el dictamen de Medicina Legal (f. 25-26 c. 3):

Recién nacido masculino, peso 2785 gs, talla 49 cm, perímetro cefálico 34 cm, apgar 8 al minuto y 9 a los cinco minutos (sic). Edad gestional capurro 38 semanas. Presenta dificultad respiratoria con silverman de 3. Se dejó hospitalizado para oxígeno terapia en Hood con Fioz de 0.7. 08:30 continúa con leve dificultad respiratoria dada por taquipenea aleteo nasal y quejido espiratorio (sic). Se interpretó el cuadro como una taquipnea transitoria del recién nacido. Se toma bilirrubinas que se encuentra elevadas. Ante el cuadro se decide dejar hospitalizado con líquidos endovenosos, para lo cual se practicó venopunción en pie derecho. El paciente evolucionó satisfactoriamente y se le dio salida el día 30 de enero de 2000.

(…).

DISCUSIÓN:

Se trata de un recién nacido a término fruto de un embarazo controlado, con peso adecuado para la edad gestacional, quien fue hospitalizado y tratado con O2 y líquidos endovenosos debido a una dificultad respiratoria asociada a hiperbilirrubinemia. En este paciente se encontraba perfectamente justificada la hospitalización por su cuadro respiratorio y se manejó de acuerdo a protocolos usuales. Como complicación presentó una infección en el sitio de la venopunción, la cual se extendió por continuidad comprometiendo todo el miembro inferior y produciendo una artritis séptica de cadera.

27. Lo anterior significa que la bacteria causante de la infección que provocó la artritis séptica al menor Daniel Felipe Vélez fue adquirida en el medio hospitalario. Sobre el particular, anota el dictamen de medicina legal (f. 25-26 c. 3):

Lo anterior si bien no es usual y no hay estadísticas claras al respecto, sí está descrito y el neonato es una víctima fácil de estas infecciones adquiridas en medio hospitalario dada su inmunosupresión y fragilidad. Se ha visto incluso que con la sola limpieza de la piel del neonato con una gasa se han presentado infecciones a veces de carácter mortal.

Estas infecciones son causadas por la flora bacteriana propia de cada nosocomio, pero es con mucho el estafilococo el principal agente etiológico.

28. Las infecciones contraídas en el medio hospitalario, también llamadas infecciones nosocomiales, han sido definidas por la Organización Mundial de la Salud en los siguientes términos:

Una infección contraída en el hospital por un paciente internado por una razón distinta de esa infección. Una infección que se presenta en un paciente internado en un hospital o en otro establecimiento de atención de salud en quien la infección no se había manifestado ni estaba en período de incubación en el momento del internado. Comprende las infecciones contraídas en el hospital, pero manifiestas después del alta hospitalaria y también las infecciones ocupacionales del personal del establecimiento(5).

29. Con todo, conviene anotar que los nuevos desarrollos y orientaciones de la atención al paciente, los cuales están cada vez más centradas en la atención ambulatoria y extrahospitalaria, han motivado el reemplazo de la denominación “infecciones nosocomiales”, las cuales se relacionan necesariamente con un hospital o con una institución prestadora de servicios de salud(6), por la de “infecciones asociadas a la atención en salud”. Estas últimas han sido definidas por el Instituto Nacional de Salud como sigue:

Las infecciones Asociadas a la atención en Salud (IAAS) anteriormente llamadas nosocomiales o intrahospitalarias son aquellas infecciones que el paciente adquiere mientras recibe tratamiento para alguna condición médica o quirúrgica y en quien la infección no se había manifestado ni estaba en período de incubación en el momento del ingreso a la institución, se asocian con varias causas incluyendo pero no limitándose al uso de dispositivos médicos, complicaciones postquirúrgicas, transmisión entre pacientes y trabajadores de la salud o como resultado de un consumo frecuente de antibióticos(7).

30. El Consejo de Estado ha desarrollado, en los últimos años, una sólida línea jurisprudencial, según la cual los daños causados por infecciones o enfermedades de carácter intrahospitalario son imputables a la administración con fundamento en un régimen objetivo de responsabilidad o de falla del servicio(8), cuando ella se encuentre probada.

