Sentencia 2001-00504 de mayo 14 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 73001-23-31-000-2001-00504-01 (29418) (acumulados)(1)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Virginia Medina González y otros

Demanda: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., catorce de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

Esta corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación planteado por la parte demandante en contra de la sentencia de 29 de julio de 2004, comoquiera que, en razón al factor cuantía, el conocimiento de este asunto corresponde, en primera instancia, al respectivo tribunal administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado, pues, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 597 de 1988, la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a la suma de $ 53.952.215 por concepto de perjuicio moral para cada uno de los demandantes del proceso 2001-0504(7)(fl. 10-11, cdno. 1).

2. Objeto del recurso de apelación.

2.1. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(8), aplicable en sede contencioso administrativo según se dispone en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión(9).

2.2. El principio de la non reformartio in pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

2.3. En atención a la posición actual de la Sección Tercera de esta corporación(10), mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

2.4. Así mismo, se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia “lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(11)de la sentencia como el principio dispositivo(12), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum(13)(14) (resaltado por la Sala).

2.5. Dicho lo anterior, el recurso de apelación propuesto por la parte demandante se contrae a solicitar la revocatoria del fallo de primera instancia, a fin de que se declare la responsabilidad del Estado, específicamente de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por la muerte del señor Gilberto Pérez Ramírez el 7 de enero de 2001 en sitio conocido como “Malavar” en el municipio de Venadillo, en momentos en los que el occiso se aprestaba a recoger a personal del Ejército Nacional ubicado en dicha zona.

3. Aspectos procesales previos. Valor probatorio de una prueba trasladada.

3.1. Obra en la actuación judicial copia de piezas procesales de la investigación penal 1932 adelantada por el Juzgado Ochenta de Instrucción Penal Militar de la Sexta Brigada (fls. 37-272, cdno. 2, exp. 2001-0504).

3.2. Frente a ello la Sala no observa problema alguno en proceder a su valoración probatoria comoquiera que fue pedida oportunamente por la parte accionante en las respectivas demandas (fls. 16 y 28, cdno. 1, exps. 2001-2325 y 2001-0504) y pese a que en los escritos de contestación la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se opuso a la totalidad de las pruebas solicitadas ello no supone mayor obstáculo si se repara el hecho de que el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil permite la valoración de pruebas trasladadas de otro proceso siempre que se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella(15) y, en este caso, la demandada, por conducto de la justicia penal militar ha sido la entidad que dirigió el procedimiento penal adelantado por el deceso del señor Gilberto Pérez.

4. Los medios probatorios.

Al expediente fueron allegados oportunamente y con observancia de las exigencias legales para tener valor probatorio, los siguientes elementos:

— Registro civil de defunción del señor Gilberto Pérez Ramírez, fallecido el 7 de enero de 2001 (fl. 3, cdno. 1).

— Registro civil de nacimiento del señor Gilberto Pérez Ramírez donde consta que éste nació el 31 de agosto de 1961 y sus padres son María Oliva Ramírez y Gilberto Pérez (fl. 4, cdno. 1).

— Registro civil de matrimonio celebrado entre Gilberto Ramírez Pérez y Virginia Medina González del 29 de abril de 1995 (fl. 5, cdno. 1).

— Registro civil de nacimiento de Niyireth Pérez Medina donde consta que ésta nació el 13 de febrero de 1996 y sus padres son Gilberto Pérez Ramírez y Virginia Medina González (fl. 6, cdno. 1).

— Registro civil de nacimiento de Jonathan Steven Pérez Medina donde consta que éste nació el 10 de noviembre de 2000 y sus padres son Virginia Medina González y Gilberto Pérez Ramírez (fl. 7, cdno. 1).

— Registro civil de matrimonio celebrado entre Gilberto Pérez González y María Oliva Ramírez Garzón del 25 de noviembre de 1943 (fl. 12, cdno. exp. 2001-02325).

— Registro civil de nacimiento de José Omar Pérez Ramírez donde consta que éste nació el 22 de septiembre de 1944 y sus padres son Gilberto Pérez y María Oliva Ramírez (fl. 13, cdno. exp. 2001-02325).

— Registro civil de nacimiento de Carlos Abel Pérez Ramírez donde consta que éste nació el 30 de abril de 1951 y sus padres son Gilberto Pérez y María Oliva Ramírez (fl. 14, cdno. exp. 2001-02325).

— Registro civil de nacimiento de Marina Pérez Ramírez donde consta que nació el 9 de noviembre de 1962 y sus padres son Gilberto Pérez y María Oliva Ramírez (fl. 15, cdno. exp. 2001-02325).

— Registro civil de nacimiento de Ana Hilda Pérez Ramírez donde consta que nació el 20 de septiembre de 1959 y sus padres son Gilberto Pérez González y María Oliva Ramírez Garzón (fl. 16, cdno. exp. 2001-02325).

— Registro civil de nacimiento de Concepción Pérez Ramírez donde consta que nació el 27 de septiembre de 1953 y sus padres son Gilberto Pérez y María Oliva Ramírez (fl. 17, cdno. exp. 2001-02325).

— Registro civil de nacimiento de Eriberto Pérez Ramírez donde consta que nació el 24 de diciembre de 1945 y sus padres son Gilberto Pérez y María Oliva Ramírez (fl. 18, cdno. exp. 2001-02325).

— Registro civil de nacimiento de Silvino Pérez Ramírez donde consta que nació el 5 de octubre de 1947 y sus padres son Gilberto Pérez y María Oliva Ramírez (fl. 19, cdno. exp. 2001-02325).

— Registro civil de nacimiento de María Oliva Ramírez Garzón donde consta que nació el 17 de septiembre de 1923 y sus padres son Agustín Ramírez y Concepción Garzón (fl. 33, cdno. exp. 2001-02325).

— Certificado del tesorero del batallón ASPC Nº 6 “Francisco Antonio Zea” de 1º de febrero de 2001 en donde consta:

“Que el señor DE. Pérez Ramírez Gilberto, identificado con la cédula de ciudadanía 14.237.381, hasta el mes de diciembre de 2000 devengaba un sueldo de seiscientos tres mil novecientos veinticuatro pesos con dieciséis centavos ($ 603.924.16), de los cuales le realizaban los siguientes descuentos:

Total presupuestado  $ 603.924.16
Deseguvidasub$ 5.062.00  
Segurovidavolun1.200.00  
Vimilitar21.450.00  
Sistsaludffmm16.546.78  
Cooserpark3.980.00  
Reint.sub.alime20.244.00  
Total$ 68.482.78  
Total descontado $ 68.482.78 
Total cancelado $ 535.441.38 
Sumas iguales $ 603.924.16$ 603.924.16

” (fl. 8, cdno. 1).

— Informe administrativo por muerte del señor Gilberto Pérez Ramírez Nº 01 de 16 de enero de 2001 suscrito por el comandante BASPC Nº 6 en donde se lee lo siguiente:

“Hechos

El 7 de enero del 2001, en la vía que de Venadillo conduce al sitio denominado como Malavar del departamento del Tolima, en cumplimiento a la orden fragmentaria 003 especial a la orden de operaciones 002 “Escorpión”, el señor DE. Pérez Ramírez Gilberto se encontraba esperando que una patrulla del Batallón de Contraguerrillas Nº 6 “Pijaos”, que se encontraba en desarrollo de operaciones de orden público, llegara para trasladarla a la Unidad, cuando de repente se escucharon unos disparos hechos por el soldado puntero de la patrulla quien disparo al observar unas personas sobre la carretera que no atendieron la orden de parar y en estos hechos resultó herido a la altura del estómago el citado empleado, quien inmediatamente fue auxiliado por la patrulla del BCG6 y trasladado hasta el hospital de Venadillo donde los médicos decidieron evacuarlo al hospital de la ciudad de Ibagué, en el desplazamiento el señor DE. Pérez Ramírez Gilberto (q.e.p.d.) falleció.

Concepto del comandante de la unidad

La muerte del señor DE. Pérez Ramírez Gilberto ocurrió en misión del servicio de acuerdo al artículo 122 del Decreto 1214 de 1990” (fl. 9, cdno. 1).

— Oficio 3059/BR6-BASO6-S3-375 de 16 de octubre de 2001 suscrito por el oficial de operaciones del batallón ASPC 8 mediante el cual anexa copia del Reg. 3.10 Operaciones de combate irregular capitulo III, 3.8.1.6, métodos de los movimientos de combate irregular, copia de reglamento de trasporte militar, capítulo IV “Operaciones de movimientos motorizados” y, además, informa lo siguiente:

“El Ejército Nacional tiene para el desarrollo de las operaciones una doctrina clara y definida plasmada dentro de los reglamentos y manuales militares, El fin de toda esta normatividad es el de desarrollar las operaciones militares dentro de las medidas de seguridad más escritas (sic) de tal forma que garantice la integridad del personal que participe en ellas, en este orden de ideas y para fijarnos en la situación en particular en donde falleció el señor Gilberto Pérez Ramírez conductor de esta unidad, refiero dos textos los cuales contemplan las medidas de seguridad de los movimientos tácticos motorizados estos son: reglamento EJC 3-10 “Operaciones de combate irregular, capítulo III 3.8.1.8 movimiento en vehículo y el manual de transporte militar en su capítulo IV operaciones de movimientos motorizados, documentos de los cuales anexo sus copias en el presente oficio, de otras instrucciones o normas adicionales emitidas al personal de conductores para este movimiento en particular fueron impartidas por el comando de la brigada de acuerdo a lo ordenado en la orden de operaciones 002. Aclaro que los conductores recibieron instrucciones directas de la brigada y no de esta sección de operaciones ya que como lo dije anteriormente se encontraban agregados.

Por lo demás es bueno recordar que los conductores al ingreso a la fuerza y permanentemente reciben la capacitación necesaria para desempeñarse en estas acciones de tal forma que sean idóneos en la conducción de sus vehículo, también quiero manifestar que los conductores que asisten a estas acciones militares reúne la experiencia necesaria en el desarrollo de operaciones de combate irregular” (fls. 1-35, cdno. pbas., exp. 2001-0504).

— Copia de piezas procesales de proceso penal militar adelantado por el Juzgado Ochenta de Instrucción Penal Militar en contra de Luis Mendoza Moreno por el presunto homicidio de Gilberto Pérez Ramírez (fls. 37-271, cdno. pbas., exp. 2001-0504).

— Oficio 3055/BR6-BASO6-S3-375 de 12 de octubre de 2001 suscrito por el comandante del Batallón ASPC Nº 6 donde informó lo siguiente:

“Al primer cuestionamiento sobre el funcionario u oficial que impartió la orden de traslado de tropas, me permito comunicarle que este movimiento obedecía al cumplimiento de la orden de operaciones 02 del comando de la sexta brigada, al cual anexo el presente oficio, y en donde la misión asignada al batallón que dirijo consistía únicamente en agregar los vehículo para movimiento a órdenes del comando de la brigada, tal como aparece textualmente escrito en la orden de operaciones.

De las medidas de seguridad tomadas para el movimiento hago referencia a los reglamentos que normatizan (sic) mencionadas actividades específicas como son: el reglamento EJC 3-10 “Operaciones de combate irregular, capítulo III 3.8.1.8 Movimiento en vehículo y el manual de Transporte Militar en su capítulo IV Operaciones de movimientos motorizados, de otras instrucciones o normas adicionales emitidas al personal de conductores para este movimiento en particular no tengo conocimiento ya que como lo dije anteriormente los vehículos con conductores quedaron agregados al comando de la sexta brigada.

En cuanto al interrogante de si se abrió proceso disciplinario me permito manifestar que al interior de esta unidad se adelantó el informativo disciplinario 002 por los hechos en mención y del cual envío copia tal como lo solicita ese despacho” (fl. 274, cdno. 2, exp. 2001-0504).

