Sentencia 2001-00525/5879-02 de septiembre 4 de 2003

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 85001-23-31-000-2001-00525-01(5879-02)

Consejero Ponente:

Dr. Jesús María Lemos Bustamante

Actor: Martha Stella Sierra Umaña

Demandado: Departamento de Casanare

Autoridades departamentales

Bogotá D.C., cuatro de septiembre de dos mil tres.

Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 5 de septiembre de 2002, por la cual el Tribunal Administrativo de Casanare negó las súplicas de la demanda presentada por Martha Stella Sierra Umaña contra el departamento de Casanare.

La demanda

Mediante apoderado, Martha Stella Sierra Umaña presentó el 5 de diciembre de 2001, ante el Tribunal Administrativo de Casanare, demanda encaminada a obtener la nulidad de los decretos departamentales 117 y 118 de 31 de julio de 2001, expedidos por el Gobernador de Casanare, el primero de los cuales establece la organización interna de la administración central del departamento, mientras el segundo, suprime la anterior planta de personal y establece la nueva, amén del oficio Nº 120 de 6 de agosto de 2001, suscrito por el gobernador, por el cual se le comunicó a la actora la supresión de su cargo y las alternativas que de acuerdo con la ley podía tomar por ser funcionaria de carrera (fls. 2 a 18 cdno. ppal.).

Como consecuencia de lo anterior, solicitó su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro similar o de superior jerarquía dentro de la gobernación, sin solución de continuidad en la prestación del servicio, con el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación hasta cuando sea reintegrada, dando cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 176 a 178 del CCA.

Como fundamento de sus pretensiones adujo los siguientes hechos:

Fue vinculada a la planta de personal de la Gobernación de Casanare como kardista de la Sección de Almacén, adscrita a la División Administrativa de la Secretaría General del Departamento, mediante Resolución 3162 de 7 de junio de 1993. Luego de participar en un concurso abierto, conforme a la convocatoria Nº 0036 de 1º de febrero de 1994, para proveer el cargo de kardista, empleo de carrera, fue seleccionada en la lista de elegibles e inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de kardista, Código 22508, de la Administración Departamental, inscripción que fue posteriormente actualizada como Técnico de Contabilidad al haber participado en otro concurso para tal efecto.

Su estabilidad se encontraba doblemente reforzada tanto por el fuero de carrera como por el de maternidad pues a la fecha de retiro su proceso de gestación se encontraba en 7 meses de embarazo, e inició su licencia por maternidad el 11 de septiembre de 2001, conforme al certificado de incapacidad expedido por “CAPRESOCA E.P.S.” y la licencia de maternidad Nº 09790.

No obstante, vino la reestructuración del Departamento de acuerdo con la ordenanza Nº 18 de 31 de julio de 2001 y, por tal motivo, su cargo fue suprimido de la planta de personal, siendo objeto de una indemnización laboral como alternativa escogida por la propia actora (fls. 2 a 18 cdno. ppal.).

Normas violadas. Consideró violadas las siguientes normas: artículos 2º, 13, 16, 42, 43, 44, 48, 53, 125, 209 y 228 de la Constitución Política; 2º, 37 y 39 de la Ley 443 de 1998; 135 y 137 del Decreto Reglamentario 1572 de 1998; 36, 46 y 84-2 del CCA; Decreto 1567 de 1998; convenio 103 de la OIT; jurisprudencia de 11 de noviembre de 1999, expediente 17941, Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero; y sentencia de 8 de febrero de 2001, expediente 1904-2000.

Los cargos endilgados contra los actos acusados son el quebrantamiento de las normas citadas, la expedición irregular, la falsa motivación y la desviación de poder.

La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Casanare mediante sentencia de 5 de septiembre de 2001 denegó las súplicas de la demanda argumentando que los actos demandados no se encuentran viciados de nulidad porque fueron expedidos de acuerdo con las disposiciones vigentes.

Respecto de los Decretos 117 y 118 que se acusan, es preciso advertir su inserción en la Gaceta Oficial de 1º de agosto de 2001, actos administrativos en los que se previó la reestructuración de la administración departamental y se suprimieron algunos cargos, entre ellos el de la demandante, situación que le fue comunicada por oficio Nº 120 de 2001, con indicación de las opciones a escoger como consecuencia de la supresión del empleo.