31. Lo anterior bajo el entendido de que nadie está obligado a soportar los daños generados por el incumplimiento de los protocolos establecidos para la prevención y control de infecciones nosocomiales, pero tampoco de aquellos que suponen la concreción de un riesgo al cual todos estamos expuestos, que es inherente a la existencia y funcionamiento mismo del sistema de salud y que es generado por la presencia de agentes patógenos en el ambiente hospitalario, de imposible erradicación:

(…) aun cuando está comprobado que el riesgo de infección nosocomial puede disminuir significativamente, hasta el punto de ser realmente bajo, lo cierto es que hasta el momento no se conoce ninguna medida preventiva que elimine por completo el riesgo. De este modo, el funcionamiento mismo del sistema de salud implica la aceptación de que eventualmente alguien resultará infectado. Se trata de un riesgo que se cierne sobre la colectividad en general, pero del cual toda la comunidad se beneficia. Cabría suponer, en efecto, que una sociedad que prescindiera por completo del uso de antibióticos tendría menores índices de resistencia bacteriana, pero en ese mismo supuesto cabría esperar que las muertes por enfermedades curables se dispararan. Igualmente, se podría suponer que una sociedad en la que no existen hospitales, ni salas de cuidados intensivos, ni operaciones consideradas riesgosas, no presentara enfermedades intrahospitalarias, pero en ese escenario, tampoco cabría esperar los beneficios que los adelantos de la ciencia médica ofrecen.

La existencia del sistema de salud moderno, propio de la sociedad occidental industrializada, es inescindible de numerosos beneficios y unos cuantos riesgos a los cuales todos se encuentran expuestos, aunque no en la misma medida. Se aclara, sin embargo, que lo anterior no hace de la medicina una “actividad naturalmente peligrosa” ya que no implica un riesgo desproporcionado. Dicho lo anterior, se debe resaltar que si una actividad que beneficia a toda la comunidad lleva implícito un riesgo social que solo se ha de concretar en algunos casos, no es proporcionado, ni en consecuencia justo, suponer que solo aquellos que de hecho resultan infectados tienen la carga de soportar lo que en esencia es un riesgo social. En este sentido, cabe aplicar los principios contenidos en la jurisprudencia reciente en materia de vacunación obligatoria, según los cuales, como ya se enunció, el hecho de que la acción causante del perjuicio responda a la necesidad de garantizar la salubridad pública, exime al damnificado de la asunción total del riesgo, aun cuando sea innegable que la acción también se proyectará en su beneficio propio(9).

32. No obstante, para que la imputación del daño pueda hacerse con base en un régimen objetivo de responsabilidad, la bacteria causante de la infección debe ser de carácter exógeno, pues aquellas de tipo endógeno se entienden ajenas a la entidad:

Ahora bien, para efectos de determinar las consecuencias jurídicas de las mismas, es preciso destacar que dentro del amplio concepto de infección asociada a la atención en salud cabe incluir a aquellas patologías que son causadas por agentes endógenos a la flora normal del paciente, como ocurre en el caso de los microrganismos presentes en el tracto intestinal. Así, por ejemplo, puede darse el caso de que a causa de la ruptura de las barreras orgánicas naturales durante un tratamiento médico, los microrganismos presentes en una parte del cuerpo, como el tracto intestinal causen daños en otra. Estos casos, aunque técnicamente pueden ser clasificados dentro del concepto médico de infección intrahospitalaria, han de carecer de relevancia jurídica frente a la determinación de la responsabilidad en la medida en que, no existe una causa propiamente externa, no se puede entender generada por el prestador del servicio de salud. De este modo, el concepto jurídico de infección nosocomial se ha de entender restringido a la infección exógena(10).

33. La carga de demostrar que la causa del daño es una bacteria de tipo nosocomial corre por cuenta del demandante, para lo cual resultan admisibles todos los medios de prueba: dictámenes periciales, documentos e indicios tales como la demostración de que el daño fue producido por una bacteria multirresistente, luego de un determinado periodo de hospitalización o de que existen otros casos de infecciones similares, relacionados con igual agente patógeno, al interior del mismo hospital(11).