— Declaración testimonial de Claudia Rocío Perea Hoyos en donde manifestó:

“PREGUNTADO: Sírvase hacer un relato sobre lo que le conste acerca de los hechos que dieron lugar al fallecimiento del señor Gilberto Pérez Ramírez? CONTESTO: “Pues lo que me consta es que me enteré por su esposa que en función de su trabajo lo habían asesinado, pues no se la procedencia y los acontecimiento alrededor de este Hecho (sic)” PREGUNTADA: Sírvase decir si usted conoció, cuánto tiempo hace y por qué razón al señor Gilberto Pérez Ramírez? Contesto: “Lo conocí hace cinco años porque vivo al frente donde vivió con la señora Virginia y sus hijos”. PREGUNTADA: El señor Gilberto Pérez Ramírez con qué personas convivía? CONTESTO: “Vivía con su esposa Virginia Medina y su hija Niyireth y el niño recién nacido, tenía como dos meses PREGUNTADA: Sírvase decir por lo que a usted le conste qué personas dependían económicamente del señor Pérez Ramírez? CONTESTO: “Su esposa y sus dos hijos”. PREGUNTADA: “Sírvase decir si le consta como eran las relaciones familiares y personales entre el señor Pérez Ramírez y su familia¿ (sic) CONTESTO: “me consta que era un excelente esposo, era responsable, hogareño, respetuoso, puedo decir que era un ejemplo en la casa, igualmente puedo decir que su esposa fue un ejemplo como compañera de su pareja” PREGUNTADA: Sírvase decir que otros familiares tenían cercanía afectiva con el señor Pérez Ramírez? Contesto: “La única persona que vi vinculada a su vida familiar era la mamá que él a veces la llevaba a la casa”. PREGUNTADA: Sírvase decir si le consta, si el fallecimiento del señor Pérez Ramírez afectó de alguna manera a sus familiares y como los afectó? CONTESTO: “Las únicas personas que vi afectadas emocional y sicológicamente fue a su esposa y a su hija, hasta el punto que en un momento podría cometer alguna locura por su estado de depresión, me consta que duró como dos meses que querían estar a toda hora en el cementerio, iba hasta tres veces en un mismo día, pero los familiares, vecinos y amigos, nos adentramos en su problema y le recalcamos que tenía dos hijos por quién (sic) vivir, y económicamente también los afectó, porque ellos dependían de él”. PREGUNTADA: Sírvase decir si a usted le consta, si la esposa, madre e hijos del señor Pérez Ramírez tiene alguna fuente de ingresos diferente a la que le proporcionaba el mismo? CONTESTO: “A mi me consta que las personas que dependían totalmente de él eran su esposa y sus hijos, ya que no tenían ninguna fuente de ingresos”. En este estado de la diligencia se concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante, quien procedía (sic) interrogar de la siguiente manera: PREGUNTADA: Sírvase manifestar a este despacho si sabe o está enterada de la entidad u organismo para el cual laboraba el señor Gilberto Pérez Ramírez? Contestó: “Tengo entendido que conducía un camión del Batallón del ejército”. PREGUNTADO: De acuerdo con su anterior respuesta dígale al despacho si tiene conocimiento o sabe de donde (sic) obtenía sus ingresos el señor Pérez Ramírez? Contesto: “El dependía directamente del salario que recibía del ejército” PREGUNTADO: Sírvase manifestar a este despacho si ha observado cuál es la situación económica actual de la señora Virginia Medina y sus hijos? CONTESTO: La situación económica de Virginia Medina actualmente es mala, pues ha tenido que recurrir a sus padres para que le colaboren para la alimentación y educación de sus hijos” (fls. 275-277, cdno. 2, exp. 2001-0504).

— Declaración testimonial de Ernesto Espinosa Rincón en donde manifestó:

“Sírvase decir lo que le conste respecto de los hechos que dieron lugar al fallecimiento del señor Gilberto Pérez Ramírez? CONTESTO: “Pues yo me dí cuenta del fallecimiento porque la noticia llegó ahí al barrio por conducto del coronel del ejército (sic)”, PREGUNTADO: “Sírvase decirle al despacho si usted conoció al señor Gilberto Pérez Ramírez, y en caso afirmativo, porque (sic) razón y cuánto tiempo hace? CONTESTO: “Hace unos siete años desde que frecuentaba la que esposa (sic) ahora, y yo vivía en el mismo barrio donde él vivía”. PREGUNTADO: Sírvase decir si le consta en donde trabajaba el señor Pérez Ramírez? Contesto: “El (sic) era conductor del ejercito (sic)” PREGUNTADO: Sírvase decir de acuerdo a lo que a usted le consta, como (sic) estaba constituido el núcleo familiar del señor Pérez Ramírez y que personas dependían económicamente de él? CONTESTO: “El vivía con su esposa y sus dos hijos y dependían económicamente de él”. PREGUNTADO: Sírvase decir si la esposa y los dos hijos del señor Pérez Ramírez tenían alguna otra fuente de entrada económica diferente a la de su esposa e hijos? CONTESTO: “Ellos dependían únicamente de él” PREGUNTADO: Sírvase decir, de acuerdo con su conocimiento que (sic) otras personas o familiares resultaron afectados con la muerte del señor Pérez Ramírez? CONTESTO: “La mamá y los hermanos, y los nombres no los recuerdo, y resultaron afectados porque él era un tipo muy responsable y muy querido por ellos”. PREGUNTADO: Sírvase decir si la muerte del señor Pérez Ramírez incidió de alguna manera en sus parientes, y si ello fuere así, de que manera los afectó? CONTESTO: “Pues con la muerte de él quedaron desamparados, porque él era cabeza de familia”, PREGUNTADO: Sírvase decir si le consta como (sic) eran las relaciones afectivas entre el señor Pérez Ramírez y su grupo familiar? Contesto: “Era un (sic) relación muy estable, él no vivía sino para ellos, y con los hermanos no sé como eran las relaciones, ya que se frecuentaban poco, la mamá si lo visitaba frecuentemente”. En este estado de la diligencia se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante quien procedió a interrogar de la siguiente manera: PREGUNTADO: Sírvase informarle al despacho si como vecino de la señora Virginia y sus hijos, ha observado sufrimiento de ellos y dolor por la muerte del señor Pérez Ramírez? CONTESTO: “El dolor se ve a diario, porque a ella cada rato se ve llorando y en la tumba de él” PREGUNTADO: Dígale al despacho si le consta o ha observado como (sic) es la situación económica actual de la señora Virginia Medina y sus hijos? CONTESTO: “Pues claro que cuando estaba él la vida económica era mejor, y ahora los he visto muy disminuida, porque él era todo para ellos”.. PREGUNTADO: Dígale a este despacho si sabe donde (sic) habita actualmente la señora Virginia y con quienes (sic)? CONTESTO: “Ella habita actualmente en la casa de los padres” (fls. 278-279, cdno. 2, exp. 2001-0504).

— Declaración testimonial de María del Pilar Ortega Rivera en donde manifestó:

“PREGUNTADO: Sírvase decir lo que le conste en relación con los Hechos que dieron lugar al fallecimiento del señor Gilberto Pérez Ramírez? CONTESTO: “Pues lo que se es que él murió en el ejército (sic), tenía un buen vivir con la esposa y era un buen esposo, y tengo conocimiento que él estaba haciendo el servicio de conducción del ejercito (sic) cuando sucedió la muerte de él” PREGUNTADA: Sírvase decir si usted conoció cuanto (sic) tiempo hace y por qué razón al señor Gilberto Pérez Ramírez? CONTESTO: “Yo lo conocía hace cuatro años, por ser vecina de allá donde ellos vivían, en el Barrio Primero de Mayo, donde vivía la mamá de la esposa de Gilberto Pérez, ellos permanecían ahí cuando se iba a viajar, prácticamente si él iba a viajar ella se quedaba con la mamá y por la noche se iba para la casa de ellos”. PREGUNTADO: Sírvase decir como (sic) estaba conformado el grupo familiar del señor Pérez Ramírez? CONTESTO: “Estaba conformado por la esposa y los dos hijos” PREGUNTADO: Sírvase decir si estas personas dependían económicamente del señor Pérez Ramírez o si por el contrario, tenían otra fuente de ingresos? CONTESTO: “Económicamente vivían solo de él, que yo sé ahora están en estado crítico, por ellos (sic) dependían del trabajo de él, y esto hace un año que murió él”. PREGUNTADO: Sírvase decir que (sic) parientes o familiares resultaron afectados con el fallecimiento del señor Pérez Ramírez? Contesto: “No sé, me parece que él ayudaba económicamente a la mamá” PREGUNTADA: Sírvase decir como (sic) eran las relaciones afectivas entre el señor Gilberto Pérez Ramírez y su familia? CONTESTO: “Era un matrimonio muy ejemplar, él le daba buen trato, vivían bien y a la niña nunca le dieron mal trato” PREGUNTADA: Sírvase decir como (sic) afectó el fallecimiento del señor Pérez Ramírez a su familia? CONTESTO: “Los afectó en todo sentido, porque ellos se querían mucho, y la muerte de él para ella fue muy duro, porque dependían prácticamente de él”. En este estado de la diligencia el señor Apoderado de la parte demandante solicitó el uso de la palabra y concedida que fue esta procedió a interrogar de la siguiente manera PREGUNTADA: Sírvase manifestar al despacho si sabe o está enterada para que entidad trabajaba el señor Pérez Ramírez? Contesto: “Para el ejército (sic)” PREGUNTADA: Diga al despacho si sabe quien sostenía económicamente el hogar conformado por Pérez Ramírez, la señora Virginia Medina y sus hijos? CONTESTO: “El señor Pérez Ramírez”. PREGUNTADO: Díganos si ha observado cuál es la situación económica de la señora Virginia Medina y sus hijos? CONTESTO: “Pues económicamente mal, porque ya no tiene recursos para salir adelante”. PREGUNTADO: Dígale a este despacho si ha notado dolor o aflicción en los familiares del fallecido Gilberto Pérez Ramírez? Contesto: “Si señor, han sufrido mucho por el fallecimiento del señor Pérez Ramírez” PREGUNTADO: Infórmense (sic) si sabe donde (sic) y con quienes (sic) vive actualmente la señora Virginia? Contesto: “Ella vive con papas (sic) de ella” (fls. 280-281, cdno. 2, exp. 2001-0504).

— Declaración testimonial de Eulises Montes Pisa en donde manifestó:

“PREGUNTADO: Sírvase decir si conoce y en caso afirmativo cuanto tiempo hace y por qué razón al señor Gilberto Pérez Ramírez? Contesto: “Hace ocho años lo conocí en el trabajo que laborábamos juntos ahí en el ejercito (sic), los dos eramos (sic) conductores en el Batallón de servicios de la Sexta Brigada, con domicilio en Ibagué” (…) PREGUNTADO: Sírvase hacer un relato pormenorizado sobre lo que le conste acerca de los hechos que dieron lugar al deceso del señor Gilberto Pérez Ramírez? CONTESTO: “Eso fue el 7 de enero del año pasado recibimos la orden del mayor Gastelbondo de recoger un personal que venía bajando hacia Venadillo, ellos venían bajando de mas arriba de un (sic) bañaderos, él nos dijo que si conocíamos y nosotros contestamos que no; él nos dijo que siguiéramos derecho por carretera arriba, en ese momento arrancamos los tres vehículos llevando la delantera Javier Ramírez, después iba Pérez Gilberto y por último iba yo, llegando a una “Y” nos bajamos y dudando por donde era, Pérez nos dijo que él más o menos conocía por el lado izquierdo, en ese momento él cogió la delantera, siguiéndolo Javier y por último yo, calculando más o menos 40 minutos nos detuvimos y empezamos a dar vuelta para esperarlos, de pronto nos bajamos de los camiones Gilberto y yo, mientras que Gilberto revisaba el carro de él yo me dirigí al vehículo de Javier que era el primero, en cuestión de unos minutos escuché unos silbidos, en ese momento me dirigí hacia la parte trasera de mi vehículo, pero llegando allí fui recibido a pura bala, rafagazos (sic), en ese momento, era cuando venía Pérez corriendo todo asustado y el carro mío recibiendo impactos de bala, en ese momento nos dirigimos hacia la parte delantera izquierda de la carretera buscando como ocultarnos, pero al llegar allí Pérez me dijo que lo ayudara, pero él en ese momento ya estaba agonizando, fue tanto el miedo y el susto que tuve que busque (sic) la forma de trepar por unos alambres con Javier, buscando refugio y avanzando hasta encontrar unos matorrales para escondernos, allí permanecimos hasta las siete de la mañana escondidos, eso fue mas o menos, a las siete u ocho de la noche, a las siete de la mañana nos bajamos nosotros Río abajo Ramírez y yo, todos golpeados y maltratados por los alambres y la maleza, permanecimos Río abajo hasta las once de la mañana perdidos hasta que encontramos la carretera y allí vimos a la tropa que nos estaba buscando y nos auxiliaron”. PREGUNTADO: Sírvase decir si las tres personas que usted acaba de nombrar era civiles o militares y en último caso, que grados ostentaban, y si el día de los hechos portaban el correspondiente uniforme? CONTESTO: “Somos civiles y no portamos uniforme, y como civiles eramos (sic) Javier D-1, es decir Adjunto primero, Pérez, también era adjunto primero, y yo D-2, adjunto segundo”. PREGUNTADO: Sírvase decir que clase de vehículos conducían en el momento e (sic) los hechos y de propiedad de quieran (sic) eran dichos vehículos? CONTESTO: “Eran dos camiones Mazda turbo, una de color blanco y una de color roja, y Pérez llevaba un camión Internacional, de color amarillo, y estos carros son de propiedad del ejército (sic), son carros que no tienen emblemas nada que los identifique como del ejercito (sic)”. PREGUNTADO: Es normal o regular que dentro del ejército (sic) se hagan o relacen esta clase de operaciones de recoger personal del ejército (sic) en cualquier lugar de la geografía sin previo aviso? CONTESTO: “No es normal, porque siempre nos dan un sitio que nosotros hayamos conocido, y en ese momento fuimos ordenados por el mayor Gastelbondo a ir hasta ese sitio, sin conocerlo, porque nos había dicho que carretera arriba y nosotros cumplimos esa orden”. PREGUNTADO: Sírvase decir si usted vio con claridad de donde (sic) provenían los disparos y quien los hacía, es decir, quien los atacó? CONTESTO: “Nosotros recibimos los impactos del lado trasero derecho de los vehículos y no sabíamos en ese momento quien los hacia (sic)” PREGUNTADO: Sírvase decir quien cree usted que haya sido el autor de los disparos? CONTESTO: “Yo no tengo idea porque fueron varios, pero del susto pensamos que eran guerrilleros y salimos corriendo, y al día siguiente nos dimos cuenta que fue la misma tropa que nos embosco (sic), pensando que nosotros eramos (sic) guerrilleros, porque eso fue lo que dijeron los soldados al día siguiente que vieron tres camiones y nos confundieron con guerrilleros, y eso fue al día siguiente después de que nos auxiliaron, allá por esos mismos lados de Venadillo la misma tropa que nos estaba buscando, y era un grupo de contraguerrilla del Batallón Pijaos y sé que era un capitán quien nos mandaba, pero yo no sé el nombre y esto lo dijeron además delante de Javier mi compañero y no habían mas (sic) personas ahí”. PREGUNTADO: Dado el riesgo que supone una operación de esta naturaleza que (sic) precauciones normalmente son tomadas para evitar hechos como el materia de la presente diligencia y que (sic) instrucciones particulares le fueron dadas para minimizar el peligro de la misma? CONTESTO: “Por lo general y por seguridad de nosotros le solicitamos llevar personal para seguridad de nosotros mismos, pero mi mayor Gastelbondo no vió (sic) conveniente eso, y por eso no autorizó y nos mandó solos, y no nos fueron dadas ningunas precauciones especiales”. PREGUNTADO: En respuesta anterior usted manifiesta que el señor Gilberto Pérez Ramírez acudió a usted en busca de ayuda, pero que ya se encontraba agonizando, sírvase decir a casa de que se encontraba en ese estado y en que (sic) momento falleció? CONTESTO: “El ya había recibido un impacto de fusil y no se bien as que horas murió, porque él estaba ahí y yo salí corriendo”. PREGUNTADO: Sírvase decir si al señor Pérez Ramírez le fue practicada la necropsia correspondiente y si ello fuere así, cuál fue el resultado de la misma en relación con la causa de la muerte y la identificación del arma que fue utilizada para ello? CONTESTO: “Lo único que se decir fue que fue un impacto de fusil galil, porque esas eran las armas que siempre utilizan para combate el ejercito (sic), y al día siguiente nos dimos cuenta porque hicieron el croquis en presencia de Javier Ramírez y yo, y eso lo hizo el coronel Jefe de Estado mayor encargado en compañía de la Juez Penal Militar, me parece el 101, y ellos nos mostraron los hechos, haciendo una reconstrucción de los hechos, y ellos guardaron las pruebas de los hechos ocurridos ese día y grabaron en video, y en relación con las armas nos dijeron que eran galil, porque todo eso quedaron impactados en el camión mio (sic) y donde Pérez estaba contra un muro, encontraron los impactos de fusil, y las vainillas las recogieron y las guardaron”. PREGUNTADO: A que atribuye usted el hecho de que habiendo ustedes ido con el propósito de recoger a los soldados y prestarles un servicio, hayan sido atacados por los mismos soldados a quienes iban a recoger? CONTESTO: “Porque ellos pensaban que como eso eran (sic) zona roja, nos confundieron con guerrilleros, lo cual perjudicándonos (sic) a nosotros. En este estado de la diligencia el señor apoderado de la parte demandante solicita el uso de la palabra y concedida que fue esta procedió a interrogar de la siguiente manera: PREGUNTADO: Infórmele al despacho si supo o se enteró quien o quienes prestaron los primeros auxilios a Gilberto Ramírez (sic) y quienes lo trasladaron al hospital? CONTESTO: “La misma tropa lo recogió y lo trasladó en el mismo camión hacia venadillo (sic)”, PREGUNTADO: De acuerdo a sus conocimientos y experiencia en estas lides considera usted que se cometieron errores por parte de sus superiores al enviarlos en esas condiciones a recoger la tropa? CONTESTO: “Si se cometieron errores por falta de comunicación y por habernos mandado a una zona que no conocíamos”. En este estado de la diligencia el señor Apoderado de la entidad demandada procede a interrogar de la siguiente manera PREGUNTADO: De conformidad con la versión que usted rinde ante este despacho, se trata de un servicio de transporte de soldados, en donde se descarta la intervención del fuego de terceros como la causa del deceso de la víctima en este diligenciamiento? CONTESTO: “Yo dije que fueron ellos porque la misma tropa nos comentó al día siguiente”. PREGUNTADO: Manifiesta usted si en el momento de los hechos recibieron algunas señales de prevención en contra del avance que estaban desarrollando, por parte del grupo atacante? CONTESTO: “Estábamos tan escondidos que no nos dimos cuenta de nada”. PREGUNTADO: “Se conoce de documentos agregados a este proceso que ustedes conduciendo los vehículos que afirma en esta diligencia tomaron la determinación en algún momento de frenar los vehículos, bajarse de ellos y continuar con un trecho a pié (sic) puede usted indicar porque tomaron esa determinación? CONTESTO: “Nosotros paramos los vehículos más o menos a cuarenta minutos de haber salido del sitio indicado para revisarlos y esperar la tropa, pero en el momento no nos alejamos e (sic) ellos, ya que Pérez, estaba más o menos a cinco o seis metros del último vehículo, porque los impactos que recibi (sic) yo fueron al lado derecho del vehículo mio”. PREGUNTADO: Pudieron ustedes discernir que se trataba de un retén militar? CONTESTO: “No”. PREGUNTADO: En este orden de ideas niega usted que hayan recibido señales o voces de alto para detenerse? CONTESTO: “Nosotros estábamos detenidos todos con los vehículos, pero no más escuchamos un (sic) silbidos muy leves que nos pareció extraño”. PREGUNTADO: En dicho momento trasladaban ustedes en los citados vehículos elementos de la tropa. CONTESTO: “No señor, en ese momento íbamos solos, íbamos a recogerlos”. PREGUNTADO: Quien los orientaba en ese momento para recoger a los soldados? CONTESTO: “No nos orientaba ninguno, porque mi mayor Gastelbondo dijo que no nos los encontrábamos de frente” (fls. 282-286, cdno. 2, exp. 2001-0504).

— Declaración testimonial de Campo Elías Guerrero León en donde manifestó:

“PREGUNTADO: Sírvase decir, si conoce y en caso positivo porque razón y cuanto (sic) tiempo hace al señor Gilberto Pérez Ramírez. CONTESTO: Hace 32 años desde que esto (sic) viviendo en el barrio San Simón parte baja. PREGUNTADO: Sírvase decir, lo que le conste, acerca de los hechos que dieron lugar a la muerte del señor Gilberto Pérez Ramírez y sus posibles consecuencias. CONTESTO: Lo que yo sé de la muerte de él que fue muerto por compañero (sic) de la misma institución, el (sic) era conductor de la Sexta Brigada, para la mamá y hermanos, muy dolor (sic) porque él era el que más les colaboraba a la mamá y los hermanos ellos trabajan ya son mayores de edad, pero él era el que más le colaboraba a la mamá. PREGUNTADO: Sírvase decir, si le consta, como se encontraba conformado el grupo familiar del señor Gilberto Pérez Ramírez. CONTESTO: La esposa Virginia Medina y tengo entendido que tiene dos niños, el nombre los niños no me los sé, la mamá María Oliva Ramírez y los hermanos, Omar Pérez, Heriberto Pérez, Ana Hilda Pérez y (sic) Araceli Pérez, Luis Pérez, Carlos Abel Pérez, Marina Pérez Y (sic) Silvino Pérez y Elpidia Pérez. PREGUNTADO: Sírvase decir, si le consta, quienes dependían económicamente del señor Gilberto Pérez Ramírez. CONTESTO: Dependía más la esposa, la mamá que se encuentra inválida y los hermanos que no tiene trabajo fijo, Carlos Abel, tiene aproximadamente 46 años, Marina tiene 35 años aproximadamente, Ana Hilda, ella tiene como cuarenta y ocho años. PREGUNTADO: Sírvase decir, de que (sic) manera afectó la muerte del señor Gilberto Pérez Ramírez a su familia. CONTESTO: Más que todo a la mamá moralmente porque dependía de él, a los hermanos moralmente, porque eran muy unidos, igualmente los afecto (sic) económicamente. PREGUNTADO: Sírvase decir, si le consta, cuanto (sic) devengaba el señor Gilberto Pérez Ramírez. CONTESTO: Pues, que me conste no se (sic), tengo entendido que se ganaba como seiscientos mil pesos, como conductor. En estado (sic) de la diligencia se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte actora quien procede a interrogar así: PREGUNTADO: Sírvase manifestarle al despacho, como (sic) eran las relaciones de Gilberto Pérez Ramírez, para con su esposa, hijos, padres y hermanos. CONTESTO: Sí él era muy buen esposo, con la mamá con los hermanos, ellos constantemente estaban reunidos, nunca había ninguna discordia entre ellos, era muy cumplidos del trabajo, era muy responsable, nunca se veía embriagado, era el más cumplidor del deber. PREGUNTADO: Dígale al despacho si a (sic) notado dolor en la familia a razón del fallecimiento del señor Gilberto Pérez y en que forma. CONTESTO: Si lo he notado en la mamá y en los hermanos, la mamá prácticamente llora por la muerte del hijo que era el que más le colaboraba, a los demás también PREGUNTADO: Infórmele al despacho cual (sic) es la situación económica actual de la familia del señor Gilberto Pérez. CONTESTO: De la esposa, ella dependía del sueldo que él devengaba, la mamá también, económicamente creo que están mal, porque ella está postrada en una silla de ruedas y los hijos le ayudan, cuando tienen empleo, cuando no, ni forma” (fls. 73-75, cdno. exp. 2001-02325).