Está acreditado que la actora optó por la indemnización, según comunicación recibida en la administración el 10 de agosto de 2001, escogiendo la más válida y por tanto, el cargo de desviación de poder carece de asidero (fl. 33 cuaderno principal).

También se plantea como causal de desviación de poder el hecho de que la administración desconoció el estado de gravidez de la actora violando el fuero de maternidad. La verdad es que de la prueba documental aportada al plenario se colige que el fuero de maternidad fue respetado por la administración porque a la demandante no solo se la indemnizó por el retiro del cargo sino por el estado de gravidez. A folios 111 y ss. del cuaderno principal se encuentra la Resolución 2085 de 8 de noviembre de 2001, por la cual se reconoció y pagó a la actora la indemnización por estar embarazada al momento de suprimirse el cargo.

El Congreso de la República expidió la Ley 617 del 2000, por medio de la cual decretó un ajuste en las finanzas de los entes territoriales y los obligó a hacer unos recortes de personal, de suerte que la administración departamental estaba obligada a tomar la determinación que asumió con la demandante, mediante una reestructuración administrativa hecha de manera técnica y apropiada, conforme a los estudios de rigor efectuados por la empresa “Creamos Colombia”. La separación del cargo de la demandante no se hizo, entonces, por su estado de embarazo sino por una causa legal que imponía la reestructuración (fls. 300 a 311 cdno. ppal.).

El recurso de apelación

Argumenta la recurrente que nuestro ordenamiento legal protege la maternidad de manera especial dada sus implicaciones en la vida y desarrollo del ser humano. La Ley 53 de 1938 consagró como derechos de la mujer, entre otros, la licencia remunerada de 8 semanas, la prohibición de su despido del trabajo por motivos de lactancia o embarazo, la indemnización de 60 días para la empleada u obrera despedida sin justa causa durante el período comprendido entre los 3 meses anteriores al parto y posteriores al mismo.

Posteriormente se expidieron otros estatutos que consagraron el fuero de maternidad y la Carta fundamental de 1991 le otorgó rango constitucional a una serie de principios encargados de proteger a la familia, como el del fuero materno. Por tales razones, el acto de desvinculación, al no encontrarse motivado, es ilegal.

La anterior situación no fue avalada por el tribunal a pesar de que la administración conocía el estado de embarazo de su trabajadora y esta, por disposición de orden supralegal, tenía tratamiento preferencial para continuar vinculada.

La sola causal de reestructuración administrativa de una entidad no es suficiente para desconocer el trato preferencial a la maternidad y la estabilidad que depara el fuero reforzado por la misma causa. Por tanto no es suficiente el argumento de que la Ley 617 de 2000, que ordenó la reestructuración de los entes territoriales para disminuir los gastos de funcionamiento, era un imperativo que había que cumplir. Pero es más: el inciso 3º del artículo 62 de la Ley 443 de 1998 preceptúa: “Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo ocupado por una empleada de carrera en estado de embarazo, y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, se le debe pagar la indemnización por maternidad”.

El tribunal debió aplicar esta normatividad indicando que a la demandada le correspondía la carga de probar que le era imposible incorporar a la funcionaria en otro cargo igual o equivalente, pero le dio a la Ley 617 de 2000 un alcance que no tiene, atribuyéndole que ante reestructuraciones administrativas de las entidades, con modificación de las plantas de personal que incluyan supresión de empleos, no hay fuero materno que valga, lo cual no es cierto por no haberlo precisado así el legislador.

Es infortunado el tribunal cuando afirma que la violación del fuero materno establecido en norma supralegal, artículo 53 de la Constitución Política, se sanea y se valida si a la materna se la indemniza, apreciación que no se compadece con la lógica de lo razonable.

Afirma la apelante que la propia administración aceptó la existencia de cargos en los que podía continuar vinculada la demandante pues como se ve a folios 33 y ss. del cuaderno de pruebas se contrataron más de 100 funcionarios para ejercer de manera permanente funciones propias de la administración.

Se probó el desvío de poder porque, pese a su avanzado estado de embarazo, la administración no le respetó el fuero de maternidad, status que no le mereció atención alguna.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes.