34. Obviamente, para que el juez de lo contencioso administrativo pueda decidir sobre la responsabilidad administrativa de las entidades públicas prestadoras de los servicios de salud por los daños generados por infecciones intrahospitalarias o nosocomiales, es razonable exigir que el asunto en cuestión haya sido incluido como causa petendi de la demanda con el fin de salvaguardar el principio de congruencia y de evitar una afectación de los derechos a la defensa y al debido proceso de la administración demandada. Sobre el particular, cabe señalar que:

De acuerdo con la jurisprudencia adoptada por el Consejo de Estado, en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de febrero de 1955 (Expediente Nº S - 123, actor: Jorge Arturo Herrera Velásquez), la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en las actuaciones que conoce carece por completo de facultad para variar la causa petendi que se narra en la demanda, es decir, que en proceso de esta naturaleza la sentencia está irremediablemente abocada a resolver sobre si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración con base en los antecedentes fácticos descritos en la demanda y a los medios de convicción regular y oportunamente agregados al plenario.

La jurisprudencia a que se hizo mención, se fundamenta en que cualquier variación o modificación del marco fáctico implicaría un desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso, ya que, por una parte, sorprendería a la entidad pública demandada cuya defensa y medios exceptivos estarían enfocados a rebatir los hechos presentados en la demanda y, por otra parte, en atención a que esta jamás tendría opción de ejercer en ese caso el legítimo derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los elementos de juicio eventual base de la declaración de responsabilidad y consecuencial condena al pago de los perjuicios; al respecto, dice:

‘Los hechos son la causa petendi de la demanda, en cuanto configuran la causa jurídica en que se fundamenta el derecho objeto de las pretensiones y por esos, desde el punto de vista procesal, su afirmación constituye un acto jurídico que tiene la trascendencia y alcance de definir los términos de la controversia y por lo tanto el alcance de la sentencia, y deben ser objeto del debate durante el proceso, para que si al final se encuentran debidamente probados puedan prosperar las peticiones de la demanda, ya que respecto de ellos debe pronunciarse el juzgador, en perfecta congruencia (artículo 170 CCA)(12).

35. No obstante, en el evento de que esta exigencia no sea satisfecha por quien acude a la administración de justicia en ejercicio de la acción de reparación directa, la consecuencia no puede ser emitir un fallo denegatorio de las pretensiones de la demanda porque con ello se produciría un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto(13), que operaría como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela.

36. Entonces, existiendo prueba de que el daño padecido por Daniel Felipe Vélez encuentra su origen en una infección de carácter intrahospitalario, la cual es de carácter exógeno atendiendo al tipo de bacteria que lo causó —estafilococo aureus resistente a los antibióticos(14)— (ver supra párr. 17.8) y al hecho de que el paciente era un bebé recién nacido que siempre estuvo bajo el cuidado de la entidad hospitalaria, la Sala, en atención a lo expuesto en precedencia, debe emitir un fallo favorable a las pretensiones de la demanda, aunque el asunto relativo al origen de la enfermedad no haya sido planteado en la causa petendi de la demanda. Lo anterior porque el principio de congruencia que opera en materia contencioso administrativa no puede ser aplicado de manera estricta e irreflexiva cuando tal proceder ocasiona una denegación de justicia y el desconocimiento de la verdad que emerge de los hechos demostrados dentro del proceso.

37. Por las razones anotadas, se revocará la sentencia apelada.

VI. Perjuicios

38. Procede la Sala a fijar el monto de los perjuicios de conformidad con las pretensiones de la demanda y las pruebas que obran dentro del proceso. Se aclara que las condenas que lleguen a imponerse deberán pagarse con cargo al patrimonio autónomo de remanentes del ISS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto-ley 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006(15), en consideración a que el proceso de liquidación de esta institución ya concluyó.

1) Perjuicios morales

39. La demanda solicitó que el valor de la condena por perjuicios morales se fijara en gramos de oro. Sin embargo, teniendo en cuenta que la Sala abandonó el criterio de remisión al oro para establecer el valor de la condena, se procederá a determinar el quantum de las respectivas indemnizaciones en moneda legal colombiana, atendiendo a la gravedad de la lesión y al nivel de cercanía afectivo existente entre el lesionado y los demás demandantes, conforme al criterio establecido por el pleno de la Sección Tercera, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014(16):

GRÁFICO Nº 2
REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES
      
 NIVEL 1NIVEL 2NIVEL 3NIVEL 4NIVEL 5
GRAVEDAD DE LA LESIÓNVíctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno-filialesrelación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Igual o superior al 50%10050352515
Igual o superior al 40% e inferior al 50%8040282012
Igual o superior al 30% e inferior al 40%603021159
Igual o superior al 20% e inferior al 30%402014106
Igual o superior al 10% e inferior al 20%2010753
Igual o superior al 1% e inferior al 10%1053,52,51,5

40. Entonces, como se demostró que Daniel Felipe Vélez presenta una pérdida de capacidad laboral del 17,13%, la indemnización que le corresponde por concepto de perjuicios morales es de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. La misma indemnización será reconocida a cada uno de sus padres, los señores Germán Vélez Beltrán y Aidee Chávez Quiñones.