— Declaración testimonial de Mario Fernando Lamilla La Torre en donde manifestó:

“PREGUNTADO: Sírvase decir, si conoce y en caso positivo porque razón y cuanto (sic) tiempo hace al señor Gilberto Pérez Ramírez. CONTESTO: Sí, más o menos ocho años, fue en el 96, siempre he frecuentado la casa de ellos, porque soy muy amigo de la sobrina. PREGUNTADO: Sírvase decir, lo que le conste, acerca de los hechos que dieron lugar a la muerte del señor Gilberto Pérez Ramírez, y sus posibles consecuencias. CONTESTO: Lo que se supo, cuando se desplazaba a recoger los compañeros, los soldados, por una equivocación o confusión fue la muerte de él, porque lo confundieron con un guerrillero entonces el soldado le disparo (sic), las consecuencias se han visto fue (sic) en la familia porque la familia ha sido muy unida, ellos la iban mucho, más que todo doña Oliva la mamá de él, él era la mano derecha de ella, el (sic) contaba con trabajito estable, los hermanos viven del rebusque. PREGUNTADO: Sírvase decir, como (sic) se encontraba conformado el grupo familiar del señor Gilberto Pérez Ramírez. CONTESTO: Antes de la muerte de él, era doña Oliva, la mamá, don Omar, hermano, don Heriberto, don Silvino, la señora Hilda, la señora Elpidia, estaba doña Concepción, la gorda Marina, hermanos de don Gilberto y la mujer doña Virginia, la niña y el niño, Dianita, sobrina de don Gilberto vivía también con ellos. PREGUNTADO: Sírvase decir, como eran las relaciones familiares entre el grupo familiar que usted acaba de nombrar en su respuesta anterior. CONTESTO: Ellos eran muy unidos se reunían, se llevaban bien, en ocasiones para fines de año, hacían reuniones, don Gilberto era muy juicioso, siempre andaba pendiente de su trabajo, nunca le vi tomar un trago. PREGUNTADO, Sírvase decir, si le consta, quienes dependían económicamente del señor Gilberto Pérez Ramírez, CONTESTO: Sí, principalmente su mamá, y él les ayudaba mucho a sus hermanos, les llevaba mercaditos, les ayudaba mucho, ya que ellos no contaban con recurso del sustento diario de ellos, la esposa, el (sic) era muy hogareño, muy al hogar. PREGUNTADO. Sírvase decir, de que manera afectó la muerte del señor Gilberto Pérez Ramírez a su familia. CONTESTO: Yo creo que principalmente fue moralmente, también en la ayuda económica que él les brindaba, básicamente él era quien es aportaba, ellos actualmente están muy dolidos actualmente (sic),l especialmente la mamá que aún lo llama, ella cerca de los ochenta años, ella está actualmente, está en silla de ruedas o en apoyos, y a finales de año pasado veintidós o veintitrés de diciembre se cayó y se fracturó un brazo, todavía lo extrañan porque él era el que más les ayudaba. PREGUNTADO: Sírvase decir, si le consta, cuando devengaba el señor Gilberto Pérez Ramírez. CONTESTO: Pues, no tengo idea, pero tenía buen sueldo, si porque él llegaba, si él veía que algo hacía falta él era el que pagaba los servicios” (fls. 76-77, cdno. exp. 2001-02325).

5. Problema jurídico.

5.1. De lo anterior se puede plantear como problema jurídico si cabe imputar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional la responsabilidad administrativa por el deceso del señor Gilberto Pérez Ramírez ocurrida el 7 de enero de 2001 en el sitio conocido como Malaver en el municipio de Venadillo, en momentos en que éste se disponía, junto a otros compañeros y siguiendo instrucciones de su superior, a recoger tropa del Batallón Contraguerrilla 6 acantonada en la zona.

5.2. Para abordar dicho problema jurídico, la Sala examinará en primer lugar si el daño ocasionado al demandante reviste las características de ser antijurídico para, luego de ello, proceder a valorar si el mismo es imputable a la demandada.

6. Daño antijurídico.

6.1. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(16)y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(17); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(18); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(19), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(20); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(21), o de la cooperación social(22).

6.2. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(23). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(24)(25).

6.3. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(26).

6.4. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(27). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(28), anormal(29)y que se trate de una situación jurídicamente protegida(30).

6.5. En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(31). Se trata de un daño que la víctima Gilberto Pérez Ramírez, y sus familiares no estaban llamadas a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado social de derecho(32), desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad(33).

6.6. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la muerte de Gilberto Pérez Ramírez, ocurrida el 7 de enero de 2001 y acreditada con el registro civil de defunción expedido el 23 de enero de 2001 (fl. 3, cdno. 1, exp. 2001-0504) y como se corrobora en el acta de inspección de cadáver 015 de la Fiscalía donde se describen las heridas del occiso así: “Presenta orificio de entrada en forma circular de 0.5 centímetros, ubicada en la región intercostal derecha, parte inferior; Herida abierta forma alargada, con exposición de intestinos ubicada en la región de vacíos lado izquierdo” (fl. 93, cdno. de pruebas). Adicionalmente el protocolo de necropsia 0019/2001 de la Seccional Tolima de Medicina Legal y Ciencias Forenses describió la trayectoria del proyectil en los siguientes términos: “Postero-anterior // Infero-superior // Derecha-izquierda” suscribiendo las siguientes conclusiones: “Hombre adulto que muere por choque hipovolémico debido a hemoperitoneo masivo debido a perforaciones intestinales por herida por proyectil de arma de fuego. Mecanismo de muerte: Choque hipovolémico. Causa de muerte: Herida por proyectil de arma de fuego. Manera de muerte: Homicidio” (fl. 113, cdno. 1).

6.7. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

7.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

7.1.1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(34)de la responsabilidad del Estado(35)y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(36)y de su patrimonio(37), sin distinguir su condición, situación e interés(38). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(39). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(40); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(41).

7.1.2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(42)tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(43)tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(44), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(45)y de 23 de agosto de 2012(46).

7.1.3. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(47), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(48).

7.1.4. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(49), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(50). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(51).

7.1.5. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(52). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(53).

7.1.6. Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(54). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(55). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(56).

7.1.7. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(57)es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(58)que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(59).

7.1.8. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad o de protección(60)frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(61). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(62).

7.1.9. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(63).

7.1.10. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(64), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(65), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(66).

7.1.11. Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(67), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(68), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(69).

7.1.12. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(70)que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

7.1.13. Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(71)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

7.1.14. La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(72). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(73). Entendida la precaución como principio(74), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(75)“exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (…) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(76). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(77), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

7.2. La responsabilidad del Estado por los daños causados por armas de dotación oficial.

7.2.1. La Sala verifica que en ejercicio del control de convencionalidad(78)encuentra elementos normativos que sirven de parámetro para determinar el juicio de atribución de responsabilidad del Estado con sustento en una falla del servicio, a partir del reconocimiento del derecho a la vida (que impone obligaciones tanto positivas como negativas a los Estados) y el derecho a la integridad física de la persona(79)como derechos humanos en la Convención y conforme a los criterios de excepcionalidad y uso racional de los instrumentos de coerción de que disponen las autoridades del Estado, tal como lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos(80)en el caso Retén de Catia c. Venezuela donde fijó una suerte de pautas para el uso de la fuerza y de las armas por parte de las autoridades estatales, de manera que i) la fuerza o los elementos de coerción sólo pueden ser empleados cuando se hayan agotado sin éxito otros medios de control menos lesivos, ii) por regla general —dice la Corte— se debe proscribir el uso de armas letales y sólo se puede autorizar su uso en los casos expresamente tasados por la ley, los cuales deben estar sujetos a una interpretación restrictiva, añadiendo que “Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria” y, por último iii) la Corte apeló a los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por parte de oficiales encargados de hacer cumplir la ley(81)para decir que el uso de las armas de fuego es excepcional, y que procede para la defensa propia o de un tercero que ve amenazada su vida o integridad física, para evitar la comisión de un delito, cuando se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga; en suma esta declaración de principios reitera que “En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.

7.2.2. En este mismo contexto, se enfatiza que en el ámbito del sistema universal de protección de derechos humanos(82)se encuentra la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979 de la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la cual se adoptó el Código de Conductas para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de donde se destaca el artículo 3º que dispone que “los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”(83), derivándose como consecuencias: i) el uso excepcional de la fuerza, ii) que la legislación nacional que de manera extraordinaria autorice el uso de las armas de fuego debe establecerse “de conformidad con un principio de proporcionalidad” y, iii) que el uso de las armas constituye una medida extrema y que se debe hacer todo lo posible por excluir su uso contra los niños; de acuerdo con los comentarios elaborados a dicho artículo por la propia asamblea general(84).

7.2.3. Además, en el ordenamiento interno colombiano, a partir de la consagración constitucional de los fines esenciales del Estado(85)así como del derecho fundamental a la vida(86), se desprende la exigencia del uso proporcional de la fuerza por parte de los agentes públicos que hagan uso de ellas, tal como se puede verificar con la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el director general de la Policía Nacional aprobó el reglamento de vigilancia urbana y rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar la prestación del servicio policial a los nuevos principios establecidos en la Constitución Política de 1991, con la función primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica(87).

7.2.4. En dicho reglamento, se establecieron las normas de carácter general que regulan la prestación del servicio policial, se fijaron los criterios, pautas y procedimientos para asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y se estableció una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio de vigilancia(88), a los cuales deben ceñirse las actuaciones del personal oficial, suboficial y agentes de la institución(89). En lo que concierne al uso de la fuerza y de las armas de fuego el artículo 127 de este reglamento establece:

Solo cuando sea estrictamente necesario, la Policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo” (CNP, art. 29).

El medio de policía debe ser adecuado al fin de policía que se trata de alcanzar, y a la naturaleza del derecho a proteger lo que quiere decir que la medida impuesta no debe ser la más rigurosa y que si una medida menos rigurosa basta, esta es la que debe ser empleada.

Los funcionarios de policía pueden autorizar el uso de la fuerza en los siguientes casos, para:

1. Hacer cumplir las decisiones de los jueces y demás autoridades.

2. Impedir la comisión actual o inminente de un hecho punible.

3. Asegurar la captura de quien debe ser conducido ante la autoridad.

4. Vencer la resistencia del que se oponga a una orden judicial de cumplimiento inmediato.

5. Evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública.

6. Defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta, contra la persona, su honor y sus bienes.

7. Proteger a las personas contra peligros inminentes y graves”.

7.2.5. Aun así, sin perjuicio de la falla del servicio como título de imputación, la Sala, en atención al criterio interpretativo fijado por el pleno de esta Sección, recuerda que la configuración jurídica de la responsabilidad está sujeta a la valoración ad hoc y de acuerdo al caudal probatorio que obre en el proceso, de manera que, lejos de configurarse un catálogo unívoco se fijó la tesis según la cual “el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”(90).

7.2.6. Dicho lo anterior, no puede perderse de vista que también es posible realizar un juicio de imputación de un daño causado con un arma de dotación oficial a partir del régimen objetivo de riesgo excepcional comoquiera que se trata del desarrollo de una actividad riesgosa, que lleva a considerar que el uso de estos artefactos por parte de las autoridades genera, de suyo, una potencialidad de lesión. En efecto, a la luz de la regla jurídica del artículo 2356 del Código Civil(91), se ha comprendido la existencia de una actividad peligrosa cuando se “rompe el equilibrio existente, colocando a las personas ante el peligro inminente de recibir lesión en su persona o en sus bienes”(92), o, como se ha considerado recientemente, y aproximándose a partir de una definición en el sentido opuesto, cuando se encuentra que el hecho generador del daño que se solicita indemnizar “supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades”(93).

7.2.7. Es así, entonces, como se llega a afirmar que el desarrollo de actividades peligrosas hace prescindir de la demostración de la falla, falta o culpa de la entidad administrativa como elemento para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado; de manera que lo que debe quedar acreditado probatoriamente es que a) se trate de la utilización de un arma de dotación oficial, por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones(94)y b) que exista una relación entre ésta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización del arma como elemento que denota peligrosidad, salvo que se demuestre alguna causa eximente de responsabilidad, por ejemplo, fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima(95).

