Sentencia 2001-0566 de septiembre 10 de 2002

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Arango Mantilla

Rad.: 52001-23-31-000-2001-0566-02(IJ-028)

Actor: Carlos Javier Gómez López

Demandado: César Samuel Enríquez Díaz

Bogotá, D.C., diez de septiembre de dos mil dos.

Decide la Sala, por importancia jurídica, el recurso de apelación que el demandado, Cesar Samuel Enríquez Díaz, interpuso contra la sentencia de 21 de septiembre de 2001 del Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se decretó la pérdida de su investidura de concejal del municipio de El Tambo, Nariño.

I. Antecedentes

I.1. La demanda.

El 4 de junio de 2001 el ciudadano Carlos Javier Gómez López, en ejercicio de la acción instituida en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, presentó solicitud para que se decretara la pérdida de investidura de concejal del municipio de El Tambo, Nariño, ostentada por Cesar Samuel Enríquez Díaz.

Los hechos que sirvieron de fundamento a la anterior solicitud fueron los siguientes:

El 28 de octubre de 2000 fue elegido concejal del municipio de El Tambo, por el Movimiento Convergencia Popular Cívica, el ciudadano Cesar Samuel Enríquez Díaz, quien por sentencia del Juzgado Promiscuo Municipal de El Tambo, había sido condenadoen 1979 a pena privativa de la libertad, por el delito de lesiones personales.

Que, por lo anterior, el mencionado ciudadano, quien fue elegido concejal de dicho municipio el 29 de octubre de 2000, no puede seguir desempeñándose como tal, conforme al artículo 55, numeral 2, de la Ley 136 de 1994, en concordancia con los artículos 40 y 48, numeral 6, de la Ley 617 de 2000.

Con fundamento en las sentencias C-373 de 1993, C-280 de 1996 y C-473 de 1997, en donde se ha establecido el alcance del artículo 293 de la Constitución Política, considera el actor que el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 dispone la pérdida de la investidura de concejal por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, en concordancia con el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, cuyo texto establece la pérdida de investidura por las demás causales establecidas en la ley. Agrega que el numeral 1 del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, determina como inhabilidad para ser concejal el hecho de haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, normas que fueron violadas por el demandado pues, a pesar de haber sido condenado a dicha pena, se desempeña como concejal y más aún como Presidente del actual Concejo.

1.2. Contestación de la demanda.

El acusado guardó silencio en el traslado que se le dio de la demanda.

I.3. Audiencia pública.

La parte actora retoma los fundamentos de la demanda en el sentido de que el concejal demandado fue condenado a pena privativa de la libertad por lesiones personales, mediante sentencia ejecutoriada, de manera que se encuentra incurso en el régimen de inhabilidades para ser concejal.

Por su parte, el agente del Ministerio Público considera que, de acuerdo con los artículos 110 y 291 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 55, 43 y 61 de la Ley 136 de 1994, y 40 de la Ley 617 de 2000, no podrá ser elegido concejal quien haya sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, de manera que el demandado violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, pues fue condenado a seis meses de prisión e interdicción de funciones públicas por sentencia de mayo 28 de 1979, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de El Tambo, providencia confirmada en segunda instancia por la del Juzgado 30 Penal del Circuito el 22 de agosto del mismo año.

El apoderado del concejal demandado manifestó que la condena no se encuentra vigente y conforme al artículo 28 de la Constitución Política se prohíben las penas imprescriptibles; que han transcurrido más de 21 años desde la ejecutoria de la sentencia. Además, dice, se debe aplicar el principio de favorabilidad, teniendo en cuenta que el hecho punible fue cometido antes de la Constitución Política de 1991 y las leyes 200 de 1995 y 617 de 2000; que el artículo 40 constitucional dice que toda persona tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, en cuyo evento debe tener vigente su derecho a la ciudadanía, como sucede en el caso del concejal demandado, quien en el momento de la elección podía elegir y ser elegido, ya que no está sometido a una pena de carácter intemporal. Agrega que, el artículo 122 ibídem, solo inhabilita para el ejercicio de funciones públicas, a quien haya sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado.

II. La sentencia apelada

El tribunal concluyó que el demandado se encontraba incurso en la conducta que se le endilga, según los términos de los artículos 48.1 y 48.6 de la Ley 617 de 2000.

Dijo que conforme a las normas antes mencionadas, no podrán ser inscritos como candidatos ni elegidos, quienes hayan sido condenados por sentencia judicial, o hayan perdido la investidura de congresista; que los concejales, entre otros servidores públicos, perderán su investidura por violación del régimen de incompatibilidades o de conflicto de intereses; que la intemporalidad de los efectos de las condenas penales para fines inhabilitantes de servicios públicos no contraría el artículo 28 de la Constitución Política, puesto que el fin de las causales de inhabilidad es asegurar la excelencia e idoneidad del servicio y hacer prevalecer el interés general, así como guardar la intachabilidad del servidor público. Cita las sentencias de 5 de octubre de 1998, consejera ponente Miren de la Lombana de Magyaroff (Sección Quinta), y de 8 de septiembre de 1992, consejero ponente Guillermo Chaín Lizcano (Sala Plena).

Agrega, con fundamento en la Sentencia C-111 de 1998 proferida por la Corte Constitucional, que en asuntos como el que se endilga al demandado, es decir, inhabilidad originada en la condena, ella se considera intemporal en razón a que tiene prelación al interés general sobre la elegibilidad individual.

En consecuencia, decretó la pérdida de la investidura de concejal de Cesar Samuel Enríquez Díaz.

III. El recurso de apelación.

El apoderado del demandado insiste en los argumentos que expuso en la audiencia y agrega, que la pena accesoria de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a su representado, se cumplió hace más de 20 años; que tanto la pena principal como la accesoria se encuentran prescritas, a la luz del ordenamiento jurídico; y que, con la decisión apelada se está desconociendo el derecho político a participar en la conformación del poder público.

En los alegatos presentados en el trámite de la presente instancia, agrega que el tribunal, inexplicablemente, no consideró que la Ley 617 de 2000 estableció un régimen de transición para la aplicación de las inhabilidades e incompatibilidades allí previstas, en el sentido de que dicho régimen regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001. Sobre el particular cita la sentencia de esta Sala, de 21 de septiembre de 2001, expediente 6880, consejera ponente Olga Inés Navarrete Barrero.