Consideraciones

Se impugna la nulidad de los decretos departamentales 117 y 118 de 31 de julio de 2001 y del oficio Nº D.G. 120 de 6 de agosto del mismo año, expedidos por el Gobernador de Casanare. Por el Decreto 117 de 2001 se estableció la organización interna de la administración central del departamento de Casanare, se fijaron las funciones de las dependencias que la integran y se dictaron otras disposiciones. El Decreto 118 del mismo año suprimió y estableció la nueva planta de personal de la administración central del departamento y dictó otras disposiciones. Por el oficio 120 de 6 de agosto de 2001 se le comunicó a la actora que el cargo de técnico que venía desempeñando en la entidad fue suprimido de la planta de la gobernación, con efectos a partir de la fecha del oficio (fls. 19 a 28 - vuelto y 31 cdno. ppal.).

La situación fáctica. Los hechos probados.

La demandante fue vinculada a la planta de personal de la Gobernación del Casanare como kardista de la sección de almacén, adscrita a la división administrativa de la secretaría general del departamento, por Resolución 3162 de 7 de junio de 1993.

Por Resolución 375 de 15 de marzo de 1994 el departamento llamó a concurso abierto, mediante convocatoria Nº 0036 de 1º febrero de 1994, para proveer el cargo de kardista, empleo de carrera administrativa.

Mediante Resolución 34 de 1º de septiembre de 1994 la actora fue incorporada al escalafón de carrera administrativa en el cargo de kardista, código 22508, de la administración departamental de Casanare.

Nuevamente la gobernación llamó a concurso abierto para proveer cargos del nivel técnico y por la Resolución 990 de 20 de noviembre de 1995 conformó la lista de elegibles. La actora fue promovida al cargo de Técnico de Contabilidad.

Su última calificación de servicios fue satisfactoria, habiéndose hecho acreedora al pago de una prima técnica por el buen desempeño.

Según certificado médico de 1º febrero de 2001 la demandante presenta embarazo de 6 semanas, con diagnóstico de hipertensión arterial crónica. La situación fue puesta en conocimiento de la entidad el 2 de febrero del mismo año, mediante oficio radicado bajo el Nº 01547.

El 6 de agosto de 2001 la demandante contaba con más de 7 meses de embarazo. Inició su licencia de maternidad el 11 de septiembre del mismo año, conforme al certificado de incapacidad expedido por “Capresoca EPS” y a la licencia de maternidad Nº 09790.

Mediante ordenanza Nº 18 de 31 de julio de 2001 la asamblea departamental le confirió facultades al Gobernador de Arauca para adoptar una nueva estructura administrativa del Departamento. El mismo 31 de julio de 2001 el Gobernador de Casanare, en uso de tales facultades, profirió el Decreto No. 117 de 31 de julio de 2001, por el que modificó la estructura administrativa interna de la administración central de Casanare.

Con base en el Decreto 117 de 31 de julio de 2001 el gobernador suprimió la planta de personal del Departamento en su totalidad. El 1º de agosto de 2001 el Jefe de la Oficina Jurídica, mediante oficio Nº 1980, remitió las ordenanzas 18, 19 y 20 de 31 de julio de 2001 al despacho del gobernador para su sanción y trámite correspondiente.

Por Decreto 118 de 31 de julio de 2001 del gobernador del departamento en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 7º del artículo 305 de la Constitución Política, suprimió y estableció la nueva planta de personal de la administración central del departamento de Casanare, considerando que la Ley 617 de 2000 estableció los límites de gastos a los que debería acogerse el departamento y que la nueva planta se encuentra fundamentada en el estudio técnico del que tratan las disposiciones legales.

El 6 de agosto de 2001 el gobernador le informó a la actora que el cargo de técnico código 401, grado 4, que desempeñaba, fue suprimido de la planta de personal y le señaló las posibles opciones de conformidad con las normas que reglamentan la carrera administrativa.

De los derechos de carrera: Normas aplicables.

La Constitución Política de 1991 preceptúa:

“ART. 125.—Carrera administrativa. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la Ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

(...)”.

• La Ley 27 de 23 de diciembre de 1992, que implementó el artículo 125 de la Constitución Política, dispuso:

“ART. 1º—

De la carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera conforme a las disposiciones mencionada en el artículo 2º de la presente ley.

(...)”.

La Ley 443 de 11 de junio de 1998 ordenó:

“ART. 39.—Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les suprima los cargos de los cuales son titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos en empleo de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio, se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden:

(...)