7.2.8. Por último, la teoría del daño especial, como criterio de motivación para la imputación de responsabilidad ha tenido cabida, fácticamente, en aquellos eventos en donde el daño antijurídico ocasionado a un sujeto proviene de actos en donde la fuerza pública, en cumplimiento de los cometidos estatales, se enfrenta a presuntos delincuentes a fin de evitar la consecución de conductas delictivas(96).

8. El juicio de atribución de responsabilidad en el caso concreto.

8.1. Revisado el acervo probatorio que obra en el expediente, se encuentra que el daño antijurídico es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por las razones que pasan a exponerse.

8.2. Por acreditado se tiene el hecho consistente en que para el 3 de enero de 2001 las compañías Búfalo, Cobra y Escorpión, pertenecientes al Batallón de Contraguerrilla 6 “Pijaos” se desplazaron al área del municipio de Venadillo, Tolima en cumplimiento de la orden de operaciones 001 del comando del mencionado batallón (fls. 42-43, cdno. 2, exp. 2001-0504)(97). Así mismo, que siguiendo órdenes del comandante del batallón el 7 de enero del mismo año los civiles(98)Gilberto Pérez Ramírez, Ulises Montes Pisa y Javier Ramírez fueron enviados a recoger, en vehículos del Ejército, personal de la tropa en un punto entre la vía que comunica el sitio de La Granja con Puerto Boy, municipio de Venadillo (fls. 43-44, cdno. 2, exp. 2001-0504).

8.3. Sobre las circunstancias específicas en que se llevó a cabo el transporte por parte de los tres civiles, el testigo Eulises Montes Pisa, quien junto al occiso estaban encargados de transportar a los militares, declaró en el proceso que habían manifestado al mayor que no conocían el sector al que estaban siendo dirigidos, además de afirmar que cuando llegaron al sitio donde, creían, debían recoger a los uniformados fueron atacados por desconocidos recibiendo un impacto de bala el señor Gilberto Pérez. Estas circunstancias fueron detalladas por el testigo en los siguientes términos:

“arrancamos los tres vehículos llevando la delantera Javier Ramírez, después iba Pérez Gilberto y por último iba yo, llegando a una “Y” nos bajamos y dudando por donde era, Pérez nos dijo que él más o menos conocía por el lado izquierdo, en ese momento él cogió la delantera, siguiéndolo Javier y por último yo, calculando más o menos 40 minutos nos detuvimos y empezamos a dar vuelta para esperarlos, de pronto nos bajamos de los camiones Gilberto y yo, mientras que Gilberto revisaba el carro de él yo me dirigí al vehículo de Javier que era el primero, en cuestión de unos minutos escuché unos silbidos, en ese momento me dirigí hacia la parte trasera de mi vehículo, pero llegando allí fui recibido a pura bala, rafagazos (sic), en ese momento, era cuando venía Pérez corriendo todo asustado y el carro mío recibiendo impactos de bala, en ese momento nos dirigimos hacia la parte delantera izquierda de la carretera buscando como ocultarnos, pero al llegar allí Pérez me dijo que lo ayudara, pero él en ese momento ya estaba agonizando, fue tanto el miedo y el susto que tuve que busque (sic) la forma de trepar por unos alambres con Javier, buscando refugio y avanzando hasta encontrar unos matorrales para escondernos, allí permanecimos hasta las siete de la mañana escondidos, eso fue más o menos, a las siete u ocho de la noche, a las siete de la mañana nos bajamos nosotros río abajo Ramírez y yo, todos golpeados y maltratados por los alambres y la maleza, permanecimos río abajo hasta las once de la mañana perdidos hasta que encontramos la carretera y allí vimos a la tropa que nos estaba buscando y nos auxiliaron” (resaltado propio) (fls. 282-286, cdno. 1).

8.4. En cuanto a la autoría de los disparos que cegaron la vida del señor Pérez Ramírez, los medios probatorios dejan ver con claridad que éstos provinieron de uno de los miembros de la tropa del Ejército, concretamente, del soldado puntero Jair Mendoza Moreno(99).

8.5. Fijadas como quedaron las premisas fácticas que cuentan con sustento probatorio en el expediente, se encuentra que el daño antijurídico generado con la muerte violenta del señor Gilberto Pérez es imputable a la demandada, a título de falla del servicio, esto es, debido al incumplimiento de deberes normativos a cargo del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, consistente en los siguientes aspectos:

8.6. En cuanto al desarrollo del operativo de transportar a los militares.

8.6.1. La Sala no puede pasar por alto el hecho de que los conductores involucrados en el operativo, entre ellos el señor Gilberto Pérez, no tenían conocimiento del sitio al cual debían movilizarse, siendo que, según lo narrado por el testigo Eulises Montes, tales desplazamientos les eran ordenados hacia lugares que ya eran conocidos por ellos(100).

8.6.2. Igualmente, considerando la situación de incertidumbre en cuanto a la ubicación y posicionamiento de las tropas que debían ser recogidas y del camino que se debía seguir, se echa de menos que no se hubiere adoptado algún mecanismo de comunicación permanente bien sea entre el comandante del Batallón y los transportistas o de estos con la tropa para efectos de cumplir con la misión encomendada.

8.6.3. Estas situaciones llevan a la Sala a decir que la orden de desplazamiento de los conductores no se ajustó a las disposiciones que rigen la materia, como son el reglamento 3-10 de operaciones de combate irregular que deja en claro la vulnerabilidad de los trasportes en vehículo automotor y, por lo mismo, la necesidad de contar con medidas de seguridad adecuadas(101); así como con la propia orden de operaciones 002 dada por el comandante de la sexta brigada el 3 de enero de 2001 que dispuso que “11) el empleo de los vehículos se restringe a las horas nocturnas y debe obedecer a las medidas de seguridad para las tropas, así como en el regreso para los conductores” (resaltado propio) y “14. Las comunicaciones son obligatorias y el comandante del batallón debe garantizar su cumplimiento” (fl. 55, cdno. 2, exp. 2001-0504).

8.7. En cuanto al uso de la fuerza en el presente caso.

8.7.1. Aunado a lo anterior la Sala también encuentra que en el sub judice se configuró un uso desproporcionado de la fuerza por parte del soldado puntero del Ejército Nacional.

8.7.2. En efecto, además de las irregularidades ya anotadas, la Sala debe censurar de manera enfática el proceder del Ejército Nacional en los hechos comentados, pues de ningún modo puede ser aceptable en el marco de un Estado social y democrático de derecho que el respeto del derecho humano y fundamental a la vida (consagrado a nivel constitucional y a nivel convencional en tratados de Derechos Humanos del orden regional y universal) quede supeditado a una orden de “alto” que expida el personal militar, de manera que ante su desconocimiento se avale, ipso facto, una pretendida e infundada potestad de atentar de manera directa a la vida o la integridad física de un ser humano por medio del uso de la fuerza o de las armas de fuego(102).

8.7.3. Un razonamiento como el anterior, que es el esbozado por la entidad demandada en la contestación de las demandas(103)y fue secundado por la decisión del tribunal de primera instancia(104)no se compadece con la necesaria y obligatoria observancia de los derechos humanos en todos los ámbitos de actuación del Estado, como un todo y, particularmente, respecto de aquellos funcionarios encargados de hacer cumplir la ley(105), frente a los cuales los estándares internacionales en derechos humanos han establecido la aplicación estricta de un criterio de proporcionalidad (como interdicción de la arbitrariedad) de modo tal que sólo se considere como legítimamente autorizado el uso de la fuerza y de las armas de fuego en casos en donde las circunstancias concretas así lo demanden, a efectos de salvaguardar la vida o integridad física propia o de un tercero ante una amenaza inminente.

8.7.4. Se trata, entonces de un juicio de proporcionalidad que está orientado por los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, de manera que i) pese a que está prohibido por regla general el empleo de la fuerza y más aún de medios letales; su uso excepcional puede hacerse siempre que la actuación persiga una finalidad legítima a la luz del sistema jurídico(106); ii) que se siga un razonamiento de selección de medios conforme al cual se haga uso de aquel que resulte menos lesivo para la vida y/o integridad física de la persona contra quien se lleva a cabo la acción(107); e igualmente deberá valorarse si iii) una ponderación en el caso en concreto lleva a decir que se justificó la afectación a los derechos a la vida e integridad física del sujeto contra el que se ejecutó la acción como directa contrapartida del cumplimiento de los objetivos lícitos que permiten el uso de la fuerza y las armas de fuego(108).

8.7.5. En este orden de ideas, la aplicación del criterio de proporcionalidad en el caso concreto no resiste un análisis mínimo en tanto que no es posible dar por acreditado el hecho de que la actuación del Ejército Nacional se orientara al cumplimiento de un objetivo convencional, constitucional o legalmente establecido. Por el contrario, se trató de una respuesta desproporcionada a una conducta jurídicamente neutra, pues lo único que hizo la víctima fue emprender la huida desatendiendo la orden de “alto” del militar(109), sin que pueda afirmarse que un proceder de esta manera sea merecedora de un acto de represión de tal entidad.

8.8. En consecuencia, el juicio de atribución de responsabilidad a la demandada se explica a partir de la violación de los contenidos normativos que rigen la actuación de la administración, específicamente de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional en lo concerniente al uso razonable, necesario y proporcional de la fuerza, además de los mencionados errores en que incurrió la demandada en el operativo de trasporte de los militares.

9. Los perjuicios solicitados por los demandantes.

9.1. En el expediente 2001-0504 los demandantes (Virginia Medina González, Niyireth y Jonathan Steven Pérez González) solicitaron el reconocimiento de perjuicios morales y materiales; el primero de estos en monto de tres mil (3.000) gramos oro para cada uno y el segundo, que corresponde específicamente al lucro cesante por un monto superior a cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000).

9.2. Por otra parte, en el expediente 2001-2325 los demandantes (Heriberto, Silvino, José Omar, Carlos Abel, Marina, Ana Hilda, Concepción Pérez Ramírez y María Oliva Ramírez de Pérez) solicitaron el reconocimiento de perjuicios morales tasados, para cada uno de ellos, en un monto de mil (1.000) gramos oro.

9.3. Reconocimiento de perjuicios inmateriales en la modalidad de perjuicios morales.

9.3.1. En lo que respecta al reconocimiento de los perjuicios morales, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(110)señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

9.3.2. Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(111)como espacio básico de toda sociedad(112)[el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse [de la prueba testimonial]: — ¿cómo estaba conformada la familia?; — ¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; — ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; — ¿se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; — ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo—?], y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestacional o fundamental(113).

9.3.3. Ahora bien, la reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(114), sostiene claramente que el “Juez contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” [citando la Sentencia T-212 de 2012 de la Corte Constitucional].

9.3.4. A lo que se agregó, en la misma sentencia una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

9.3.5. Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez”.

9.3.6. Así las cosas, en el caso la Sala encuentra que opera la inferencia lógica de aflicción, guiada de las máximas de la experiencia, al estar acreditadas las relaciones que frente a la víctima mortal (Gilberto Pérez Ramírez) adujeron los demandantes, esto es, la condición de madre(115), esposa(116), hijos(117)y hermanos(118). Además, la Sala advierte que también militan en el proceso medios probatorios que dan crédito de los vínculos de cercanía y afecto existentes entre los demandantes y el fallecido así como la aflicción por su deceso(119).

9.3.7. En consecuencia, la Sala reconocerá la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de los siguientes actores: Virginia Medina González, Niyireth Pérez Medina, Jonathan Steven Pérez Medina y María Oliva Ramírez de Pérez, en su calidad de esposa, hijos y madre del occiso. Respecto de los demás demandantes, que acreditaron su condición de hermanos frente al fallecido, se reconocerán perjuicios morales por un monto de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos, es decir para: José Omar, Carlos Abel, Marina, Ana Hilda, Concepción, Eriberto(120)y Silvino Pérez Ramírez.

9.4. Reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

9.4.1. Se reconocerá, además, a favor de los demandantes del proceso 2001-0504 perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante.