2) Daño a la salud.

41. Según ya se anotó, Daniel Felipe Vélez presenta un acortamiento de su miembro inferior derecho, lo que le genera cojera en el desplazamiento y escoliosis funcional en la bipedestación. Por tal razón, la Sala reconocerá el perjuicio fisiológico solicitado en la demanda, ahora denominado daño a la salud.

42. La cuantía se establecerá con fundamento en lo decidido por el pleno de la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia de unificación de jurisprudencia(17) en el sentido de que las lesiones corporales que producen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 10% e inferior al 20% se indemnizan con veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que es el caso del demandante, por lo cual recibirá una indemnización igual a ese valor.

3) Perjuicios materiales.

43. En el acápite de estimación razonada de la cuantía, los demandantes únicamente solicitaron el reconocimiento del daño emergente derivado de los servicios de enfermería y de medicina especializada que requerirá el joven Daniel Felipe en el futuro como consecuencia de su actual estado de salud.

44. La Sala no accederá a lo pretendido debido a que este perjuicio no se encuentra debidamente acreditado. En efecto, si bien se conoce que el actor presenta una pérdida de capacidad laboral de carácter permanente, no está demostrado que por cuenta de ello requiera de una persona que lo cuide de forma permanente ni que necesite cuidados o tratamientos especiales de carácter neurológico, psiquiátrico u ortopédico, siendo esta una carga que exigible a la parte demandante.

VII. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el 30 de septiembre de 2004 por la Sección Tercera, Sala de Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

1. DECLARAR al Instituto de Seguros Sociales administrativamente responsable por los perjuicios causados al niño Daniel Felipe Vélez Chávez como consecuencia de la artritis séptica que adquirió mientras estuvo al cuidado de esa entidad.

2. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR con cargo al patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de Seguros Sociales el pago de la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales, para cada uno de los siguientes demandantes: Daniel Felipe Vélez Chávez, Germán Vélez Beltrán y Aidee Chávez Quiñones.

3. ORDENAR con cargo al patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de Seguros Sociales, el pago de la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la salud, a favor de Daniel Felipe Vélez Chávez.

4. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 La pretensión mayor, correspondiente a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, fue estimada en $ 782 496 000, monto que supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 2001 fuera de doble instancia ($ 26 390 000). Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

2 Los intentos hechos oficiosamente por la Sala para recabar más información sobre el punto en cuestión resultaron infructuosos (ver supra párr. 8 a 14).

3 Universidad de Virginia, “Septic (Infectious) Arthritis”, disponible en http://childrenshealthlibrary.uvahealth.com/90,P01730?searchterm=Septic+Arthritis

4 Dentro del expediente también obra copia del hemocultivo realizado el 2 de febrero de 2000 en la Clínica San Pedro Claver, el cual dio positivo para estafilococo aureus, sensible a la oxacilina (f. 81 reverso c. 2).

5 Organización Mundial de la Salud, Prevención de las infecciones nosocomiales, 2003, p. 1, disponible en:
http://www20.gencat.cat/docs/canalsalut/Minisite/VINCat/Documents/Manuals/Arxius/manual-oms.pdf

6 Ello es así porque “nosocomial proviene del griego nosokomein que significa nosocomio, o lo que es lo mismo hospital, y que a su vez deriva de las palabras griegas nosos, enfermedad, y komein, cuidar, o sea, “donde se cuidan enfermos””. Rafael Nodarse Herández, Visión actualizada de las infecciones intrahospitalarias. Rev Cub Med Mil [online]. 2002, vol. 31, Nº 3 [citado 2017-10-24], pp. 201-208. Disponible en: <http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0138-65572002000300008&lng=es&nrm=iso>. ISSN 1561-3046.