Dice que en Sentencia C-952 de 2001, la Corte Constitucional, varió el criterio sobre el tema y expuso que la aplicación de las inhabilidades debe hacerse bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales no fueron tomados en cuenta por el tribunal; que las inhabilidades intemporales solo tienen origen constitucional, nunca legal, según lo dice la Corte Constitucional en Sentencia C-038 de 1996.

IV. Concepto del Ministerio Público

La Procuradora Primera Delegada ante la corporación guardó silencio en el presente asunto.

Se decide previas las siguientes

Consideraciones

La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2 de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos. No obstante la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, según la cual, las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado, este proceso fue llevado a la Sala Plena de esta Corporación por importancia jurídica.

Se encuentra acreditado que Cesar Samuel Enríquez Díaz ostenta la condición de concejal de El Tambo, Nariño, para el período 2001-2003, según copia auténtica del acto declaratorio de su elección (fls. 5 y 6), la cual seefectuó el 29 de octubre de 2000, al tenor del acta que obra en los citados folios del cuaderno principal.

En primer lugar resolverá la Sala lo relativo al régimen de inhabilidades aplicable al actor pues, dice, el establecido en la Ley 617 de 2000 solo rige (art. 86 ibídem) “para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”, condición que no se presenta en su caso. En consecuencia, afirma, mal puede despojársele de su investidura con fundamento en la mencionada disposición.

Estima la Sala que precisamente por cuanto la Ley 617 de 2000 dispuso que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en ella establecido regiría para elecciones realizadas a partir del año 2001, el aplicable, sin duda, al concejal César Samuel Enríquez Díaz, elegido el 28 de octubre de 2000, es el previsto en los artículos 43, 44 y 45 de la Ley 136 de 1994, que gobierna estas materias en relación con concejales elegidos antes del 2001.

El asunto se reduce a establecer si la violación del régimen de inhabilidades de la Ley 136 mencionada constituye causal de pérdida de investidura como la misma norma lo prevé en su artículo 55, numeral 2 o no, por cuanto el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 dispuso que los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales, perderán su investidura por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses (num. 1), habiendo aparentemente excluido la violación del régimen de inhabilidades como causal de la pérdida de investidura.

En el sentir de la Sala, la violación de dicho régimen que es hoy el de la Ley 617, continúa vigente como causal de pérdida de investidura de concejales porque el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, que determina que los concejales perderán su investidura por violación de aquél régimen, no ha sido derogado ni expresa ni tácitamente y porque, además y en concordancia, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 establece que los concejales municipales perderán su investidura:

“1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses...”.

“2. (...)”.

“3. (...)”.

“4. (...)”.

“5. (...)”.

“6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley”.

Pero definiendo la Sala, como lo encuentra definido, que continúa vigente la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de concejales en todos los casos, sí que lo afirma y ratifica, sin que haya lugar a duda alguna, especialmente respecto de aquellos elegidos antes del año 2001, como en el caso del concejal César Samuel Enríquez Díaz, que ocupa hoy la atención del Consejo de Estado. Si a ellos es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 136 de 1994 (arts. 43, 44 y 45), resulta lógico y ajustado a derecho concluir que también tendrán qué enfrentar ellos las consecuencias y sanciones que la misma ley tiene previstas para quienes violen aquél régimen. Se les aplicarán con el rigor establecido y, particularmente, tal como lo dispone el artículo 55 ibídem que determina los casos de pérdida de investidura de concejales, que no ha sido, se repite, ni tácita ni expresamente derogado.

En relación con la vigencia del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de concejales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 23 de julio de 2002, consejero ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente (7177) 6800123150002001018301, expresó:

“La Ley 136 de 1994 reguló pormenorizadamente diversos aspectos relacionados con la organización y funcionamiento de los municipios, incluido lo concerniente a los concejos municipales y a los concejales. Y respecto de estos últimos introdujo importantes precisiones atañaderas, entre otros tópicos, a las calidades para desempeñar el cargo, inhabilidades, ineligibilidades simultáneas, incompatibilidades, faltas absolutas y temporales, pérdida de investidura, consecuencias de la declaratoria de nulidad de la elección, causales de destitución y reconocimiento de derechos, todo ello, como puede verse, dentro de un contexto coherente y especializado.

Como causal de pérdida de investidura, en el artículo 55, se previeron diversas situaciones entre las que se cuentan, entre otras, tanto la violación del régimen de inhabilidades como la vulneración del régimen de incompatibilidades.

El citado artículo dispuso:

“Pérdida de la investidura de concejal: Los concejales perderán su investidura por:

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Consejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses”.

3. Por indebida destinación de dineros públicos.

4. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda”.

Ahora, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que entró regir el 9 de octubre de dicho año, establece:

Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley...”.

No puede desconocerse que ésta es norma posterior y contiene una relación de los diversos eventos en que diputados, concejales distritales y municipales y miembros de las juntas administradoras locales, perderán su investidura, entre los cuales, si bien se omitió la violación del régimen de inhabilidades no por ello puede concluirse que haya sido voluntad del legislador suprimir dicha causal en lo concerniente a los concejales, que es la materia a la que se contrae el presente asunto, pues en el numeral 6, ibídem, quedó plasmada la posibilidad de que otras normas también pudieran consagrar causales de pérdida de investidura para esta categoría de servidores públicos, por lo que, frente a una situación como la aquí dilucidada, necesariamente hay que remitirse a la reglamentación contenida en la Ley 136 de 1994, que en lo referente a dichas causales, en el artículo 55, numeral 2, sí prevé como propiciatoria de la comentada consecuencia jurídica, la violación del régimen de inhabilidades, así como también consagra, con ese mismo efecto, en el numeral 1, dando alcance al artículo 291 de la Constitución, la aceptación o desempeño de cargo público, causal regulada de manera especial en este último estatuto al igual a como acontece con la prevista en el artículo 110, ibídem, relacionada con las contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos por parte de quienes desempeñan funciones públicas.

No debe perderse de vista que el artículo 96(1) de la Ley 617 de 2000 sobre “vigencia y derogatorias” no derogó expresamente el artículo 55, numeral 1, de la Ley 136 de 1994 como sí lo hizo respecto de otras de sus disposiciones que inclusive habían sido derogadas, a su vez, por normas posteriores como la Ley 177 de 1994, entre otras...”.

En efecto, respecto del aludido artículo 55 de la Ley 136 de 1994, expresamente, nada se precisa en la nueva ley sobre su íntegra o total insubsistencia, de ahí que la regulación posterior sobre el punto sólo derogaría lo que entraña incompatibilidad con la disposición precedente.

Así pues, en este caso se estaría, a lo sumo, frente al fenómeno de la derogatoria tácita prevista en el artículo 71 del Código Civil(2) y 3º(3) de la Ley 153 de 1887, pero esta situación no podría ser alegada si se tiene en cuenta que ella requiere, de una parte, que la nueva ley contenga disposiciones que no puedan conciliarse con la ley anterior, lo cual no cabe predicarse del asunto examinado. Al efecto basta señalar que la nueva regulación no es incompatible con la anterior, sino, por el contrario, si se examinan de forma armónica y complementaria una de la otra, como evidentemente lo son, se advierte que la interpretación del tema resulta, en mayor grado, tanto apropiada como eficaz; y, de otro lado, como ya se expresó, la nueva ley no regula íntegramente la materia, pues expresamente se remite a lo que otras señalen sobre el asunto, omitiendo inclusive referirse a las causales de orden constitucional anotadas, las cuales por obvias razones también propician la comentada sanción.

De esta forma cabe tener en cuenta la previsión contenida en el artículo 72 del Código Civil, según la cual: “la derogatoria tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”.

Y agrega la Sala en la misma providencia, después de analizar con detalle los documentos allegados al expediente después del auto para mejor proveer dictado en aquél caso el 27 de septiembre de 2001, documentos que se refieren a antecedentes de la Ley 617 de 2000, lo siguiente:

“Si bien la ponencia que aparece aprobada por la plenaria de la Cámara como las ponencias aprobadas por el Senado recogen el texto definitivo (excluida la expresión inhabilidades) no medió expresa justificación indicativa de que deliberadamente se quisieron introducir los cambios que el demandado plantea.

A partir del análisis de los referidos antecedentes y teniendo en cuenta que, ciertamente, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló “íntegramente”lo relacionado con las causales de pérdida de investidura, no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando el numeral 6 dispuso que se perdería la investidura: “por las demás causales expresamente previstas en la ley”.

Tal regulación reconoce de manera expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto. Y es preciso tener en cuenta que la Ley 617 de 2000, como ya se advirtió, sólo introdujo cambios parciales al Código de Régimen Municipal, pues no se trató de una derogatoria total ni de una “sustitución en bloque”, aspecto en el que resulta muy ilustrativo su título o encabezamiento en el que se precisa su alcance así: “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994...”.

Además, la disposición controvertida de la Ley 136 de 1994 no resulta contraria al espíritu de la Ley 617 de 2000, que, como ya se dijo, buscó entre otras finalidades, el fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades mediante la ampliación de causales de pérdida de investidura para concejales y diputados.

De otra parte, lo que pudiera justificar la tesis expuesta por el demandado en el sentido de que con la vigencia del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 sobrevino la eliminación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura sería la consideración de que su violación reviste menor categoría, gravedad o trascendencia que la producida en relación con el régimen de incompatibilidades o el de conflicto de intereses. Sin embargo, a juicio de la Sala, tal manera de razonar a simple vista, deviene en inconsistente a partir de la contemplación de supuestos prácticos como los siguientes:

El condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, aún por delitos que supongan la grave afectación de dineros públicos (causal de inhabilidad prevista en el num. 1 del art. 43 de la L. 136/94) o quien previamente haya sido despojado de su investidura, por ejemplo (causal de inhabilidad previsto en el num. 8 ibídem), que resultare elegido concejal nunca podría ser sujeto de la sanción de pérdida de investidura cuyos drásticos efectos, como es sabido, trascienden o van más allá del período para el cual se produjo la elección, por lo que bien pueden considerarse como permanentes o definitivos, pues, según el enfoque que la parte demandada le atribuye al presente asunto, frente a una persona que se halle en las condiciones anotadas, lo único procedente sería la solicitud de declaratoria de nulidad de su elección, decisión que, de darse, sólo tendría incidencia o abarcaría el período respectivo, lo que no impediría que dicha persona aspire sucesivamente a nuevas elecciones esperando contar con la suerte de que en alguno de sus intentos exitoso precluya el término de 20 días para el ejercicio de la acción electoral, y ante esa eventualidad poder desempeñar la curul a sus anchas, sin ningún tipo de inconvenientes, posibilidad que podría ser mucho más real si el candidato inhabilitado por la aludida causal, o por cualquier otra, se “camufla” en lugares segundarios de la lista esperando ocupar la vacancia del elegido por el procedimiento del llamado, acto que, por su naturaleza,. Reviste una precaria difusión, lo cual, aunado al corto tiempo con que se cuenta para el ejercicio de la acción pública electoral, impediría que se verifique un efectivo control sobre la situación relativa a la hipótesis planteada, el que sólo sería posible pro virtud del ejercicio, en cualquier momento, de la acción de pérdida de investidura. Conclusión esta que, ajuicio de la Sala, a todas luces, resulta inobjetable citadas en el ejemplo podrías ser “sobrevinientes”, esto es, posteriores a la elección, caso en el cual la acción electoral no resultaría procedente pues, como se sabe, ésta recae sobre los motivos o circunstancias que anteceden al citado acto.

Además, qué sentido tiene sostener que, acorde con la causal primera de la nueva ley, solo las incompatibilidades o la violación al régimen de conflicto de intereses pueden constituir causal de pérdida de investidura, siendo que si se comparan objetivamente con las causales de inhabilidad, bien puede afirmarse que algunas de éstas generan situaciones de mayor trascendencia que aquéllas. Así por ejemplo, no admite discusión lógica ni jurídica la consideración según la cual resulta más gravosa la conducta constitutiva de inhabilidad consistente en haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad por delito doloso que la de ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio, prevista como incompatibilidad.

La Sala advierte que para nada se justifica la variación en el tratamiento igualitario que venía otorgándose a la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses frente a las causales de pérdida de investidura, ya que ello supondría, lo cual no es cierto, como quedó visto, que la primera reviste menos trascendencia que las otras. Y tampoco bastaría la argumentación de que las inhabilidades puedan hacerse valer por vía del ejercicio de la acción electoral, lo que no sucede con la violación de los otros dos regímenes, pues, si bien es cierto lo anterior, no lo es menos que por su celeridad e implicaciones la acción de pérdida de investidura, a no dudarlo, exhibe una mayor eficacia disuasiva y corregidora frente al propósito de lograr el fortalecimiento de las inhabilidades e incompatibilidades y la ampliación de las causales de pérdida de investidura que, como ya se observó, inspiraron el correspondiente trámite legislativo y, además, frente a las denominadas “inhabilidades sobrevinientes”, la acción electoral tampoco podría ejercitarse por las razones atrás indicadas”.

La circunstancia descrita permite calificar de regresiva la tesis que predica que la acción electoral es la única opción para contrarrestar la violación del régimen de inhabilidades pues, mediante tal enfoque se reduce significativamente, el control sobre prácticas ilegítimas que, por su gravedad, ameritan drástica y oportuna sanción, lo que se logra con mayor facilidad y eficacia mediante la acción (incaducable) de pérdida de investidura. De no ser así, habría que enfrentar irremediablemente, entre otras indeseables secuelas, la práctica deleznable del alargamiento en el trámite procesal que suelen propiciar la parte demandada y los intervinientes en procura de hacer coincidir su duración con el período de elección, con la idea de que si esto se logra de todas formas el litigio se gana, pues la decisión, aún cuando sea adversa no afectaría el desempeño del cargo.

La exégesis que plantea el demandado obra en contravía de un referente interpretativo que exhibe mayúscula importancia, por lo que no estaría por demás tenerlo en cuenta, y es precisamente el que dispone que la Constitución, por ser norma de normas, debe orientar la actividad encaminada a definir el alcance y aplicación de la ley en asuntos que puedan ofrecer dificultad, máxime cuando lo que es materia de regulación legal también lo es de la Constitución, por ser norma de normas, debe orientar la actividad encaminada a definir el alcance y aplicación de la ley en asuntos que puedan ofrecer dificultad, máxime cuando lo que es materia de regulación legal también lo es la Constitución, y es evidente que en este caso, se está en presencia de análogas situaciones fácticas y jurídicas de las que se predican de los congresistas, debido a que el propósito de que se depuren las practicas políticas inmorales o prohibidas es tema que interesa a la Nación entera, independientemente de sus distintos niveles. De ahí que bien podría acogerse lo que la Carta regula sobre el punto en tratándose de aquellos para hacerlo extensivo a los demás miembros de las corporaciones de elección popular, en lo que toca con el manejo dado a la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, figura esta que, como ha quedado visto, no es exclusivamente de regulación legal, pues es innegable que la Constitución la prevé, en términos generales, respecto de los servidores públicos a todo nivel, aspecto en que la univocidad en el manejo del tema se estima de la mayor conveniencia, atendiendo razones de coherencia y razonabilidad.

Lo anterior, desde luego, no significa que haya desaparecido la acción electoral por violación del régimen de inhabilidades, pues ante esta eventualidad, como en relación con las otras previstas legalmente, la misma también podría válidamente ejercitarse”.

Así pues, no queda duda, que la violación del régimen de inhabilidades es causal de pérdida de investidura para los concejales.

El artículo 43 numeral 1º de la Ley 136 de 1994 previó:

“INHABILIDADES: No podrá ser concejal:

1. Quien haya sido condenado a la fecha de la inscripción por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, salvo que estos últimos hayan afectado el patrimonio del Estado...”.

A su vez, el artículo 55 determinó:

Pérdida de la investidura de concejal: Los concejales perderán su investidura por:

(...).

2. Violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses...”.

Está demostrado en el proceso y fueron aceptados, inclusive, por el concejal, los hechos en que se fundamenta esta acción, esto es, que fue condenado, junto con dos personas más, mediante sentencia del Juez Promiscuo Municipal de El Tambo, Nariño, de 20 de mayo de 1979, a la pena de seis (6) meses de prisión por haber sido encontrado responsable de las lesiones personales sufridas por “los Andrade Botina”, causadas con intención de herir (fl. 9); decisión que fue confirmada por sentencia de 22 de agosto del mismo año. Se está, entonces, ante sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad por un delito común y doloso, sentencia que se encontraba ejecutoriada antes de la elección aludida.

La anterior descripción tipifica de manera clara la inhabilidad que recaía sobre el señor Cesar Manuel Enríquez Díaz para ser elegido concejal del municipio de El Tambo.

Ahora, el demandado también sustenta su defensa en el hecho de que la pena por razón de la conducta delictiva ya se había cumplido, incluso en relación con la inhabilidad y, además, se encuentra prescrita. Agrega que no hay penas imprescriptibles.

El Consejo de Estado, Sección Primera, consejera ponente: Olga Inés Navarrete Barrero, en sentencia de septiembre 13 de 2001, Radicación: 11001-03-24-000-2000-6389-01(6389), Actor: Héctor Felipe Gutiérrez Cardona, precisó:

“...En efecto, el recurrente alega que como los hechos por los cuales se profirió sentencia condenatoria tuvieron lugar antes de la expedición de la Ley 136 de 1994, que consagró la figura de la pérdida de la investidura para concejales, la providencia recurrida se basó en hechos que tuvieron ocurrencia para antes de que el legislador estableciera, con respecto a estos servidores públicos, dicha sanción disciplinaria, por lo que se desconoció el principio de preexistencia de la ley sobre los hechos, como componente del debido proceso.

(...).

Por lo tanto, el argumento de que la sentencia penal debe fundamentarse, necesariamente, en hechos cometidos con posterioridad al 2 de junio de 1994, fecha en que se promulgó la Ley 136 de 1994 no resulta acorde con la ley, pues lo que debe tener en cuenta el juez administrativo al aplicar la causal de pérdida de la Investidura indicada en la demanda es que la misma se encuentre debidamente acreditada al momento de aplicar la mencionada sanción disciplinaria, sin que al efecto importe ni la fecha en que se expidió la sentencia condenatoria, ni la fecha de los hechos objeto de sanción penal...”.

Y, en Sentencia C-952 de 2001, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, de similar texto que el contenido en el artículo 43 numeral 1º de la Ley 136 de 1994, precisó:

“...Estos criterios guían la premisa a partir de la cual se inicia el estudio del elemento de la intemporalidad de la causal de inelegibilidad acusada. En efecto, las calidades exigidas a los candidatos al cargo público de alcalde resultan importantes, no sólo por el efecto depurador que puedan generar en el proceso de selección para acceder al mismo, sino por el efecto moralizador que en virtud de las mismas se permite alcanzar la administración municipal y distrital, lo que facilita el cumplimiento de los cometidos y fines esenciales del Estado pretendidos con el ejercicio de ese cargo.

Aunque resulta claro que la calidad exigible a una persona aspirante a convertirse en jefe de la administración municipal y distrital debe ser razonable y proporcionada y no restringir injustificadamente sus derechos fundamentales, al mismo tiempo debe asegurar en el candidato “la probidad moral y ética requeridas para detentar con dignidad” la investidura de alcalde, toda vez que al carecer de esa calidad el candidato deja de ofrecer la garantía necesaria del cumplimiento a cabalidad de las respectivas funciones que le puedan ser asignadas.

El anterior fundamento denota la necesidad de efectuar un análisis cualitativo de las personas aspirantes a la elección de alcalde y que la misma Corte Constitucional avala, puesto que la exigencia del legislador a los aspirantes al cargo de alcalde de lo que se podría denominar “una hoja de vida sin tacha”, especialmente desde la perspectiva penal, no puede mirarse como una sanción irredimible, sino como lo que es, una garantía a la sociedad de que el comportamiento anterior al ejercicio del cargo fue adecuado y no perturbará el desempeño del mismo, así como que el interés general se verá protegido y podrá haber tranquilidad ciudadana acerca de la idoneidad, moralidad y probidad de quien ejercerá en propiedad el referido cargo...”.

La exigencia del legislador se contrajo únicamente a que el aspirante a concejal “...haya sido condenado, a la fecha de la inscripción por sentencia judicial...”. La redacción de la norma, sin duda, no exige que la condena sea posterior a la fecha de inscripción, todo lo contrario: basta que la condena exista en ese momento o haya existido antes y, precisamente, eso fue lo que sucedió en este caso. La norma no requiere complemento legal para comprenderla, concretarla o aplicarla.

Y, en cuanto afirma el demandado que las inhabilidades intemporales solo tienen origen constitucional, al revisar la constitucionalidad del artículo 55 numerales 2 a 4 de la Ley 136 de 1994, expresó la Corte Constitucional en su Sentencia C-473 de 1997, lo siguiente:

“...La reglamentación del instituto de la pérdida de investidura en el caso de los concejales

13. El demandante plantea en su escrito que el Congreso no puede legislar sobre temas que no le estén expresamente asignados en la Constitución y que en la Carta no existe ninguna disposición que lo autorice para establecer nuevas causales de pérdida de investidura para los concejales. La primera tesis del actor ya fue refutada a través de la explicación relativa a la cláusula general de competencia de que goza el Congreso.

En relación con el segundo punto, es importante destacar que el instituto de la pérdida de investidura constituye una sanción disciplinaria. A partir de ella, y atendiendo a lo preceptuado por el artículo 293 de la Carta —cuyo contenido es reiterado en lo dispuesto en los incisos 3º del artículo 299 y 2º del artículo 312 de la Constitución—, se llega necesariamente a la conclusión de que, en contra de lo sostenido por el actor, la Constitución sí autoriza explícitamente al legislativo para que instituya nuevos motivos para la declaración de la pérdida de investidura de concejal.

En efecto, el artículo 293 de la Carta ordena:

“ART 293.—Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones” (resaltado no original).

Como se puede colegir de la lectura de este artículo, la Carta autoriza al legislador para determinar, entre otras cosas, las causas de destitución de los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales. La destitución es la máxima sanción existente en el orden disciplinario y, como ya lo ha precisado la Corte, la pérdida de investidura es también un reproche disciplinario que se equipara a la destitución. Los ciudadanos que son elegidos popularmente para las corporaciones públicas no están sujetos al régimen jerárquico administrativo que cobija a la generalidad de los servidores públicos. Estos ciudadanos no son nombrados en una posición sino elegidos. De allí que no tengan superiores jerárquicos, que puedan ejercer atribuciones disciplinarias sobre ellos. Por esta razón, a estos servidores se les aplica un régimen especial para la separación del cargo, que es el de la pérdida de investidura. Así las cosas, la única conclusión posible es que cuando el artículo 293 consagra la posibilidad de que el legislador determine las causas de destitución de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales, incluye la determinación de las causales de pérdida de investidura de estos funcionarios.

(...).

14. De lo anterior se infiere que la ley sí puede consagrar causales adicionales para la declaración de la pérdida de investidura de concejal.

(...).

15. Cabría entonces preguntarse si las causales de pérdida de la investidura de concejal que estableció la Ley 136 de 1994 son desproporcionadas en relación con el fin que se persigue y si se convierten en un obstáculo real para que los concejales elegidos puedan ejercer a cabalidad su papel de representación política. A este respecto, la Corte advierte que las causales contempladas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 coinciden enteramente con las establecidas para los congresistas en los numerales 1, 4 y 5 del artículo 183 de la Constitución. En este estado de cosas sería absurdo suponer que las causales de pérdida de investidura que por expresa disposición constitucional operan para los congresistas puedan ser inconstitucionales cuando se trata de aplicarlas a los concejales a través de una ley. Por eso, habrá de declararse la constitucionalidad de las normas acusadas ...”.