9.4.2. En efecto, las diversas declaraciones obrantes en el proceso dan pleno crédito al hecho según el cual el señor Gilberto Pérez Ramírez disponía de su asignación salarial para la manutención de su hogar, conformado por su esposa Virgina Medina González y sus hijos Niyireth y Jonathan Pérez Medina. Además se tiene también acreditado en el expediente que el Señor Gilberto Pérez Ramírez se encontraba laboralmente vinculado con el Ejército Nacional y que devengaba un salario mensual de $ 603.924.16 (fl. 8, cdno. 1, exp. 2001-0504).

9.4.3. Como consecuencia de tal circunstancia, se impone reconocer como daño cierto el impacto patrimonial desfavorable padecido por los mencionados actores comoquiera que desde el fallecimiento de su esposo y padre han dejado de recibir el sustento económico que éste les suministraba(121).

9.4.4. Dicho lo anterior, se procederá a efectuar la liquidación del lucro cesante a favor de los demandantes señalados, para lo cual, a efectos de fijar la renta que servirá de base del cálculo liquidatorio, se agregará al salario devengado un 25% correspondiente a las prestaciones sociales a las que tenía derecho recibir el fallecido, suma a la que se le descontará un 25% que ha sido entendido por la jurisprudencia de esta corporación como la parte o monto que el fallecido hubiere destinado para sí, de tal manera que para el presente caso el valor de la renta es de: $ 566.178,9, que una vez actualizado arroja el siguiente valor:

1nnn
 

Ra: $ 1.050.648,71

9.4.5. Ahora bien, comoquiera que los beneficiarios de este rubro indemnizatorio son la esposa y los dos (2) hijos menores del fallecido Gilberto Pérez Ramírez la Sala advierte que la distribución del monto será de la siguiente manera: 50% de la renta a favor de la esposa y 25% en partes iguales para sus hijos.

9.4.6. Así mismo, la tasación del perjuicio para los hijos tendrá lugar hasta el momento en que alcancen la edad de veinticinco (25) años(122), por ser esta la edad hasta la cual se ha reconocido el derecho que tiene los hijos de recibir alimentos y subsistencia de parte de sus padres; advirtiendo que no se encuentra prueba alguna que permita inferir en el sub judice que exista una circunstancia especial o diferenciada que imponga la extensión de este deber hasta una fecha ulterior. Respecto de la esposa, el periodo indemnizatorio transcurrirá hasta la vida probable restante del señor Gilberto Pérez, acreciéndole en su favor la liquidación del perjuicio después de que sus hijos hayan cumplido la edad de veinticinco (25) años.

9.4.7. Liquidación por concepto de lucro cesante consolidado.

Indemnización que corre entre la fecha en que sucedió el hecho dañoso (ene. 7/2001) hasta el día en que se profiere esta sentencia (mayo 14/2014), conforme a la siguiente fórmula:

2nnn
 

Donde,

S: es la indemnización a obtener.

Ra: renta actualizada que para la señora Virginia Medina es de $ 525.324,35 y para cada uno de los dos (2) hijos de $ 262.662,17

n: número de meses que comprende el período indemnizable (desde la fecha de los hechos, ene. 7/2001, y hasta la fecha de la presente sentencia mayo 14/2014, esto es, 160,23 meses).

i: interés puro o técnico que corresponde a 0,0004867

3nnn
 

9.4.8. Liquidación por concepto de lucro cesante futuro.

Indemnización que corre desde el día siguiente a la fecha en que se profiere esta sentencia hasta el momento en que los dos (2) hijos obtengan la edad de veinticinco (25) años y, en el caso de la esposa Virginia Medina, hasta la edad de vida probable del señor Gilberto Pérez Ramírez, cuyo promedio de vida probable es inferior al de ella, conforme a la siguiente fórmula:

4nnn
 

Donde,

n: corresponde al período futuro indemnizable siendo para Niyireth Pérez Medina 82,2 meses y para Jonathan Pérez Medina 139,9 meses. Respecto de Virginia Medina González el periodo corresponde a 292,17 meses(123).

5nnn
 

En favor de la esposa Virginia Medina González

Esta liquidación se divide en tres períodos. El primero va desde el 15 de mayo de 2014 hasta cuando Niyireth Pérez obtiene la edad de 25 años; la segunda desde el día siguiente de esta última fecha hasta cuando Jonathan Pérez adquiere la edad de 25 años y, por último, la tercera va desde el día siguiente de este último suceso hasta el tiempo de vida probable del señor Gilberto Pérez.

6nnn
 

9.4.9. En consecuencia, por concepto de lucro cesante se reconocerá a la señora Virginia Medina González el valor total de trecientos catorce millones novecientos dieciocho mil cuatrocientos cuarenta pesos y tres centavos ($ 314.918.440,3), para Niyireth Pérez Medina la suma de ochenta y un millones doscientos setenta y nueve mil setecientos noventa y ocho pesos y treinta y dos centavos ($ 81.279.798,32) y para Jonathan Pérez Medina el monto de noventa millones ciento veintiséis mil cuatrocientos sesenta y cinco pesos y quince centavos ($ 90.126.465,15).

10. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera - Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1 REVOCAR la sentencia de 29 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima - Sala de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de los procesos acumulados.

2. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la muerte de Gilberto Pérez Ramírez ocurrida el 7 de enero de 2001 en zona rural del municipio de Venadillo.

3. CONDENAR, como consecuencia de la anterior declaración, a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional al pago de perjuicios morales a favor de los demandantes en los siguientes términos:

DemandanteCalidadMonto reconocido
Virginia Medina GonzálezEsposa del fallecido100 SMMLV
Niyireth Pérez RamírezHija100 SMMLV
Jonathan Steven Pérez RamírezHijo100 SMMLV
María Oliva Ramírez de PérezMadre100 SMMLV
José Omar Pérez RamírezHermano50 SMMLV
Carlos Abel Pérez RamírezHermano50 SMMLV
Marina Pérez RamírezHermana50 SMMLV
Ana Hilda Pérez RamírezHermana50 SMMLV
Concepción Pérez RamírezHermana50 SMMLV
Eriberto Pérez RamírezHermano50 SMMLV
Silvino Pérez RamírezHermano50 SMMLV

4. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional al pago de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de los siguientes demandantes:

DemandanteCalidadMonto reconocido
Virginia Medina GonzálezEsposa$ 314.918.440,3
Niyireth Pérez MedinaHija$ 81.279.798,32
Jonathan Pérez MedinaHijo$ 90.126.465,15

5. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

6. ABSTENERSE de condenar en costas.

7. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Proceso acumulado con el 73001-23-00-000-2001-02325-00, tal como se referenciará en los antecedentes de esta providencia.

(7) Como quiera que la sentencia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2004, la norma aplicable, a efectos de determinar la vocación de doble instancia de los procesos contenciosos administrativos es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 2001, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 26.390.000; calculado a partir de la mayor pretensión individualmente considerada, al tenor de lo preceptuado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, bajo la redacción anterior de la Ley 1395 de 2010.

(8) La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla (…)”.

(9) Sentencia de 31 de enero de 2011, expediente: 15800.

(10) Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente 21060.

(11) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrado Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(12) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.

“Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (resaltados adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106.

(13) Al respecto, ver por ejemplo, Sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(14) Puede verse sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 17605 y 9 de febrero de 2012, expediente 21060.

(15) Código de Procedimiento Civil, artículo 185. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella.

(16) “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martín Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (en homenaje al prof. Luis H. Farias Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, págs. 278 y 279.

(17) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, pág. 329.

(18) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, pág. 329.

(19) “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, ob. cit., pág. 186.

(20) “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. Mill, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, págs. 152 y 153.

(21) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en Brewer-Carias, Allan R.; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

(22) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed., 1ª reimp., Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, pág. 279.

(23) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, pág. 168.

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

(25) Según lo ratificado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual[1] y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., pág. 298.

(27) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

(28) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

(29) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

(30) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

(31) “(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, págs. 194, 196 y 203.

(32) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración [Sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(33) Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor… sólo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa… el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando ésta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob. cit., pág. 303.

(34) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(35) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(36) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM 4, 2000, pág. 308.

(37) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(38) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(39) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T. I, V. 178.

(40) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(41) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., págs. 120-121.

(42) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(43) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, exps. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(44) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

(45) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(46) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(47) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., pág. 927.

(48) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(49) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatiodi iudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(50) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(51) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(52) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(53) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(54) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(55) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

(56) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pág. 171.

(57) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62.

(58) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 64.

(59) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “…la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(60) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(61) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), págs. 1 y ss.

(62) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor, etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993, págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(63) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(64) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(65) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pág. 204.

(66) “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., pág. 308.

(67) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

(68) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo perquam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., pág. 311.

(69) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(70) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM Nº 4, 2000, pág. 307.

(71) “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (…) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (…) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, pág. 560.

(72) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, pág. 3.

(73) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., pág. 4.

(74) Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, pág. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

(75) Sadeleer, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en García Ureta, Agustín (Coord), Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, pág. 270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

(76) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., pág. 5.

(77) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

(78) Puede verse: Brewer-Carías, Allan R; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de Convencionalidad y Responsabilidad del Estado, 1º ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

El control de convencionalidad es una herramienta cuyo desarrollo se encuentra en la amplia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que pasa a señalarse: Caso Velásquez Rodríguez Vs Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988; caso Suarez Rosero Vs Ecuador, sentencia de 12 de noviembre de 1997; caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999; caso Mirna Mack Chang Vs Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003 (voto razonado concurrente juez Sergio García Ramírez); Tibi Vs. Ecuador, sentencia de 7 de septiembre de 2004; caso La Última Tentación de Cristo Vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2005; Caso López Álvarez Vs Honduras, sentencia de 1º de febrero de 2006; caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006; caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006 (voto razonado del juez García Ramírez); caso La Cantuta Vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006 (voto razonado del juez García Ramírez); caso Boyce Vs. Barbados, sentencia de 20 de noviembre de 2007; caso Castañeda Gutman Vs. México, sentencia de 6 de agosto de 2008; caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, sentencia de 12 de agosto de 2008; caso Radilla Pacheco Vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009; caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, sentencia de 26 de mayo de 2010; caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010; caso Fernández Ortega y otros Vs. México, sentencia de 30 de agosto de 2010; caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, sentencia de 31 de agosto de 2010; caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010; caso Vélez Loor Vs. Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010; caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010; caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010; caso Gelman Vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011; caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela, sentencia de 1º de julio de 2011; caso López Mendoza Vs. Venezuela, sentencia de 1º de septiembre de 2011; caso Fontevecchia y D’amico Vs. Argentina, sentencia de 29 de noviembre de 2011; caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012 (voto parcialmente disidente juez Alberto Pérez Pérez); caso Furlan y familiares Vs. Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012; caso Masacre de Río Negro Vs. Guatemala, sentencia de 4 de septiembre de 2012; caso Masacre de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, sentencia 25 de octubre de 2012 (voto razonado del juez Diego García Sayán); caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) Vs. Guatemala, sentencia de 20 de noviembre de 2012; caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, sentencia de 30 de noviembre de 2012; caso Mendoza y otros Vs. Argentina, sentencia de 14 de mayo de 2013.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta las siguientes opiniones consultivas y resoluciones de la Corte IDH: Opinión Consultiva OC-13/93, de 16 de julio de 1993, OC-14/1994 de 9 de diciembre de 1994 (Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la convención); Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia de 20 de marzo de 2013, caso Gelman Vs Uruguay.

(79) Al tenor del artículo 5.1 de la convención y que establece que 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

(80) Es de resaltar que también la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que si bien las autoridades tiene el derecho y el deber de hacer cumplir la ley y mantener el orden público, ello no puede dar lugar al uso excesivo y desproporcionado de la fuerza, ya que, en situaciones de tal condición se estaría frente a una privación arbitraria de la vida, en caso de causarse la muerte con tal proceder. Ha dicho la comisión al respecto:

“39. La jurisprudencia de la Corte deja en claro que los agentes del Estado tienen el derecho y la responsabilidad de hacer cumplir la ley y mantener el orden aun cuando se produzcan, en algunos casos, muertes o lesiones corporales. No obstante, la Corte sostuvo también claramente que la fuerza utilizada no debe ser excesiva. Cuando se usa fuerza excesiva, no se respeta la integridad personal, y toda privación de la vida resultante es arbitraria. La cuestión que se plantea a la comisión consiste, por lo tanto, en determinar si los agentes policiales que penetraron en la finca para cumplir las órdenes de arresto hicieron uso excesivo de fuerza, que haya dado lugar a violaciones de la convención. La comisión concluye que en este caso se llevó a cabo un uso excesivo de la fuerza.

40. Conforme a las pautas internacionales que se han elaborado referentes al uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad pública para cumplir su función, esa actividad debe ser necesaria y proporcional a las necesidades de la situación y al objetivo que se trata de alcanzar. El Código de Conducta para Oficiales de Seguridad Pública de las Naciones Unidas dispone expresamente que “el uso de armas de fuego se considera una medida extrema”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe de fondo 57/02 Caso 11.382. Caso Finca La Exacta c. Guatemala. 21 de octubre de 2002. Información obtenida en el sitio web: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2002sp/Guatemala.11382a.htm Consultado el 10 de marzo de 2014.

(81) Dicha declaración de principios tuvo lugar en el octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba entre el 27 de agosto y el 7 de septiembre de 1990. Es de resaltar de esta declaración los principios 9º y 10 que establecen lo siguiente:

“9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.

10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso”.

(82) Debe destacarse el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el Caso Fanny Suarez de Guerrero c. Colombia el 31 de marzo de 1982 en donde el comité conoció un caso concerniente a la muerte de siete personas a manos de miembros de la Policía Nacional. Los fundamentos jurídicos recogen la opinión del comité acerca de la violación del derecho a la vida dispuesto en el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El comité señaló:

“13.2. Por otra parte, la acción de la policía fue al parecer tomada sin previo aviso a las víctimas y sin darles ninguna oportunidad de rendirse a la patrulla de la policía o de ofrecer ninguna explicación de su presencia o intenciones. No hay evidencia de que la acción de la policía era necesaria en su propia defensa o la de los demás, o que era necesario llevar a cabo la detención o impedir la fuga de las personas afectadas. Por otra parte, las víctimas no eran más que sospechosos del secuestro que había ocurrido unos días antes, y su muerte a manos de la policía les privó de todas las protecciones del debido proceso establecido por el pacto. En el caso de la señora María Fanny Suárez de Guerrero, el informe forense mostró que había recibido un disparo en varias ocasiones después de que ella ya había muerto de un ataque al corazón. No puede haber ninguna duda razonable de que su muerte fue causada por la patrulla de la policía.

13.3 Por estas razones, es la opinión del comité de que la acción de la policía provocó la muerte de la señora María Fanny Suárez de Guerrero era desproporcionada en relación con los requisitos de la aplicación de la ley en las circunstancias del caso y que fue privado arbitrariamente de su vida contraria al artículo 6º (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Puesto que la acción policial se hizo justificable como un asunto de la legislación colombiana mediante el Decreto Legislativo 70, de 20 de enero de 1978, el derecho a la vida no estaba suficientemente protegido por la ley de Colombia como lo exige el artículo 6º (1)”.

(83) Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de marzo de 2014]

(84) Los comentarios al artículo tercero del Código de Conductas son del siguiente tenor literal:

“Comentario:

a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites.

b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad. Debe entenderse que esos principios nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en la interpretación de esta disposición. En ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr.

c) El uso de armas de fuego se considera una medida extrema. Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes”. Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de marzo de 2014]

(85) Constitución Política de Colombia, artículo 2º. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

(86) Constitución Política de Colombia, artículo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.

(87) Allí se denominó servicio de policía a la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la comisión de delitos, y se dijo que éste servicio lo integran la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional, clasificándolo según su objeto en servicios de policía de vigilancia y servicios de Policía Judicial.

(88) Artículo 1º ibídem.

(89) Artículo 2º ibídem.

(90) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Postura reiterada en el fallo de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Adviértase que este criterio es consonante con la regla del iura novit curia, al respecto véase: sentencia de 31 de julio de 1989 (exp. 2852), 20 de febrero de 1989 (exp. 4655), 11 de febrero de 2009 (exp. 17318), entre otras.

(91) Artículo 2356 Código Civil. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.

Son especialmente obligados a esta reparación:

1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.

2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.

3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.

(92) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 13 de septiembre de 2001, radicado 12487. Y destaca como características: “La inminencia de un peligro que desborda la capacidad de prevención o resistencia común de los seres humanos, son las características determinantes para definir las actividades peligrosas”. Igualmente véase: sentencia de 27 de julio de 2000 (exp. 12099); 14 de junio de 2001 (exp. 12696), 22 de abril de 2004 (exp. 15088), 14 de julio de 2004 (exp. 14308), 24 de febrero de 2005 (13967), 10 de agosto de 2005 (exp. 15127), 30 de marzo de 2006 (exp. 15441), 14 de abril de 2010 (exp. 17921), 23 de junio de 2010 (exp. 18674), 11 de agosto de 2010 (exp. 19289), 23 de agosto de 2010 (19127), 27 de junio de 2013 (27626), 29 de septiembre de 2011 (exp. 21382), entre otras.

A su turno la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en torno a la noción de actividad peligrosa: “Si peligrosa es la actividad que, debido a la manipulación de ciertas cosas o [e]l ejercicio de una conducta específica que lleva ínsito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, [que] tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que —de ordinario— despliega una persona respecto de otra” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de octubre de 2001, radicado: Expediente 6315. Más recientemente esa corporación ha sostenido: “Con estas premisas, para la Sala, el régimen de responsabilidad por las actividades peligrosas es singular y está sujeto a directrices específicas en su etiología, ratio y fundamento. Por su virtud, el fundamento y criterio de imputación de la responsabilidad es el riesgo que el ejercicio de una actividad peligrosa comporta por el peligro potencial e inminente de causar un daño a los bienes e intereses tutelados por el ordenamiento. La culpa no es elemento necesario para estructurar la responsabilidad por actividades peligrosas ni para su exoneración; no es menester su demostración, ni tampoco se presume…”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de 24 de agosto de 2009, expediente 11001-3103-038-2001-01054-01.

(93) “Y es, precisamente, en la construcción socio jurídica del “riesgo socialmente aceptable”[1] en la que el juez debe sustentar su juicio de imputación para determinar si a partir de una actividad a la que le es intrínseca la naturaleza de peligrosa se producen daños antijurídicos que puedan ser atribuidos fáctica y jurídicamente (…) el centro de argumentación y de la decisión del juez contencioso administrativo debe orientarse hacia el “hecho generador” de la producción del daño antijurídico, que no es otro que la “realización del riesgo voluntariamente creado”[1] y que supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades (para el caso de la conducción), o desde una perspectiva evolucionada que lo es para todo tipo de actividad en la sociedad moderna”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 25 de abril de 2012, C.P. Santofimio Gamboa, expediente. 22856.

(94) Ha quedado bien definido que la responsabilidad del Estado en esta clase de eventos requiere encontrar configurada la prestación del servicio de seguridad y/o vigilancia por parte de la autoridad pública (bien sea policial o militar) que ocasione el daño, esto implica, en otros términos, identificar la actividad del agente como si fuese la propia del Estado, conforme al marco competencial que le ha asignado la Constitución, la ley o los reglamentos. Así, recientemente se ha sostenido: “debe resaltarse que esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, de modo que la simple calidad de funcionario público que funja el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio —como el arma de dotación oficial— no vincula al Estado”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 7 de junio de 2012, radicado 23117.

A su turno la doctrina sobre la materia también ha destacado la satisfacción de este elementos a efectos de analizar la responsabilidad de la administración pública, es el caso de Mir Puigpelat quien sostiene: “para que ello ocurra es necesario que concurran, acumulativamente, dos circunstancias distintas: en primer lugar, que la persona física de que se trate esté integrada en la organización administrativa. En segundo lugar, que actúe en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, o, en la formulación preferida por la doctrina y jurisprudencia administrativistas de nuestro país, que actúe en el desempeño o ejercicio de su cargo”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad. Madrid, Civitas. 1ª Edición, 2000, pág. 144.

(95) “En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez la administración, para exonerarse de responsabilidad, deberá acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de noviembre de 2009, radicado: 05001-23-24-000-1994-02073-01(17927). Igualmente de manera más reciente se ha sostenido: “para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, como quiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado”. Sentencia de 28 de abril de 2010, radicado 76001-23-31-000-1997-04952-01(19160).

(96) “Así, también, es necesario que se presente una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, la cual se identifica al comparar la posición de la víctima en relación con los demás integrantes del grupo social, por cuanto, mientras la actuación de la administración se justifica en el beneficio general, su interés particular se ha visto excepcional y anormalmente afectado, de manera que el daño resulta grave y desproporcionado, en comparación con el resto de la comunidad, elementos éste que se evidencia en los hechos examinados, por cuanto, mientras (…) vio protegido su derecho y socialmente se evitó la consumación de un delito, la aprensión de un antisocial y la ejemplificación que sanción penal impuesta al asaltante conlleva, Carlos Lozano Serrano vio violentado y cortado su derecho más fundamental, cual es el derecho a la vida, a la vez que sus familiares sufrieron injustamente los perjuicios que de aquí se derivaron, lo que, ciertamente, implica un rompimiento de las cargas públicas y los pone en situación de desigualdad e inferioridad ante la sociedad, todo lo cual se presenta como una consecuencia directa del actuar de la administración, que genera su deber de solidaridad”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de mayo de 2012, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expediente 66001-23-31-000-1999-00824-01 (22541).

(97) De acuerdo al informe 018/BR6-BCG6-CDO-375 de 8 de enero de 2001 suscrito por el mayor Gastelbondo, comandante del Batallón Contraguerrilla Nº 6 Pijaos.

(98) El Decreto 1792 del año 2000, vigente para le época en que ocurrieron los hechos, contiene la normatividad que regula la actividad de los civiles que trabajan con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y el parágrafo primero del artículo primero de ese decreto estipula: “PAR. 1º—Se entiende por personal civil, para todos los efectos del presente decreto, el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado de la Policía Nacional. Los servidores públicos que prestan sus servicios en las entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional se regirán por las normas vigentes propias de cada organismo”. A propósito de la naturaleza de la funciones que cumple este personal, el artículo segundo de esta misma legislación establece: “ART. 2º—Naturaleza del servicio en el Ministerio de Defensa Nacional y en la Policía Nacional. El servicio que prestan los servidores públicos civiles o no uniformados es esencial para el cumplimiento de las funciones básicas del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, así como para brindar las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos humanos, las libertades públicas y la convivencia pacífica de los residentes en Colombia”.

(99) El informativo por muerte narra lo siguiente al respecto: “cuando de repente se escucharon unos disparos hechos por el soldado puntero de la patrulla quien disparó al observar unas personas sobre la carretera que no atendieron la orden de parar y en estos hechos resultó herido a la altura del estómago el citado empleado” (fl. 9, cdno. 1, exp. 2001-0504). Igualmente el informe del comandante del Batallón Contraguerrilla Nº 6 “Pijaos” señala que “a las 20.00 horas estaba hablando nuevamente con el Radioperador de la Compañía Búfalo, cuando este me manifestó que se habían escuchado unos disparos, verificando que había sucedido, a lo cual el señor capitán Bonza, me informo (sic) que el puntero había observado unos sujetos sobre la carretera los cuales al darles la orden de hacer alto salieron corriendo hacia la cañada por lo cual el soldado voluntario Mendoza Moreno Jair, les disparo (sic) ocho cartuchos de su arma de dotación, cinco minutos después el mencionado oficial me informa que a las personas a las cuales les había disparado el soldado Mendoza eran los conductores los cuales treinta metros atrás se habían bajado de los vehículos apagando las luces y el motor, continuando a pie. Manifestándome que el señor conductor Pérez Ramírez Gilberto, había sido herido a la altura del estómago y se encontraba en estado grave” (fl. 44, cdno. 2, exp. 2001-0504). Mientras que el testigo Eluises Montes narró: “PREGUNTADO: Sírvase decir quien cree usted que haya sido el autor de los disparos? CONTESTO: “Yo no tengo idea porque fueron varios, pero del susto pensamos que eran guerrilleros y salimos corriendo, y al día siguiente nos dimos cuenta que fue la misma tropa que nos embosco (sic), pensando que nosotros eramos (sic) guerrilleros, porque eso fue lo que dijeron los soldados al día siguiente que vieron tres camiones y nos confundieron con guerrilleros, y eso fue al día siguiente después de que nos auxiliaron, allá por esos mismos lados de Venadillo la misma tropa que nos estaba buscando, y era un grupo de contraguerrilla del Batallón Pijaos y sé que era un capitán quien nos mandaba, pero yo no sé el nombre y esto lo dijeron además delante de Javier mi compañero y no habían mas (sic) personas ahí”.

(100) “PREGUNTADO: Es normal o regular que dentro del ejército (sic) se hagan o relacen esta clase de operaciones de recoger personal del ejército (sic) en cualquier lugar de la geografía sin previo aviso? CONTESTO: “No es normal, porque siempre nos dan un sitio que nosotros hayamos conocido, y en ese momento fuimos ordenados por el mayor Gastelbondo a ir hasta ese sitio, sin conocerlo, porque nos había dicho que carretera arriba y nosotros cumplimos esa orden”.

(101) Folio 4, cdno. 2, expediente 2001-0504.

(102) Es el caso de las denominadas “políticas de tirar a matar” en donde se avala un uso desproporcionado de la fuerza que es violatorio de los derechos humanos. Sobre este punto el relator especial ha sostenido: “45. Pero la retórica de tirar a matar y sus equivalentes plantea una amenaza grave y perdurable a los enfoques de aplicación de la ley basados en los derechos humanos. Del mismo modo, las expresiones del tipo de "asesinato selectivo” y tirar a matar se utilizan para sugerir un nuevo enfoque e insinuar que frente al terrorismo es inútil actuar en el marco de la ley. Sin embargo, las normas de derechos humanos permiten el recurso a medios letales cuando sea estrictamente necesario para salvar vidas humanas. La retórica de tirar a matar tan sólo sirve para dejar de lado las normas legales claras mediante una autorización para matar vagamente definida que produce confusión entre los agentes del orden, pone en peligro a personas inocentes y facilita los errores al tiempo que se eluden los verdaderos problemas que plantea una amenaza concreta”. Informe del relator especial al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. E/CN.4/2006/53 “Los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con las desapariciones y ejecuciones sumarias” 8 de marzo de 2006, pág. 23.

(103) Sostuvo la entidad demandada “De conformidad con el desarrollo de los hechos y en consideración a algunos elementos probatorios que acompañan el plenario, se puede establecer que en su comportamiento, es decir el desarrollado por el DE Gilberto Pérez Ramírez (q.e.p.d.), obró cierta negligencia, es decir que se puede demostrar que a éste le fueron manifestadas las voces de alerta, conocidas como de alto, las cuales fueron pronunciadas por parte de miembros legítimos del Ejército Nacional las que fueron desatendidas por parte de Pérez, con tan grave consecuencia como vino a ser la pérdida de su misma vida” (fl. 28, cdno. 1, exp. 2001-0504). En idéntico sentido se encuentra la contestación de demanda dentro del expediente 2001-2325 (fl. 50).

(104) El tribunal sostuvo en un aparte de su decisión que el occiso “se expuso imprudentemente al no contestar al soldado y después al no obedecer la voz de alto” (fl. 97, cdno. 1).

(105) “La administración, cualquier que sea la forma de actuación y cualquiera que sea la realidad social sobre que recaiga, ha de respetar como algo sagrado e inviolable, la dignidad de la persona humana, que es fundamento del orden político y de la paz social. El Estado puede utilizar, con toda energía, dentro de los límites impuestos por el principio de proporcionalidad, todos los medios de que dispone para impedir que el hombre realice conductas antijurídicas, pero no tiene el poder de segar la vida humana, ni de torturar al hombre. La autoridad no es en su contenido social, una fuerza física. Los integrantes de la fuerza física deben actuar siempre con la especial consideración que demanda la persona humana”. Consejo de Estado, Sala del o Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de marzo de 1993, expediente 7237.

(106) Dentro de este criterio se encuadran las referencias que hace la declaración de los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por parte de oficiales encargados de hacer cumplir la ley, en su principio 9º donde se afirma:

“9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.

Así mismo el comentario a) al artículo tercero del Código de Conductas adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en donde se lee:

“a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites”.

Y lo establecido en el artículo 29 del Código Nacional de Policía donde se lee:

Código Nacional de Policía. ART. 29.—Solo cuando sea estrictamente necesario, la policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo.

Así, podrán los funcionarios de policía utilizar la fuerza:

a) Para hacer cumplir las decisiones y órdenes de los jueces y demás autoridades;

b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía;

c) Para asegurar la captura de la que deber ser conducido ante la autoridad;

d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente;

e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública;

f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes;

g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.

(107) Sobre esto el informe A/61/131 de 5 de septiembre de 2006 “Informe provisional sobre la situación mundial con respecto a las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias” precisa lo siguiente: “41. (…) el requisito de necesidad impone la obligación de reducir al mínimo el nivel de fuerza aplicada, independientemente del nivel de fuerza que sería proporcional. Respecto del uso de armas de fuego, la norma de necesidad que se aplica es que debe recurrirse a esta medida potencialmente letal “sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos” (…) En general, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deberían determinar el grado de fuerza necesario, comenzando por un grado bajo y, si ello resulta insuficiente en ese caso concreto, graduar o intensificar el uso de la fuerza”. Organización de las Naciones Unidas. Informe A/61/131 de 5 de septiembre de 2006 del Relator Especial, págs. 16-17.

(108) “La proporcionalidad trata de la cuestión del grado de fuerza tolerable. Más precisamente, el criterio de proporcionalidad entre la fuerza usada y el objetivo legítimo para el que se la usa requiere que la intensificación de la fuerza se interrumpa cuando las consecuencias para el sospechoso de aplicar un grado más elevado de fuerza “compensen con creces” el valor del objetivo. Podría afirmarse que la proporcionalidad define el punto en que las vidas y el bienestar de otras personas justifica el uso de la fuerza contra el sospechoso y que, si se supera ese punto, el uso de la fuerza no estaría justificado y, de causar la muerte, sería una violación del derecho a la vida”. Organización de las Naciones Unidas. Informe A/61/131 de 5 de septiembre de 2006 del relator especial, pág. 18.

(109) Es claro, para estos efectos, la declaración de Eulises Montes Pisa que al respecto señaló lo siguiente: “de pronto nos bajamos de los camiones Gilberto y yo, mientras que Gilberto revisaba el carro de él yo me dirigí al vehículo de Javier que era el primero, en cuestión de unos minutos escuché unos silbidos, en ese momento me dirigí hacia la parte trasera de mi vehículo, pero llegando allí fui recibido a pura bala, rafagazos (sic), en ese momento, era cuando venía Pérez corriendo todo asustado y el carro mío recibiendo impactos de bala, en ese momento nos dirigimos hacia la parte delantera izquierda de la carretera buscando como ocultarnos, pero al llegar allí Pérez me dijo que lo ayudara, pero él en ese momento ya estaba agonizando” (fls. 282-286, cdno. 1).

(110) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

(111) “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica[1] han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992[1] donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes” (resaltado fuera de texto). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor: “En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1. Los descendientes legítimos; “2. Los ascendientes legítimos; “3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1, 2 y 3; “5. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1, 2, y 4; “6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7º. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”[1] (resaltado de la Sala)”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 18586.

(112) “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para éste la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5º de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una u otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado social de derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta corporación,[5] ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

(113) “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquéllas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquélla pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquélla serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

(114) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

(115) Obra registro civil de nacimiento del señor Gilberto Pérez Ramírez en donde consta que su madre es la señora María Oliva Ramírez de Pérez (fl. 4, cdno. 1, exp. 2001-2325).

(116) Conforme al registro civil del matrimonio celebrado entre la señora Virginia Medina González y el fallecido Gilberto Pérez Ramírez el 29 de abril de 1005 (fl. 5, cdno. 1, exp. 2001-0504).

(117) De acuerdo a los registros civiles de nacimiento de Niyireth Pérez Medina y Jonathan Pérez Medina en los cuales consta que su padre es el señor Gilberto Pérez Ramírez (fls. 6-7, cdno. 1, exp. 2001-0504).

(118) Acreditando en debida forma la calidad de hermanos del señor Gilberto Pérez Ramírez los señores José Omar, Carlos Abel, Marina, Ana Hilda, Concepción, Eriberto y Silvino Pérez Ramírez, de acuerdo con los registros civiles de nacimiento de cada uno de ellos obrantes entre los folios 13 al 19 del cuaderno principal del expediente 2001-2325 en armonía con el registro civil de nacimiento del fallecido Gilberto Pérez Ramírez, que se encuentra a folio 4 del mismo cuaderno.

(119) Se trata de los testimonios de Claudia Rocío Perea, Ernesto Espinosa Rincón, María del Pilar Ortega (fls. 275281, cdno. 2, exp. 2001-0504), Campo Elías Guerrero León y Mario Fernando Lamilla La Torre (fls. 73-77, cdno. 1, exp. 2001-2325).

(120) Se escribe el nombre con el cual aparece este demandante en su registro civil de nacimiento (fl. 18, cdno. 1, exp. 2001-2325).

(121) El concepto de indemnización por lucro cesante se corresponde con la idea de una ganancia frustrada. Para ello es necesario acreditar que al momento de ocurrencia del hecho dañoso existía una situación patrimonial ventajosa para el actor que se ha visto o verá truncada por tal suceso, de manera que el daño consiste en que en adelante no se reportará el ingreso de ciertas sumas de dinero, las mismas que probablemente, en un estado normal de cosas, se hubieran incorporado al patrimonio del afectado. Lo anterior conforme a la disposición del artículo 1614 del Código Civil que define el lucro cesante como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

Puntualmente en lo que hace relación al lucro cesante generado por el deceso de una persona, debe precisarse que en este evento este rubro indemnizatorio se encuentra configurado con la acreditación de los aportes económicos con los que el fallecido beneficiaba o contribuía a la manutención o subsistencia de quienes son los demandantes, de tal manera que ante su fallecimiento la indemnización consistirá en el dinero que dejarán de percibir por parte del difunto. Sobre este punto la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “los daños patrimoniales futuros sufridos por los deudos de la persona fallecida a raíz del hecho lesivo, consisten en la pérdida de aquellas contribuciones o utilidades económicas que el finado les habría aportado presumiblemente. Ellos constituyen el lucro cesante y su resarcimiento está condicionado a la demostración, entre otros hechos, de la renta que en promedio recibía el occiso y, en particular, de la parte que este habría destinado de sus propios ingresos a cubrir las necesidades de sus familiares, o a prodigarles una ayuda económica aunque no tuvieran necesidad de ella; es decir que se debe probar la dependencia económica que existía respecto del difunto”. Sentencia de 9 de julio de 2002, expediente 2002-00101.

(122) Conforme a los registros civiles de nacimiento que obran en el expediente (fls. 6-7, cdno. 1, exp. 2001-0504) la niña Niyireth Pérez Ramírez nació el 13 de febrero de 1996 y el niño Jonathan Pérez Ramírez el 10 de noviembre de 2000.

(123) En atención a que las tablas de mortalidad aprobadas mediante Resolución 497 de 1997 de la Superintendencia Bancaria establecen que para un hombre de 39 años (edad del señor Gilberto Pérez al momento de su fallecimiento en enero de 2001) el tiempo de vida probable es de 37,70 años que en meses equivale a 452,4 meses. A esta cifra debe descontarse el tiempo de indemnización reconocido dentro del lucro cesante consolidado (160,23 meses) arrojando un resultado de 292,17 meses.