‘PAR. 2º.—En el evento de que el empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que esta conste prestará mérito ejecutivo y tendrá los mismos efectos jurídicos de una conciliación

‘ART. 62.—Protección a la maternidad.

(...)

Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo ocupado por una empleada de carrera, en estado de embarazo, y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, además de la indemnización a que tendría derecho, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad.

(...)”.

El caso concreto: La actora era funcionaria de carrera.

Se encuentra acreditado que la señora Martha Stella Sierra Umaña estaba vinculada como técnico, código 401, grado 4, a la Gobernación de Casanare.

Mediante Resolución 270 de 14 de marzo de 1994, suscrita por el Gobernador de Casanare, se estableció, en orden de mérito una lista de elegibles como resultado del concurso abierto efectuado mediante convocatoria Nº 0036 de 1º de febrero de 1994, según la cual la demandante obtuvo el primer puesto (fls. 46 y 47 cdno. ppal.).

Por Resolución 375 de 15 de marzo de 1994 la actora fue nombrada en período de prueba para desempeñar el cargo de kardista, Código 25508, luego de lo cual fue escalafonada en carrera mediante Resolución 34 de 1º de septiembre de 1994, emanada de la Comisión Seccional del Servicio Civil - Casanare, fecha a partir de la cual comenzó a beneficiarse de todos los derechos que la carrera otorga, de conformidad con el oficio de 12 de septiembre de 1994, suscrito por la Asesora - Comisión Seccional del Servicio Civil - Casanare (fls. 40, 48 y 49 cdno. ppal.).

Posteriormente, por Resolución 994 de 20 de noviembre de 1995, suscrita por el Gobernador del Departamento de Casanare, la demandante fue objeto de un nuevo nombramiento en período de prueba por el término de 4 meses para desempeñar el cargo de técnico de contabilidad 39420, siendo actualizada en el escalafón de carrera con dicho empleo (fls. 50 a 52 cuaderno principal).

Por tanto, al momento de su desvinculación la demandante se encontraba desempeñando el cargo de técnico, código 401, grado 4, empleo en el que se encontraba inscrita en carrera administrativa, razón por la cual en el oficio de comunicación de supresión de su cargo de 6 de agosto de 2001 le ofreció las dos alternativas que la Ley determina para estos casos, en los términos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 (fls. 31 y 32 cdno. ppal.).

La carrera administrativa, como presupuesto de garantía y eficacia en el buen servicio administrativo, regula los derechos, deberes, ingreso, permanencia y remoción de los servidores estatales; esta valoración e incorporación de la persona humana en el desarrollo de las tareas de la función pública tiene en la Constitución Política de 1991 consagración especial, porque el artículo 125 dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo las excepciones que su inciso 3º señala.

Las anteriores consideraciones permiten concluir que indudablemente Martha Stella Sierra Umaña, cuando le fue comunicada la supresión de su empleo el 6 de agosto de 2001, mediante el oficio DG-120 de la misma fecha, se encontraba inscrita en carrera administrativa y gozaba de una relativa estabilidad.

De la supresión de empleos.

La supresión de empleos está consagrada constitucional y legalmente a nivel nacional y territorial, a términos de los artículos 189-14 y 305-7 de la Constitución Política, 39 de la Ley 443 de 1998 y 25 del Decreto 2400 de 1968, como facultad del Ejecutivo y constituye causal de retiro del servicio.

Sobre el particular, el artículo 305 de la Constitución Política prescribe:

“ART. 305.—Atribuciones del gobernador. Son atribuciones del gobernador:

(...)

7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado.

(...)”.

El Decreto 2400 de 19 de septiembre de1968 establece en su artículo 25 lo siguiente:

“ART. 25.—La cesación definitiva de funcionarios se produce en los siguientes casos:

a) Por declaración de insubsistencia del nombramiento,

b) Por renuncia regularmente aceptada;

c) Por supresión del empleo;

d) Por retiro con derecho a jubilación;

e) Por invalidez absoluta:

f) Por edad;

g) Por destitución, y

h) Por abandono del cargo.

(...)”.

Las consecuencias de la supresión de empleos frente a cada situación individual no son iguales porque el Legislador distingue entre quien no es funcionario de carrera y quien está inscrito en ella. En esta segunda hipótesis el servidor público es titular de unos derechos adquiridos, los cuales se sacrifican ante el interés público pero, en aras de resarcirle los perjuicios causados, se autoriza la indemnización o el tratamiento preferencial previstos en la ley. 