7 Información disponible en la página web del Instituto Nacional de Salud: http://www.ins.gov.co/iaas/Paginas/que-son-las-iaas.aspx

8 Sentencias de 18 de mayo de 2017, exp. 36565, C.P. Jaime Orlando Santofimio; de 5 de julio de 2016, exp. 36136, C.P. Danilo Rojas Betancourth; de 29 de septiembre de 2015, exp. 21774, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; de 9 de octubre de 2014, exp. 27476, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; de 10 de septiembre de 2014, exp. 27771, C.P. Hernán Andrade Rincón; de 30 de abril de 2014, exp. 28214, C.P. Danilo Rojas Betancourth; de 29 de agosto de 2013, exp. 30283, C.P. Danilo Rojas Betancourth, entre otras.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de septiembre de 2015, exp. 21774, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

10 Ibídem. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 30 de abril de 2014, exp. 28214, C.P. Danilo Rojas Betancourth y de 29 de septiembre de 2015, exp. 25383, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

11 Consejo de Estado, Subsección B, sentencias de 29 de agosto de 2013, exp. 30283; de 30 de abril de 2014, exp. 28214, y de 5 de julio de 2016, exp. 36136, todas con ponencia del suscrito magistrado.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 1996, exp. 8422, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, reiterada en la sentencia de 27 de mayo de 2015, exp. 34121, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

13 El exceso ritual manifiesto —ha dicho la Corte Constitucional— es aquel “que se deriva de un fallo en el cual hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales, convirtiéndose así en una inaplicación de la justicia material”. Sentencia T-1306 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

14 “Los estafilococos se han reconocido como un grave problema en los hospitales y se han establecido políticas de rutina sobre la vigilancia de enfermedades estafilocócicas adquiridas en los hospitales. S. aureus es la principal causa de infecciones adquiridas después de una operación y la segunda causa más frecuente de neumonía nosocomial y bacteremia”. Jaime A. Bustos-Martínez, Aída Hamdan-Partida y Marcia Gutiérrez-Cárdenas. “Staphylococcus aureus: la reemergencia de un patógeno en la comunidad”, en Rev. Biomed. 2006; disponible en: http://www.medigraphic.com/pdfs/revbio/bio-2006/bio064f.pdf

15 Ley 1105 de 2006, artículo 19: “A la terminación del plazo de la liquidación, el liquidador podrá celebrar contratos de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria por el cual se transferirá activos de la liquidación con el fin de que la misma los enajene y destine el producto de dichos bienes a los fines que en el inciso siguiente se indican. La entidad fiduciaria contratista formará con los bienes recibidos de cada entidad en liquidación un patrimonio autónomo. // La entidad fiduciaria destinará el producto de los activos que les transfiera el liquidador a pagar los pasivos y contingencias de la entidad en liquidación, en la forma que hubiere determinado el liquidador en el contrato respectivo, de conformidad con las reglas de prelación de créditos previstas en la ley. // Si pagadas las obligaciones a cargo de la entidad en liquidación quedaren activos o dinero en poder de la entidad fiduciaria contratada, esta los entregará al Fopep o al Fondo de Reservas de Bonos Pensionales, según corresponda, en la forma y oportunidad que señale el Gobierno Nacional en el decreto que ordene la liquidación o en uno que lo complemente. // Pagados los pasivos o cuando los bienes entregados en fiducia sean suficientes para atenderlos, los demás activos que no hayan sido objeto de fiducia, se traspasarán al Ministerio, Departamento Administrativo o entidad descentralizada que determine la ley o el acto administrativo expedido por el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que cuando se enajenen bienes, su producto se entregue al Fopep o al Fondo de Reserva de Bonos Pensionales, según lo determine el Gobierno Nacional. // Cumplido el plazo de la liquidación en el acta final de liquidación por la cual se pone fin a la existencia legal de la entidad y, cuando sea del caso, se indicarán los activos que se transfieren o que se encuentran en un patrimonio autónomo de conformidad con el presente artículo, así como los pasivos que se pagarán con cargo a dicho patrimonio autónomo, y las obligaciones que asuman otras entidades con sujeción a lo previsto en el presente decreto. // Si al terminar la liquidación existieren procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se atenderán con cargo al patrimonio autónomo al que se refiere el presente artículo o a falta de este, el que se constituya para el efecto. Lo anterior sin perjuicio de los casos en que la Nación u otra entidad asuman dichos pasivos, de conformidad con la ley”.

16 Radicación 50001-23-15-000-1999-00326-01(31172), C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

17 Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 31170, C.P. Enrique Gil Botero.