Conforme a lo expuesto, es claro que en el caso del actor la norma conforme a la cual haber sido condenado a pena de prisión por sentencia judicial, constituye inhabilidad para ser concejal y que la violación del régimen de inhabilidades da lugar a la pérdida de la investidura, se aviene a la Constitución y no resulta desproporcionada a los fines últimos pretendidos.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 21 de septiembre de 2001 en el proceso de pérdida de la investidura iniciado por Carlos Javier Gómez López contra Cesar Samuel Enríquez Díaz.

2. RECONÓCESE al abogado José Eudoro Narváez Viteri, como apoderado sustituto del señor Cesar Samuel Enríquez Díaz, en los términos y para los fines del poder que obra a folio 8 del cuaderno 2, el cual fue revocado mediante nuevo poder otorgado al abogado Jesús Alberto Solarte Benavides, a quien se le reconoce personería para actuar en nombre del demandado (fl. 16 cdno. 2).

En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala Plena en su sesión de la fecha.

Magistrados: Jesús María Carrillo Ballesteros, presidente—Mario Alario Méndez—Alberto Arango Mantilla—Camilo Arciniegas Andrade—Germán Ayala Mantilla—Tarsicio Cáceres Toro—Reinaldo Chavarro Buriticá—María Elena Giraldo Gomez—Alier Eduardo Hernandez E.—Ricardo Hoyos Duque—Jesús María Roberto Medina López Lemos B.—Ligia Lopez Díaz——Gabriel E. Mendoza Martelo—Olga Inés Navarrete B.—Ana Margarita Olaya Forero—Alejandro Ordoñez M.—María Inés Ortiz Barbosa—Juan Ángel Palacio Hincapié—Nicolas Pájaro Peñaranda—Darío Quiñónes Pinilla—Germán Rodríguez Villamizar—Manuel S. Urueta Ayola.

Mercedes Tovar de Herrán, secretaria general.

(1) “Vigencia y derogatorias. La presente rige a partir de su promulgación y deroga los artículos: 17 de la Ley 3 de 1991; parágrafo 3º del artículo 11 de la Ley 87 de 1993; el segundo inciso del parágrafo del artículo 97 de la Ley 99 de 1993; 57 de la Ley 101 de 1993; 96 y 106 del Decreto 1421 de 1993; la Ley 166 de 1994; artículos 1º, 3º, 5º, 6º, 8º y 11 de la Ley 77 de 1994; el artículo 68 de la Ley 181 de 1995; 53 de la Ley 190 de 1995; los artículos 7º, 11, 12 y 13 de la Ley 330 de 1996; 23 de la Ley 397 de 1997; y las demás disposiciones que le sean contrarias. Se deroga lo establecido en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y la expresión “quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, ni” del numeral 5º del artículo 44 de la Ley 200 de 1995”.

(2) Tal norma señala: “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de ley anterior. La derogatoria de una ley puede ser total o parcial”.

(3) Esta disposición reza: “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”. Este mismo criterio fue establecido para el caso de los personeros municipales y distritales en la Sentencia C-617 de 1997.

SALVAMENTO DE VOTO

Es mi opinión que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por el cual se establecieron las causales de pérdida de investidura de diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales, derogó el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, que establecía las causales de pérdida de investidura de concejales.

Este último artículo tenía señalado como causal, entre otras, la violación del régimen de inhabilidades, que no se encuentra en aquel.

Es la razón de mi discrepancia.

Mario Alario Méndez 

ACLARACIÓN DE VOTO

Leída nuevamente la providencia advierto que comparto la decisión adoptada con fundamento en que tanto el hecho como la causal invocada en la demanda se configuraron en vigencia del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, por lo que al haberse demostrado que el concejal había sido condenado en 1979 a pena privativa de la libertad, por el delito de lesiones personales, era procedente decretar la pérdida de la investidura que ostentaba, tal como lo definió el Tribunal y se confirmó por esta corporación.

No obstante, aclaro mi voto en relación con las consideraciones relativas a la vigencia del citado artículo, pues en mi opinión la Ley 617 de 2000 reguló íntegramente la materia y el legislador excluyó el régimen de inhabilidades sin que ello signifique que las conductas que lo configuren queden impunes ya que para el efecto deberá acudirse a la acción pública electoral como medio judicial eficaz para restablecer la pureza de las prácticas políticas. No comparto que se diga que con lo previsto en el numeral 6º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 se mantiene vigente el régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de los concejales por cuanto debe entender que se aplican las que el mismo artículo 48 no excluyó, vale decir no se refiere al régimen de inhabilidades de la Ley 136 de 1994, sino a las causales previstas en otras disposiciones diferentes a ésta.

Con todo respeto,

María Inés Ortiz Barbosa 

Fecha ut supra 

SALVAMENTO DE VOTO

Mi desacuerdo con la sentencia de 10 de septiembre de 2002, expediente IJ-0566, radica en que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al consagrar las causales de pérdida de investidura de concejales, diputados y miembros de juntas administradoras locales, derogó el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 que traía como causal la violación, del régimen de inhabilidades, el cual, claramente se observa, no figura como tal en el nuevo ordenamiento y; por consiguiente, no puede tener operancia frente a la nueva disposición.

Atentamente,

Germán Rodríguez Villamizar 

Fecha ut supra 

SALVAMENTO DE VOTO

Por estar íntegramente de acuerdo con el salvamento de voto de la doctora María Inés Ortíz Barbosa, presentado el día veinticinco de septiembre de 2002, con su venia, me adhiero al mismo.

Germán Ayala Mantilla 

SALVAMENTO DE VOTO

En un caso similar, el suscrito magistrado salvó su voto por estimar que a la luz de la nueva regulación legal, la violación del régimen de inhabilidades había desaparecido como causal de pérdida de investidura de concejales y diputados, motivo por el cual reproduzco las consideraciones que en ese momento hice.

“Las razones del disentimiento son las siguientes:

La providencia que es objeto de este salvamento de voto sostiene que el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, en cuanto consagraba como causal de pérdida de investidura la violación del régimen de inhabilidades no fue derogado por el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

El artículo 55 numeral 2 de la Ley 136 decía:

Pérdida de la investidura de concejal: Los concejales perderán su investidura:

‘2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses.

(...).

“El artículo 48 numeral 1 de la Ley 617 de 2000 dice:

Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

‘1. Por violación de régimen de incompatibilidades o del conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses...

‘2...

‘6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley’.

“La simple comparación de las normas jurídicas citadas indica con claridad que la violación del régimen de inhabilidades, en lo que se refiere a concejales municipales, desapareció del mundo jurídico como causal de pérdida de investidura de los servidores públicos allí previstos, por lo cual no es válida la argumentación jurídica que sirve de apoyo a la tesis mayoritaria.

“En efecto:

“1. El legislador tiene capacidad jurídica para establecer o no el régimen de pérdida de investidura de diputados y concejales así como de otros servidores del estado elegidos popularmente a nivel territorial, pues el constituyente no se ocupó de ese tema. Así lo demuestra, además, el desarrollo que ha tenido la regulación de esa materia, pues, primero, se promulgó la Ley 136 de 1994, en donde se consagró la pérdida de investidura de concejales; más tarde, ahora con la Ley 617 de 2000, se introduce la pérdida de investidura de diputados y se conserva la de concejales. Dada la naturaleza no constitucional y sí legal de este instituto jurídico, a nivel territorial, el legislador está facultado para establecerlo, como se ha hecho, o para no hacerlo, o para modificarlo, en el sentido de volverlo más riguroso o de atenuarlo, según las razones de conveniencia que orienten la política legislativa en la materia.

“No puede afirmarse, como lo hace la providencia comentada, que ‘... nada justifica la variación en el tratamiento igualitario que venía otorgándose a la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses frente a las causales de pérdida de investidura, ya que ello supondría ... que la primera reviste menos trascendencia que las otras’, pues ello implica un juicio de valor sobre las razones de conveniencia que tuvo el Congreso de la República para legislar en un sentido u otro, y que no le es dado hacer al juez, menos al juez administrativo, con el objeto de no aplicar el texto de la ley. Así como introdujo el régimen de pérdida de investidura para diputados y otros servidores públicos del orden territorial, la Ley 617 hubiera podido no hacerlo, e incluso, pudo haber derogado, de haberlo considerado conveniente, el régimen de pérdida de investidura de concejales, que había establecido la Ley 136 de 1994. Si el legislador tiene jurídicamente esa facultad, no se entiende cómo no pueda modificar las causales de pérdida de investidura de los elegidos a nivel territorial, en uso de sus prerrogativas constitucionales, y establecer en particular que la violación del régimen de inhabilidades no se sancione más a través de ese procedimiento.

“2. Tampoco es válida la consideración de que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no ha derogado el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, a pesar de haberse ocupado de las mismas materias, por el hecho de que el numeral 6 de aquél dijera: ‘Por las demás causales expresamente previstas en la ley’, pues la causal de pérdida de investidura que se refiere a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades fue reglamentada por la nueva ley, excluyendo la violación del primero, de manera que en ese punto no puede decirse que la intención del legislador no fue la que expresamente aparece consagrada en la precitada norma. Cosa distinta es que ello sea conveniente o no, pues no corresponde a la competencia del juez examinar ese aspecto. Quizás la providencia tiene razón en considerar que pueden existir causales de inhabilidad más graves que algunas incompatibilidades, pero no por ello el intérprete puede llegar a afirmar que, a pesar de haber sido derogada, la causal en cuestión subsiste porque el juez considera que hay situaciones más graves en la categoría de las inhabilidades que en la de las incompatibilidades.

“3. Cuando el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 se refiere a las ‘... demás causales previstas en la ley...’, resulta obvio que se trata de causales no excluidas por ese mismo artículo, como sucede con la violación del régimen de inhabilidades, sino de aquellas de orden constitucional, como sucede con la prohibición a quienes desempeñen funciones públicas de hacer contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos, o a otras prohibiciones previstas en otras leyes. No es de recibo el argumento de que por el camino del numeral 6 se conserva la vigencia de los aspectos derogados o reformados del anterior artículo 55 de la Ley 136 de 1994, a pesar de que el nuevo artículo no regule íntegramente la materia.

“4. La consideración relativa a que no fue intención del legislador excluir la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura por el hecho de que éste haya desaparecido de un momento a otro en el debate del proyecto, así como que no se dieron explicaciones razonables para ello, implica de hecho una modalidad de control sobre el proceso legislativo que no corresponde a la competencia del juez contencioso administrativo, amén de que el Legislador no tiene la obligación constitucional de dar explicaciones exhaustivas sobre cada una de las modificaciones que se introducen al régimen de un instituto jurídico.

“5. Finalmente, la exclusión de la causal en mención no significa en manera alguna que la violación del régimen de inhabilidades por concejales, diputados y miembros de juntas administradoras locales vaya a quedar en la impunidad, pues las conductas censurables en la materia serían controladas a través del proceso electoral, que, como es sabido, tiene un término breve y perentorio para su desarrollo, además de que hoy existe la suspensión provisional en el proceso electoral, cuando hay violación evidente de la ley, la cual se debe decretar en el auto admisorio de la demanda. No puede entonces afirmarse que este proceso sea ineficaz para sancionar esa clase transgresiones a la ley. De otra parte, resulta razonable que la violación del régimen de inhabilidades sea sancionado por medio del proceso electoral, ya que se trata, por lo general, de conductas anteriores al momento de la elección, mientras que la violación del régimen de incompatibilidades se haga por medio del régimen de pérdida de investidura porque éste tiene que ver con la conducta que adopta el Congresista en el cumplimiento de sus funciones. Así se define, en primer término, la conducta de quien no ha debido ser elegido, a través del proceso electoral; y, en segundo término, por medio de la pérdida de investidura, el comportamiento censurable del congresista que viola la Constitución y la ley.

“Las razones anteriores son las que fundamentan mi disentimiento respecto de la decisión mayoritaria de la Sala Plena”.

Atentamente,

Manuel S. Urueta Ayola 

Fecha: ut supra. 

SALVAMENTO DE VOTO

No comparto la decisión adoptada en el fallo de Sala Plena de 10 de septiembre de 2002 proferido dentro del proceso de la referencia, en el que se sostiene que el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, en cuanto consagraba como causal de pérdida de investidura la violación del régimen de inhabilidades no fue derogado por el numeral 3 del artículo 48 de Ley 617 de 2000. Las razones del disentimiento son las siguientes:

El artículo 55 numeral 2 de la Ley 136 decía:

Pérdida de la investidura de concejal: Los concejales perderán su investidura:

(...).

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses.

(...)”.

El artículo 48 numeral 1 de la Ley 617 de 2000 dice:

Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación de régimen de incompatibilidades o del conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses...

2. (...).

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley”.

La simple comparación de las normas jurídicas citadas indica con claridad que la violación del régimen de inhabilidades, en lo que se refiere a concejales municipales, desapareció del mundo jurídico como causal de pérdida de investidura de los servidores públicos allí previstos, por lo cual no es válida la argumentación jurídica que sirve de apoyo a la tesis mayoritaria.

En efecto:

1. El legislador tiene capacidad jurídica para establecer o no el régimen de pérdida de investidura de diputados y concejales así como de otros servidores del estado elegidos popularmente a nivel territorial, pues el constituyente no se ocupó de ese tema. Así lo demuestra, además, el desarrollo que ha tenido la regulación de esa materia, pues, primero, se promulgó la Ley 136 de 1994, en donde se consagró la pérdida de investidura de concejales; más tarde, ahora con la Ley 617 de 2000, se introduce la pérdida de investidura de diputados y se conserva la de concejales. Dada la naturaleza no constitucional y sí legal de este instituto jurídico, a nivel territorial, el Legislador está facultado para establecerlo, como se ha hecho, o para no hacerlo, o para modificarlo, en el sentido de volverlo más riguroso o de atenuarlo, según las razones de conveniencia que orienten la política legislativa en la materia.

No puede afirmarse, como lo hace la providencia comentada, que “... nada justifica la variación en el tratamiento igualitario que venía otorgándose a la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses frente a las causales de pérdida de investidura, ya que ello supondría ...que la primera reviste menos trascendencia que las otras”, pues ello implica un juicio de valor sobre las razones de conveniencia que tuvo el Congreso de la República para legislar en un sentido u otro, y que no le es dado hacer al juez, menos al juez administrativo, con el objeto de no aplicar el texto de la ley. Así como introdujo el régimen de pérdida de investidura para diputados y otros servidores públicos del orden territorial, la Ley 617 hubiera podido no hacerlo, e incluso, pudo haber derogado, de haberlo considerado conveniente, el régimen de pérdida de investidura de concejales, que había establecido la Ley 136 de 1994. Si el legislador tiene jurídicamente esa facultad, no se entiende cómo no pueda modificar las causales de pérdida de investidura de los elegidos a nivel territorial, en uso de sus prerrogativas constitucionales, y establecer en particular que la violación del régimen de inhabilidades no se sancione más a través de ese procedimiento.

2. Tampoco es válida la consideración de que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no ha derogado el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, a pesar de haberse ocupado de las mismas materias, por el hecho de que el numeral 6 de aquél dijera: “Por las demás causales expresamente previstas en la ley”, pues la causal de pérdida de investidura que se refiere a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades fue reglamentada por la nueva ley, excluyendo la violación del primero, de manera que en ese punto no puede decirse que la intención del legislador no fue la que expresamente aparece consagrada en la precitada norma. Cosa distinta es que ello sea conveniente o no, pues no corresponde a la competencia del juez examinar ese aspecto. Quizás la providencia tiene razón en considerar que pueden existir causales de inhabilidad más graves que algunas incompatibilidades, pero no por ello el intérprete puede llegar a afirmar que, a pesar de haber sido derogada, la causal en cuestión subsiste porque el juez considera que hay situaciones más graves en la categoría de las inhabilidades que en la de las incompatibilidades.

3. Cuando el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 se refiere a las “... demás causales previstas en la ley...”, resulta obvio que se trata de causales no excluidas por ese mismo artículo, como sucede con la violación del régimen de inhabilidades, sino de aquellas de orden constitucional, como sucede con la prohibición a quienes desempeñen funciones públicas de hacer contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos, o a otras prohibiciones previstas en otras leyes. No es de recibo el argumento de que por el camino del numeral 6 se conserva la vigencia de los aspectos derogados o reformados del anterior artículo 55 de la Ley 136 de 1994, a pesar de que el nuevo artículo no regule íntegramente la materia.

4. La consideración relativa a que no fue intención del Legislador excluir la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura por el hecho de que éste haya desaparecido de un momento a otro en el debate del proyecto, así como que no se dieron explicaciones razonables para ello, implica de hecho una modalidad de control sobre el proceso legislativo que no corresponde a la competencia del juez contencioso administrativo, amén de que el legislador no tiene la obligación constitucional de dar explicaciones exhaustivas sobre cada una de las modificaciones que se introducen al régimen de un instituto jurídico.

5. Finalmente, la exclusión de la causal en mención no significa en manera alguna que la violación del régimen de inhabilidades por concejales, diputados y miembros de juntas administradoras locales vaya a quedar en la impunidad, pues las conductas censurables en la materia serían controladas a través del proceso electoral, que, como es sabido, tiene un término breve y perentorio para su desarrollo, además de que hoy existe la suspensión provisional en el proceso electoral, cuando hay violación evidente de la ley, la cual se debe decretar en el auto admisorio de la demanda. No puede entonces afirmarse que este proceso sea ineficaz para sancionar esa clase transgresiones a la ley. De otra parte, resulta razonable que la violación del régimen de inhabilidades sea sancionado por medio del proceso electoral, ya que se trata, por lo general, de conductas anteriores al momento de la elección, mientras que la violación del régimen de incompatibilidades se haga por medio del régimen de pérdida de investidura porque éste tiene que ver con la conducta que adopta el congresista en el cumplimiento de sus funciones. Así se define, en primer término, la conducta de quien no ha debido ser elegido, a través del proceso electoral; y, en segundo término, por medio de la pérdida de investidura, el comportamiento censurable del congresista que viola la Constitución y la ley.

Atentamente,

Olga Inés Navarrete Barrero