El procedimiento a seguir para el caso de la supresión de cargos que pertenecen a la carrera administrativa, como el de la demandante, se encuentra previsto en el artículo 39 de la Ley 443 de 11 de junio de 1998 y a él se sometió la administración cuando, mediante oficio Nº DG 120 de 6 de agosto de 2001, le comunicó a la actora la supresión del cargo que desempeñaba en la Gobernación de Casanare y le solicitó que en el término de cinco (5) días tomara la opción que más le conviniera. 

Obra en el expediente el oficio suscrito por la demandante el 10 de agosto de 2001 dirigido a la doctora Lelys Luna Adan, directora de talento humano de la Gobernación de Casanare, que dice:

“Yopal, agosto 10 de 2001

Doctora

Lelys Luna Adan

Directora de talento humano

Gobernación de Casanare

Ciudad

Referencia: Respuesta al oficio Nº D.G. 120 del 6 de agosto de 2001.

Apreciada Doctora:

Como consecuencia de la expedición del Decreto 118 del 31 de julio de 2001, por medio del cual se estableció la planta de personal del Departamento y se suprimen unos cargos, y de conformidad con el oficio de la referencia me permito comunicarle que opto por recibir la indemnización consagrada en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y reglamentada mediante Decreto 1572 del mismo año, reservándome los derechos a accionar frente a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con motivo de los actos administrativos que producen mi desvinculación.

Como es de su conocimiento me encuentro en estado de embarazo según incapacidad médica, enviada mediante oficio de fecha 2 de enero de 2001 a su Despacho.

Cordialmente,

Martha Stella Sierra Umaña.

Técnico

Código 401 grado 4” (fl. 117 cdno. ppal.)”.

En estas condiciones, el Gobernador de Casanare expidió la Resolución 1464 de 27 de agosto de 2001, por la cual le reconoció a la actora el valor de la indemnización laboral a la que se acogió, en la suma de $ 7.419.750 pesos, cuya notificación tuvo lugar el 10 de septiembre de 2001. El acto administrativo no fue objeto de recurso alguno (fls. 107 a 110 cdno. ppal.).

En principio, entonces, fue legal la supresión del cargo que ocupaba la demandante y la administración se acogió al procedimiento legalmente previsto para ello.

• Sobre el fuero de maternidad.

Mediante Resolución 2085 de 9 de noviembre de 2001, el Gobernador de Casanare, en atención a que el cargo desempeñado por la actora fue suprimido encontrándose esta en estado de embarazo, ordenó el reconocimiento y pago de la respectiva indemnización por maternidad, con la inclusión de otros valores dejados de pagar a favor de la demandante. No existe prueba de que esta decisión haya sido impugnada oportunamente (fls.111 a 117 cdno. ppal.).

No obstante la administración le respetó sus derechos y garantías en este proceso, dentro del cual la demandante se acogió a la alternativa de la indemnización laboral como quedó demostrado, además de que la misma fue objeto de la indemnización por maternidad bajo las características ya señaladas, por lo que las pretensiones incoadas en esta controversia, no pueden tener vocación de prosperidad respecto de los decretos departamentales 117 y 118 de 31 de julio de 2001, proferidos por el Gobernador de Casanare.

Ahora bien, en cuanto al oficio Nº DG-120 de 6 de agosto de 2001, suscrito por el Gobernador de Casanare, por tratarse de una actuación de trámite que carece de poder decisorio, no puede ser acusado ante la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que la Sala se inhibirá de pronunciarse sobre él.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1º. CONFIRMASE la sentencia de cinco (5) de septiembre de dos mil dos (2002) proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, con la cual negó las súplicas de la demanda respecto de los decretos 117 y 118 de 31 de julio de 2001, proferidos por el Gobernador del departamento de Casanare.

2º. DECLARASE la inhibición para un pronunciamiento de fondo respecto del oficio Nº DG-120 de 6 de agosto de 2001 suscrito por el Gobernador de Casanare, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y publíquese en los anales del consejo de estado. Cúmplase. Ordénese devolver el expediente al tribunal de origen.

Para constancia, la presente providencia se discutió en la Sala de la fecha.

Consejeros: Tarsicio Cáceres Toro—Alejandro Ordoñez Maldonado—Jesús María Lemos Bustamante.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria