Sentencia 2001-00587 de diciembre 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Exp.: 28337

Rad.: 250002326000200100587 01

Actor: José Jimmy Motta Contreras

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional y otros.

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., diciembre seis de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

10. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda (fl. 4 cdno. 1), determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, a saber, la indemnización por concepto de lucro cesante, supera la exigida por la norma para el efecto(2).

II. Validez de los medios de prueba

11. La Sala valorará las providencias del proceso penal adelantado por la Fiscalía 35 Seccional y el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá, cuyo traslado fue solicitado por la parte actora en el escrito de la demanda (fl. 18 cdno. 1) y decretado por el a quo (fl. 85, 90 y 93 cdno. 1). También se valorarán los testimonios que obran en ese proceso penal, ya que ambas partes pidieron el traslado de ese proceso (ver fl. 63 cdno. 1 contestación de la demanda) sin que solicitaran la ratificación de la prueba testimonial, evento en el cual puede entenderse que ambas partes convinieron que las actas de los testimonios trasladados reposaran en el expediente, sin necesidad de que los testigos respondieran nuevamente al interrogatorio(3).

11.1. Por el contrario, serán excluidos de la valoración probatoria las siguientes pruebas aportadas por el demandante el 13 de abril de 2007 (fl. 136-185 cdno. ppal.) por cuanto no fueron solicitados en su debida oportunidad, evento que le fue informado en su oportunidad a la parte actora (auto del 18 de mayo de 2007 emitido por el ad quem, fl. 185 cdno. ppal.): informe del Instituto Nacional de Medicina Legal sobre ampliación de la causa de la muerte por cuadro séptico o infeccioso, balística de medicina legal practicado el 16 de noviembre de 2001, dictamen pericial de balística-sala de necropsia protocolo 2001-01839, audiencia pública de testimonios del 18 de julio de 2001 adelantado por la justicia penal ordinaria y el informe del almacenista de armamento DIRSE 183 del 31 de agosto de 2000.

III. Hechos probados

12. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

12.1. José Jimmy Motta auxiliaba a su padre en el taller de neveras y aparatos electrodomésticos. Tenía 19 años de edad para el momento de los hechos (testimonios presentados ante el a quo por William Norberto Acosta Forero, Fernando Martínez Palomino y Wilmer Arley Ramírez Sánchez, amigos de la familia Motta Contreras desde hacía varios años —fl. 458— 460 cdno. 3— y registro civil de nacimiento de José Jimmy Motta —fl. 47 cdno. 1—).

12.2. El 19 de marzo de 1999, José Jimmy Motta Contreras se reunió en un bar en el barrio 20 de Julio con unos amigos. A la 1.00 de la mañana llegaron dos policías con el fin de hacer cumplir los reglamentos policivos sobre la hora de cierre. Dos hombres que permanecían en el bar se negaron a pagar la cuenta y se mostraron renuentes a obedecer la orden de la policía, por lo cual José Jimmy Contreras y sus amigos los instaron a que pagaron la cuenta y se salieran del bar. Una vez afuera del local, el agresor invitó a José Jimmy Motta a pelear. Este último accedió y se desplazó hasta el lugar donde lo esperaba su victimario, a cuadra y media del local. Este último sacó un arma y le disparó en varias ocasiones, dejándolo herido sobre el suelo (testimonios de Jhon William Otálora Muñoz, Yeisson Miguel Puentes Suárez, Wilmer Arley Ramírez Sánchez y Harby Giovanni Ramírez Ávila, presentados ante el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá. Ver desarrollo en el acápite de “Análisis de la Sala”).

12.3. El agresor que disparó contra Jimmy Motta Contreras era Eynner Agudelo Arango, un agente de la Policía Nacional que se desempeñaba en el Área de Protección a Dignatarios de la Corte Suprema de Justicia (la justicia ordinaria penal identificó al agresor —sentencia condenatorio emitida por el Juzgado 39 Penal del Circuito fl. 172 y 173 cdno. 3—. Ver desarrollo en el capítulo sobre “Análisis de la Sala”, extracto hoja de vida —fl. 12 cdno. 3— y minuta de guardia de la Corte Suprema de Justicia —fl. 4. cdno. 3—).

12.4. A raíz de esta riña, José Jimmy Motta Contreras sufrió herida en el tórax ocasionada por arma de fuego que le produjo la paraplejia (1. Informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses del 21 de marzo de 1999, que refiere: “Costra de 1 x 2 cms región mentoniana. Toracostomía cara externa del hemitórax derecho (a). Según historia clínica 32953 Hospital la Victoria que refiere: “mar. 20 99...Herida arma de fuego en tórax, región escapular izq., con entrada, no hay salida. Hemoneumotorax, torascostomía cerrada derecha..”. —fl. 8 y 30-32 cdno. 3—. 2. Testimonios presentados ante el a quo por William Norberto Acosta Forero, Fernando Martínez Palomino y Wilmer Arley Ramírez Sánchez, amigos de la familia Motta Contreras —fl. 458— 460 cdno. 3—. 3. Sentencia condenatoria contra Eynner Agudelo Arango, proferida por el Juzgado 39 Penal del Circuito, que estableció: “El proyectil que se albergó en la región escapular izquierda le seccionó la médula espinal, produciéndole la paraplejia. Estado en el que permanece desde el cruento hecho hasta el día de su fallecimiento en mayo 12 de 2001. Su lamentable situación se prolongó por 25 meses y 22 días” —fl. 167 cdno. 3—).

12.5. De conformidad con las dos anotaciones registradas en la minuta de guardia suscrita por el mayor Jorge Arturo Sánchez Hernández, con fecha del 20 de marzo de 1999, el agente Eynner Agudelo Arango sufrió una lesión de clavícula ese día, razón por la cual se le concedió una incapacidad médica de 29 días, la cual llevó a su lugar de trabajo para ser excusado del mismo (minuta de guardia de la Corte Suprema de Justicia —fl. 3 y 4 cdno. 3—: Primera anotación con hora 11.00 am: “A la hora dejo constancia que el señor agente Agudelo Arango no se presentó a laborar. Motivo: ya que sale excluido del servicio a causa que sufrió una caída en las escaleras de su residencia sufriendo rotura de clavícula. De lo anterior fue informado el señor S. Vera contreras Ernesto”. Segunda anotación con hora 12.00: “A la hora se presenta el señor agente Agudelo Arango. Fin: informar que con excusa de servicio de 29 días a partir de la fecha hasta 18-04-99” y boleta de excusa del servicio del Hospital Central de la Policía Nacional por 29 días —fl. 5 cdno. 3—).

12.6. La Fiscalía Seccional 35 de la Unidad Tercera de Vida, profirió resolución de acusación con fecha del 2 de abril de 2001, en contra de Eynner Agudelo Arango, por el delito homicidio en la modalidad de tentativa (resolución en mención —fl. 23 y ss. cdno. 1—).

12.7. El 18 de febrero de 2002, el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito, profirió decisión condenatoria en contra de Eynner Agudelo Arango, por el delito por el que fue acusado (fl. 167-181 cdno. 3), decisión que fue confirmada el 4 de septiembre de 2002, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal (fl. 37-47 cdno. 3).

IV. Problema jurídico

13. La Sala deberá verificar si es posible analizar la responsabilidad de Eynner Agudelo Arango, como persona natural demandada junto con la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, y si este evento constituye una violación al non bis in ídem ya que la justicia penal ordinaria profirió un fallo condenatorio en su contra.

13.1. Frente a la responsabilidad que se le endilga a la entidad demandada, se revisará si la actuación del señor Agudelo Arango el día de los hechos es de tal entidad que pueda comprometer la responsabilidad de la Nación y si se presentó la omisión en la custodia y vigilancia del arma de dotación oficial, con que, según el actor, se causó el daño antijurídico.

13.2. En cuanto a la responsabilidad del agente de la policía, se estudiará la misma a la luz del artículo 2341 del Código Civil, el cual consagra las fuentes de responsabilidad extracontractual de los particulares.

V. Análisis de la Sala

14. Antes de abordar los elementos que conforman la responsabilidad del Estado, la Sala encuentra necesario hacer unas aclaraciones sobre la vinculación de Eynner Agudelo Arango dentro del proceso, ya que fue demandado por la parte actora junto con la Policía Nacional.

14.1. Si bien el Ministerio Público solicitó su vinculación como llamado en garantía (párr. 3), la Sala observa que Eynner Agudelo Arango no asiste como tal dentro del proceso, sino como demandado, a quien se le notificó de forma personal la demanda y su auto admisorio (párr. 5).

14.2. El Consejo de Estado ha sostenido en diversas oportunidades que en virtud del fuero de atracción, al demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuya competencia corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y a una entidad de naturaleza privada o incluso a un particular, frente a quienes la competencia corresponde a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera, la cual tiene competencia para fallar acerca de la responsabilidad de todos los demandados(4). Es decir, que la jurisdicción contenciosa atrae en términos de competencia a las personas privadas o públicas en asuntos no sometidos a esta jurisdicción y se vuelve competente para proferir sentencia en contra de éstas.

14.3. Sobre el carácter de esta competencia para declarar la responsabilidad de la persona pública o privada atraída, es necesario resaltar que la misma se adquiere de forma definitiva y no provisional ni condicionada(5).

14.4. En ese orden de ideas, tanto en primera como en segunda instancia, esta jurisdicción tiene competencia para proferir sentencia de mérito en relación con las pretensiones formuladas en contra de Eynner Agudelo Arango, aunque las mismas sean negadas en relación con la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional(6), porque en razón del fuero de atracción, la competencia adquirida por la jurisdicción se mantiene y los criterios de atribución de competencia frente al primero, no están condicionados a la prosperidad de las pretensiones de la demanda en contra de la entidad pública demandada.

14.5. Se añade que, para que esta jurisdicción proceda a estudiar una demanda de reparación directa en la que opera el fuero de atracción, se requiere que la imputación del daño frente a la entidad pública sea razonada y debidamente sustentada desde la presentación de la demanda. En este sentido ya se ha pronunciado esta corporación:

Establecido el marco o campo de acción del juez administrativo, debe examinarse si de acuerdo con los hechos narrados en la demanda, al amparo del fuero de atracción es viable examinar una eventual responsabilidad del Ministerio de la Protección Social por los daños ocasionados a los demandantes, hecho que entonces permitirá determinar si la providencia censurada se ajustó o no a derecho.

(...).

Pero desde luego que para la estructuración del fuero de atracción no es suficiente con que en la demanda se haga una simple imputación de responsabilidad a una entidad pública para que la contienda se resuelva mediante al procedimiento contencioso administrativo, porque en cada caso el juez debe examinar que la fuente del perjuicio esté relacionada en forma eficiente con las conductas que son de conocimiento del juez especializado, para entonces sí dar aplicación a dicha figura, ello sin perjuicio de que en la sentencia se absuelva o se condene solamente al ente oficial(7).

14.6. Lo anterior permitirá que la determinación de la jurisdicción competente se haga con base en criterios serios y no obedezca al capricho de la parte actora(8):

No sobra agregar que la imputación del daño a la entidad pública, que permite la aplicación del fuero de atracción debe ser seria, es decir, estar debidamente fundamentada. Asunto distinto es que, de acuerdo con los criterios jurídicos y las pruebas que obran en el expediente, el juez, en la sentencia, llegue a la conclusión de que la entidad pública no es responsable del daño. Por lo tanto, no es el capricho de la parte demandante lo que finalmente determina la jurisdicción competente, porque para tal efecto se requiere que en la demanda haga una exposición razonada de las circunstancias que permiten hacer esa imputación y que el juez considere, al momento de admitir la demanda que esos argumentos puedan considerarse jurídicamente razonables.

14.7. En el asunto sub-lite, no existe duda de que la demanda atribuye responsabilidad seria y fundada a cargo de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, pues la parte actora alegó que las lesiones causadas por un agente de la Policía Nacional en la integridad de José Jimmy Contreras, se realizaron con un arma de dotación oficial y que de este evento junto con la omisión de la entidad demandada en su deber de vigilancia y custodia del arma en cuestión, se configura la falla del servicio y la responsabilidad del agente de policía demandado como particular.

14.8. En este orden de ideas, la Sala se ve avocada a adelantar el estudio de las pruebas que llevan a la declaratoria o negación de la responsabilidad extracontractual, tanto de la entidad demandada, como del señor Eynner Agudelo Arango.

15. De otro lado, también resulta necesario aclarar que si bien existe una sentencia penal condenatoria en contra de Eynner Agudelo Arango, esto no se erige como un impedimento para que la parte actora persiga la indemnización de los perjuicios irrogados con ocasión de la comisión de un daño antijurídico ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como pasa a explicarse.

15.1. A partir de la sentencia de 25 de octubre de 2001(9), luego de realizar una presentación sobre la evolución del asunto hasta esa época, la Sala unificó la jurisprudencia y precisó su pensamiento en el sentido de que quien se ha constituido en parte civil dentro de un proceso penal, puede igualmente, una vez culminado el proceso penal en el cual se le reconocieron determinados perjuicios, accionar ante la jurisdicción de los contencioso administrativo para perseguir la reclamación de los daños que no fueron reconocidos en la jurisdicción penal, pues las autoridades deben garantizar la reparación integral de la indemnización a que tenga derecho el afectado.

15.2. De ahí que la entidad demandada estará obligada a pagar la totalidad de la indemnización impuesta por el juez administrativo, en una conciliación o en cualquier otra providencia, salvo que pruebe en el proceso o al momento de cubrir el monto de la condena, que el funcionario citado en el proceso penal, pagó totalmente el monto de los daños tasados por el juez penal, o si prueba que pagó parcialmente, le asiste el derecho de descontar la suma cubierta por aquél.

15.3. Aclaró la sentencia que si bien no se configuraba el fenómeno de la cosa juzgada porque en las acciones de reparación y la constitución de parte civil, las partes y las causas son diferentes, el damnificado no puede constituirse en parte civil y a la vez instaurar demanda contra el funcionario en un nuevo juicio de responsabilidad ante el juez administrativo, dado que en este evento sí se estaría quebrantando el principio del non bis in ídem, en tanto ambos procesos versarían sobre un mismo objeto, se fundarían en la misma causa y existiría identidad jurídica de partes, excepto el caso de que ante la justicia penal se haya omitido cualquier pretensión referida con perjuicios materiales o de otro orden.

15.4. De manera que, en el caso concreto, la condena penal proferida por el juez 39 penal del circuito de Bogotá no imposibilita a esta jurisdicción para revisar los presupuestos que conforman la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y tampoco la eventual responsabilidad personal que pudiera recaer en el agente de la policía Eynner Agudelo Arango y su obligación de indemnizar a la parte actora, en cuanto el fallo penal no impuso pago alguno por concepto de perjuicios al condenado, pues consideró que: “De la condena en concreto al pago de perjuicios. No habrá condena al pago de perjuicios materiales ni morales porque el apoderado de la parte civil así lo solicitó en cuanto tramita por separado ante el Tribunal Administrativo actuación en procura de su restablecimiento” (fl. 180 cdno. 3), evento que manifestó también en la parte resolutiva del fallo en los siguientes términos: “Tercero. No condenar a Eynner Agudelo Arango al pago de daños y perjuicios por las razones argüidas en la parte motiva del fallo” (fl. 181 cdno. 3).

16. En cuanto al régimen de responsabilidad a aplicar al caso concreto, ha señalado esta Sala que cuando se debate la ocurrencia de un daño proveniente del ejercicio de la actividad peligrosa derivada del manejo de armas de fuego durante un operativo policivo(10), hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo que crea quien explota la actividad, pues el factor de imputación es el riesgo grave y anormal al que el Estado expone a los administrados(11).

16.1. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene la obligación de probar únicamente el daño y el nexo causal entre éste y la acción u omisión de la administración para que se pueda deducir su responsabilidad patrimonial, “sin entrar a analizar la licitud de la conducta del Estado, que resulta en este caso irrelevante”(12).

16.2. No obstante, cabe indicar que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco puede la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su motivación(13).

16.3. De manera que es posible aplicar el régimen de responsabilidad subjetiva en este tipo de eventos, siempre y cuando se haga evidente la falla del servicio cometida por la administración, pues, de acuerdo con esta corporación, en estos eventos es necesario que el Consejo de Estado formule las pertinentes advertencias a la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y, además, para que la decisión asumida por la justicia contenciosa administrativa sirva para trazar políticas públicas en materia de administración(14).

16.4. En el escrito de la demanda, la parte actora argumentó la falla del servicio por omisión por parte de la Policía Nacional en sus funciones de vigilancia y custodia del arma de dotación oficial asignada al policía Eynner Agudelo Arango, quien según la demandante, no entregó su arma cuando finalizó su último turno antes de la ocurrencia de los hechos. En este orden de ideas, se aplicará el régimen por falla y se analizará la omisión alegada por la parte actora.

17. La Sala encuentra debidamente acreditado el daño, consistente en las lesiones ocasionadas a José Jimmy Motta Contreras, con arma de fuego, evento que le ocasionó la parálisis definitiva de sus dos miembros inferiores (párr. 12.4.). A continuación de analizarán las pruebas que permiten establecer las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se generó dicho daño.

17.1. De conformidad con los testimonios(15) de Jhon William Otálora Muñoz, Yeisson Miguel Puentes Suárez, Wilmer Arley Ramírez Sánchez, Harby Giovanni Ramírez Ávila, quienes acompañaban a su amigo José Jimmy Motta Contreras el 19 de marzo de 1999, todo sucedió cuando se encontraban en un bar del barrio 20 de Julio tomando cerveza y jugando cartas. A la 1.00 de la mañana llegaron dos policías que obligaron a cerrar el establecimiento. Dos hombres que permanecían también en el bar se negaron a pagar la cuenta y se mostraron renuentes a obedecer la orden de la policía, por lo cual el grupo de amigos inició una discusión con los dos hombres.

17.2. Jhon William Otálora Muñoz, manifestó (fl. 283-284 cdno. 3):

Estábamos ahí en una tienda y más o menos como a la una de la mañana llegó la policía y nos sacaron de ahí de la tienda, y la policía nos sacó y se fue (...) desde las diez de la noche estábamos tomando cerveza. Había dos mesas y en cada mesa había un grupito, pero estábamos ahí, sin contar al señor de la tienda que también es amigo de nosotros. Éramos como unos 7 u 8 personas (...) en ese momento llegó la policía y empezó el embolate de las cuentas (...) en el momento de las cuentas empezamos a molestar.

17.3. Wilmer Arley Ramírez Sánchez, sostuvo que los dos hombres que estaban en el bar no querían pagar la cuenta (fl. 288-289 cdno. 3):

Yo me encontraba en una tienda ubicada en la carrera 3ª a la vuelta de mi casa. Estaba en compañía de Jimmy y otros dos amigos de nombre Yeison y mi primo Geovanny, estábamos tomando cerveza y jugando cartas cuando llegó la policía y nos sacó, habían otros dos señores de los cuales no me había fijado en ellos, y nosotros pagamos la cuenta y salimos, cuando nos dimos cuenta que esos dos señores no querían pagar la cuenta.

17.4. Yeisson Miguel Puentes Suárez agregó que él y sus amigos le insistieron a los dos hombres para que pagaran la cuenta y se salieran del bar como lo ordenaba la policía, y que uno de esos hombres comenzó a desafiar a José Jimmy para que pelearan (fl. 285-286 cdno. 3):

Ese día estábamos en la tienda, eran como la 1:05 am cuando llegaron dos policías y que desalojáramos el lugar, todos empezamos a pagar lo que debíamos y en una mesa había dos señores que no conozco. Ellos no querían pagar lo que debían. Entonces Jimmy comenzó a decirles a los señores que por favor se salieran. Él comenzó a ayudar a los policías, y entonces él le dijo a un señor que se saliera que obviamente colaborara con los policías y entonces salimos todos de la tienda, cerraron la tienda y como esos señores no quisieron pagar entonces los amigos que estábamos ahí, empezamos a sabotear al señor, pero en ninguna parte lo ofendimos para que pasara esto, y ya el señor solamente comenzó a tratar mal a Jimmy y a desafiarlo a que pelearan, entonces Jimmy salió a donde estaba el señor (sic).

17.5. Harby Giovanni Ramírez Ávila, también mencionó que uno de los hombres que estaba en el bar empezó a provocar a José Jimmy, instándolo a pelear (fl. 39-40 cdno. 3):

Esa noche estábamos tomando Wilmer y yo, y unos señores estaban borrachos y no querían pagar una cuenta al señor de la tienda, y empezamos a recocharlos (sic), porque habían unos amigos de la otra cuadra, y a la una de la mañana llegaron dos policías a sacarnos del establecimiento y cuando nos sacaron los dos señores que estaban borrachos, estaban cansones y uno de ellos estaba desafiando a Jimmy a pelear, y nosotros no nos dimos cuenta (sic).

17.6. Los mismos testigos también fueron contestes en señalar que cuando salieron todos del bar, el agresor invitó a José Jimmy Motta a pelear. Este último accedió y se desplazó hasta el lugar donde lo esperaba su victimario, a cuadra y media del local. A los pocos minutos, después de escuchar varios tiros corrieron hacia el lugar de donde provenían y vieron a José Jimmy tendido en el piso herido y sangrando. Su agresor, arremetió contra ellos, tras lo cual se vieron obligados a huir corriendo para proteger sus vidas. A los pocos segundos volvieron a auxiliar al herido, momento en el cual llegó la patrulla de policía que había visitado el bar esa misma noche momentos antes. Ingresaron al joven en una camioneta de la policía y lo condujeron al hospital.

17.7. En la versión de Yeisson Miguel Puentes quedó consignado (fl. 285-286, cdno. 3):

Los dos señores cogieron hacia la 30 y desde la otra esquina un señor solamente comenzó a tratar mal a Jimmy y a desafiarlo a que pelearan. Entonces Jimmy salió a donde estaba el señor. Cuando nosotros nos dimos cuenta salimos detrás de Jimmy. Cuando Jimmy bajó por la 30 todavía no habíamos llegado a la 30 y fue cuando sonaron los disparos y cuando escuchamos los disparos los que íbamos para donde Jimmy salimos corriendo cada uno por su lado, y como a los 4 o 5 minutos pues fuimos a ver (sic) donde estaba Jimmy y fue cuando lo vimos tirado en el piso. Cuando él estaba tirado en el piso, unos amigos míos lo cogieron y lo llevaron a la esquina, cuando estábamos todos en la esquina el señor de los tiros apareció en la otra esquina y empezó a dar más tiros, y todos volvimos a correr y ahí quedó Jimmy tendido. Ya después fue cuando llegaron los mismos policías que nos habían sacado de la tienda y nosotros les dijimos que le habían dado un tiro al amigo de nosotros, que había sido el tipo de la tienda, cuando ellos habían llegado a la tienda cuando estábamos hablando con ellos, llegó un campero de la policía y se llevaron a Jimmy al hospital.

17.8. En el mismo sentido declaró Jhon William Otálora Muñoz (fl. 283-284 cdno. 3):

...y el señor de la tienda también cerró el negocio y nos quedamos ahí parados y estábamos ahí todos era como la una de la mañana. Unos estábamos hablando y otros recochando todos ahí, cuando fue el cuento de los tiros y todos salimos a correr, pero cada uno iba por su lado y de un momento nos dimos cuenta que Jimmy estaba tirado en el piso herido, y entonces el gritaba que lo ayudáramos y entonces nos reunimos otra vez todos y lo ayudamos, cuando lo encontramos ahí tirado unos se fueron a llamar a la mamá y los otros lo ayudamos por que el quedó cerca de una avenida principal y estando ahí metimos a Jimmy en una camioneta creo que de la policía y lo llevamos al hospital. Los reclamos de cuentas fueron una recocha. (...) después de cerrado el local, yo me quedé al lado del local en una esquina, me quedé con Mauricio y con Piter, el dueño de la tienda y con la hermana de Piter, pero ella se entró, en ese momento yo no me acuerdo si Jimmy estaba. Estuvimos ahí como unos 10 o 16 minutos más o menos. (...) cuando escuchamos los tiros salimos a correr cada uno por su lado y fue cuando me encontré a Jimmy tirado en el piso, yo fui una de las personas que salí a avisarle a la mamá de lo sucedido.

17.9. Wilmer Arley Ramírez Sánchez sostuvo lo siguiente (fl. 288-289 cdno. 3):

...entonces nosotros nos estábamos despidiendo y Jimmy les dijo que pagaran la cuenta, no sé qué paso ahí yo estaba ya saliendo hacia la esquina, y no sé qué fue lo que pasó y los señores estaban en la calle 30 a dos cuadras de la casa, cuando no sé qué fue lo que pasó, no estoy seguro si los señores llamaron a José Jimmy a pelear o hablar. No sé, el caso fue que él llegó a donde estaban dichos señores, yo en ese momento iba ya para mi casa, cuando escuche los tiros, entonces yo me devolví con mi primo y nos fuimos a recoger a Jimmy que estaba tirado en el piso, cuando de más abajo nos echaron unos tiros, el tipo quería matarnos a todos. (...) Jimmy fue herido a una cuadra del establecimiento en el que estábamos.

18. Harby Giovanni Ramírez Ávila manifestó (fl. 39-40 cdno. 3):

...Cuando nos dimos cuenta es que Jimmy estaba afuera de nosotros y fue cuando sonaron los disparos y miramos a donde estaba Jimmy y cuando lo vimos estaba tirado en el piso, y fuimos a ayudarlo, cuando lo estábamos ayudando nos dispararon a nosotros también, y nos tocó salir corriendo y cuando ya dejaron de disparar fuimos donde Jimmy y lo ayudamos después pasaron los mismos policías que nos habían sacado de la tienda y nos ayudaron a llevarlo al Hospital La Victoria... (sic).

18.1. Si bien los testigos se refieren al agresor como “uno de los hombres” o “el señor de los tiros”, Wilmer Arley Ramírez hace una descripción de la fisionomía del agresor de la siguiente forma: “... el tipo que le pegó el tiro a Jimmy era carichupado, flaco, como de uno con setenta, un poquito más bajito, no tiene señales en particular..”. (fl. 288 cdno. 3). Lo anterior, junto con otros medios de prueba valorados en el proceso penal, le permitieron al juez 39 penal del circuito identificar plenamente a Eynner Agudelo como el sujeto activo de la conducta delictiva de homicidio en modalidad de tentativa (ver desarrollo de la identificación del autor del delito en los fl. 172 y 173 cdno. 3 de la sentencia condenatoria proferida por ese despacho).

18.2. Cabe advertir el alcance probatorio que tiene la decisión penal condenatoria del ex agente de la policía Eynner Agudelo en este proceso contencioso. Esta Sección ha señalado que las sentencias penales no tienen efectos de cosa juzgada en los juicios de responsabilidad del Estado, pero pueden ser valoradas como pruebas documentales, de las cuales se pueden extraer la certeza sobre los elementos que conforman la declaración de responsabilidad, esto es, el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio(16). De manera que es viable establecer la identidad del agresor con la de Eynner Agudelo Arango, con base en las pruebas testimoniales y la sentencia penal en mención.

19. Ahora bien, pasando al análisis de la imputabilidad del daño a la entidad demandada, en los eventos en que como en el caso concreto, el daño es producido por un funcionario de la administración, se atribuye su ocurrencia al Estado cuando es causado por dicho agente en desarrollo de las funciones propias derivadas de la actividad estatal o, cuando el hecho tuvo algún nexo o vínculo con el servicio, dado que de esta forma es posible concluir que el daño fue ocasionado como consecuencia del ejercicio de alguna función del Estado(17). Igualmente, en este contexto, la mencionada responsabilidad también se deriva cuando el funcionario se vale de su investidura y a los ojos de la víctima, el comportamiento lesivo se manifiesta como derivado de su poder público(18).

19.1. Contrario sensu, si el daño no fue producto de dicha actividad estatal, sino que se ejecutó en la esfera privada de quien ostenta la calidad de agente público, el Estado no se hace responsable del daño originado, pues se ha reconocido que los servidores de dicha naturaleza en general conservan la responsabilidad que se origine por actuaciones propias en su ámbito individual, dentro del cual proceden como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios(19). En estos casos, resulta inadmisible que, por el simple hecho de ser empleados suyos, tenga el Estado el deber de asumir la responsabilidad por las actuaciones de aquellos, sin discriminarse en qué circunstancias obraron y dejando de lado el hecho de que se trata de personas racionales, con libre albedrío y discernimiento, que no se limitan a ejecutar un servicio público y que cuentan con otras dimensiones en su vida en las que desarrollan actos que producen consecuencias para el mundo jurídico. Esta esfera privada se configura cuando el funcionario correspondiente actúa, por ejemplo, (i) al margen de las funciones que el cargo le impone o por fuera del servicio(20), o (ii) desprovisto de toda calificación jurídico pública frente al sujeto lesionado(21). De este modo, si el victimario se presenta ante la víctima como una persona privada, no es correcto imputarle responsabilidad a la entidad estatal a la cual éste se encuentre vinculado de manera laboral(22).

19.2. Por ello, de tiempo atrás ha dicho reiteradamente la Sala(23) que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas, cuando las mismas tienen algún nexo con el servicio público, puesto que la simple investidura de servidor estatal de quien produce o concurre en la producción del hecho dañoso resulta insuficiente para vincular la responsabilidad del Estado. Así, dicha postura ha sido reitera recientemente:

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, que ahora se reitera, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público(24). La simple calidad de funcionario que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública.

En doctrina que la Sala ha acogido en dichas decisiones, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público:

“... no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del “funcionamiento de los servicios públicos.

Es decir que la conducta del agente de la administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. Por tanto, la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de la imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda calificación jurídico pública(25)(26).

19.3. Como se observa, para que se origine la responsabilidad a cargo de las entidades del Estado, no es suficiente con evidenciar que cierto daño ha sido perpetrado por un agente de la administración, o con la utilización de algún elemento que se usa para la prestación del servicio, sino que además es necesario demostrar que las actividades del agente estuvieron relacionadas con aquél, labor en la cual habrá de observarse, en cada caso concreto, si el agente estatal obró prevalido de su función administrativa. Sobre este particular, en la sentencia del 10 de junio de 2009 se plasmaron las siguientes consideraciones:

Para establecer cuándo un hecho cometido por un agente estatal tiene vínculo con el servicio, inicialmente, la Sala, en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente 5998, formuló el siguiente test de conexidad, con fundamento en la doctrina extranjera: ¿Advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo? ¿El agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión? En la misma providencia se advirtió que “ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad, pero sí resultará que el juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla del servicio”.

En providencias posteriores se señaló que “en las decisiones que se ha acudido al referido test, éste no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, ya que se deberán analizar, en cada caso, las circunstancias especiales que rodearon el hecho para poder determinar si el daño es atribuible o no al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia(27)”.

Finalmente, la Sala en providencia de 25 de febrero de 2009(28), reiteró en relación con el nexo instrumental, que la responsabilidad de la Nación, no se ocasiona con la simple comisión del hecho con un instrumento del servicio, sino que dicha responsabilidad se origina, principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, la cual debe tener una relación directa con el servicio público prestado. Al respecto señaló:

Frente a ello, precisa la Sala que el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el agente estatal, ni de los implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó el daño, que debe tener una relación directa con el servicio público prestado.

El horario del servicio, las funciones asignadas y los instrumentos utilizados en la ejecución de las mismas, son circunstancias que pueden llevar al juez al convencimiento de que el hecho generador del daño presentó un nexo con el servicio, porque fueron determinantes en su producción; pero de ninguna forma, implican que por su sola verificación se deba presumir responsabilidad de la administración. Es necesario que con motivo del desarrollo de las funciones públicas, se cause el daño alegado en la demanda, porque de lo contrario, se estaría ante un caso de responsabilidad personal del agente(29).

19.4. Con base en lo expuesto, es posible concluir que la calidad de funcionario público necesariamente no conduce a la determinación de la responsabilidad de la administración(30), ni el portar el uniforme de la fuerza pública(31); ni la tenencia o el uso de un instrumento del Estado para causar daño(32), si no existe prueba de la conexión con el servicio.

19.5. En el presente asunto, para el momento en que el Eynner Agudelo Arango accionó su arma en contra del joven José Jimmy Motta Contreras, no estaba ejecutando una función propia del cargo que ostentaba como agente de la Policía Nacional, ni manifestó tal calidad frente a la víctima. Por el contrario, dicha actuación fue desplegada en el marco de su vida personal y por motivos pertenecientes a su esfera particular, como se analizará a continuación.

19.6. De un lado, los testigos que se encontraban en la madrugada del día de los hechos junto con José Jimmy Motta no identificaron al agresor como un agente de la policía. Como se mencionó anteriormente, se refieren a él como “un hombre”, “el señor” y “el señor de los tiros”. Los únicos policías a lo que ellos se refieren en sus versiones son los dos agentes de la patrulla que llegaron a ordenar el cierre del establecimiento a la 1.00 de la madrugada y que posteriormente encontraron a los amigos de José Jimmy tratando de auxiliarlo cuando se encontraba herido en el suelo.

19.7. Del otro lado, la diligencia de declaración de José Jimmy Motta Contreras(33) ante la Fiscalía Seccional 35 en la ciudad de Bogotá (fl. 35 y fl. 290 cdno. 3), tampoco da cuenta de que el victimario se haya identificado como un agente de la fuerza pública. El declarante describió los dos episodios en los que interactuó con Eynner Agudelo Arango, uno inicial dentro del bar y otro momentos previos a la agresión con arma de fuego:

... yo estaba diciéndole a la gente que saliera rápido para que no le sellaran al hombre el negocio. Yo cogí a un señor y le coloqué la mano por la espalda. Entonces yo estaba mirando a ese señor y al lado mío estaba otro señor a quien empujé sin intención... entonces el señor que o empujé me dijo que no lo empujara que yo no sabía quién era él, yo no le coloqué importancia a ello (...) el hombre cogió hacia la 30 sur y comenzó a agredirme verbalmente retándome a pelear. Me decía “chino gonorrea, usted por qué es tan sapo. Hijueputa, venga y nos cascamos” y groserías constantemente. Entonces fue cuando él cogió hacia la calle 30 sur con carrera 3ª y fue cuando me volé de mis amigos y me le fui para ver qué era lo que quería... y él me dijo “baje más, baje más que acá nos cascamos. Y era una parte más o menos oscura, al transcurso de una cuadra más o menos, él se cayó y yo como iba de frente vi cuando él se cayó, cuando yo le di la espalda arranqué a correr y él comenzó a dispararme... ” (fl. 291 cdno. 3).

19.8. De conformidad con la versión transcrita, las únicas palabras que pronunció Eynner Agudelo que insinuaban su posición, fueron “usted no sabe quién soy yo”, con lo cual no le era suficiente a su interlocutor comprender que se trataba de un policía.

19.9. Tampoco quedó demostrado que las lesiones de José Jimmy se ocasionaron con arma de dotación oficial. De acuerdo con el actor, la procedencia oficial de esa arma se encuentra probada con la minuta suscrita por un funcionario de la entidad demandada en la que consta que el agente Agudelo Arango no entregó el arma de servicio al momento de terminar el turno (párr. 1.2). Se aclara que la minuta sólo menciona que el agente Agudelo Arango contaba con una incapacidad de 29 días por la lesión que sufrió en la clavícula (párr. 12.5), y que frente a la entrega o no del arma de dotación oficial guarda silencio, lo cual no es motivo para dar por demostrado que el arma no fue entregada. En todo caso, aún en el evento que hubiere quedado demostrado que el daño fue ocasionado con el arma de servicio, ello no resulta suficiente para comprometer por sí sólo la responsabilidad de la Nación, pues se repite, no basta comprobar que el daño se generó con el uso de algún elemento que se usa para la prestación del servicio, sino que además es necesario demostrar que las actividades del agente estuvieron relacionadas con aquél. Por el contrario, la Sala resalta que el día de los hechos, el señor Agudelo Arango se encontraba bebiendo licor y buscó generar una pelea con José Jimmy Motta motivado por una emoción agresiva y destructiva que nada tiene que ver con la manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público que ostentaba.

20. Así las cosas, las circunstancias especiales que rodearon el hecho no permiten establecer conexión alguna entre la actuación del entonces agente de la Policía Nacional con el servicio que presta dicha institución y por consiguiente, no resulta jurídicamente adecuado atribuirle el daño a la entidad demandada.

20.1. De otro lado, la Sala discrepa del razonamiento esbozado por la parte demandante respecto de la configuración de la falla del servicio de la entidad demandada por la indebida custodia de las armas asignadas a sus agentes, ya que lo anterior no da lugar a que de manera inmediata se tenga por demostrada una falla del servicio de la entidad demandada y mucho menos, que con base en ella se pueda invocar su responsabilidad por la muerte de un tercero lesionado con un arma de dotación oficial. Al respecto ha señalado la Sala:

... lo único que estaría fehacientemente probado es que el control mencionado sí era ejercido por la entidad demandada, al punto de que había un memorando sobre el asunto en que se impartía la orden pertinente y, la circunstancia de no haberse entregado el revólver marca Smith & Wesson por el señor Salamanca Mayorga —el cual era su arma de dotación oficial—, sólo podría llevar a concluir que se configuró por su parte, una falta a la normatividad interna de la entidad a la que se encontraba vinculado laboralmente.

De esta manera, para considerar que se presentó la aducida falla en la prestación del servicio, se considera que la parte demandante debió acreditar que a la entidad demandada le correspondía ejercer controles de orden material distintos al efectuado en el memorando, los cuales no hubiere realizado o hubieran sido desconocidos por su falta de diligencia y, adicionalmente, que la finalidad de los mismos se vincule con un servicio que deba ser prestado en beneficio de la comunidad en general y no, como una simple orden de carácter interno —observando para ello la función propia del señor Salamanca Mayorga dentro de la entidad demandada—, puesto que de ser así, sería indudable que no podría hablarse de una falla en el servicio.

En todo caso, incluso si se concluyera que en el sub lite, la falta de control material sobre el armamento se configura en una falla en el servicio, es claro que ello no se constituye en la causa eficiente del daño y por ende, no habría nexo de causalidad con la muerte de la víctima que permita deprecar la responsabilidad de la administración, toda vez que dicha causa eficiente del daño se concretó exclusivamente en la actuación del señor Salamanca Mayorga por fuera de la prestación del servicio que le corresponde a la entidad demandada, motivo por el cual adicionalmente no se encontrarían llamadas a prosperar las pretensiones de los demandantes con fundamento en el argumento en estudio(34).

20.2. Tampoco se puede entender que con el mero hecho de que los agentes no devuelvan los referenciados instrumentos en el tiempo reglamentado, sea plausible razonar que la administración está avalando la comisión de hechos punibles con los mismos, así como lo ha determinado la Sala en pasadas ocasiones en los siguientes términos:

14.2.2.4. En el caso concreto, no se evidenció que los comandantes del Distrito Policial de Pitalito tuvieran algún indicio de que podría ocurrir un atraco con la utilización de uniformes de uso oficial de la Policía Nacional y, además, el 19 de febrero de 1993 se dispuso que el ex agente Bernardo Manrique, quien había sido retirado del servicio, debía presentarse ante el comandante del distrito policial para hacer entrega de las prendas de dotación, por lo que no es posible predicar la existencia de una falla del servicio por parte de la entidad demandada en la guarda de los aludidos elementos(35).

20.3. Así las cosas, en la medida en que no se acreditó de forma alguna, que la administración hubiere incurrido en falla del servicio alguna o haya cohonestado, permitido o patrocinado —cuando menos de forma remota— el comportamiento de su funcionario, no resulta acertado pretender imponer una obligación reparatoria al patrimonio público, como consecuencia de un hecho nítidamente personal de un agente estatal, quien por fuera del servicio, cometió un delito contra un tercero, a título propio, por el cual precisamente fue investigado y condenado por la justicia penal ordinara(36).

20.4. De conformidad con la motivación expuesta, no resulta factible imputar el daño causado consistente en las lesiones que sufrió José Jimmy Motta Contreras a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, razón por la cual se confirmará el fallo de primera instancia en este aspecto.

21. Ahora bien, La Sala pasa a revisar la responsabilidad de Eynner Agudelo Arango, quien también acude a este proceso como parte demandada.

21.1. La teoría general de la responsabilidad civil extracontractual en el ordenamiento jurídico colombiano, de corte culpabilista, tiene su fundamento en los artículos 2341 y 2356(37) del Código Civil. El primero de ellos establece que quien “ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

21.2. Sobre el particular precisó la Corte Suprema de Justicia:

como desde antaño lo viene predicando la corporación con apoyo en el tenor del artículo 2341 del Código Civil, para que resulte comprometida la responsabilidad de una persona natural o jurídica, a título extracontractual, se precisa de la concurrencia de tres elementos que la doctrina más tradicional identifica como “culpa, daño y relación de causalidad entre aquélla y este”. Condiciones estas que además de considerar el cuadro axiológico de la pretensión en comentario, definen el esquema de la carga probatoria del demandante, pues es a este a quien le corresponde demostrar el menoscabo patrimonial o moral (daño) y que este se originó en la conducta culpable de quien demanda, porque al fin y al cabo la responsabilidad se engasta en una relación jurídica entre dos sujetos: el autor del daño y quien lo padeció(38).

21.2.(sic) Cabe recordar que dentro de las fuentes de las obligaciones que consagra la legislación se encuentran la ley, los contratos, los cuasicontratos, y los delitos y los cuasidelitos. Estos últimos, son hechos ilícitos que, por lo demás, como menciona la doctrina, pueden ser civiles y penales entendiendo en sentido general por estos últimos los hechos ilícitos que han inferido injuria o daño a una persona (C.C., art. 1494(39) )(40).

21.3. En consonancia con lo anterior, esta corporación señaló que el daño producido como consecuencia de la comisión de un delito constituye una de las fuentes de las obligaciones y que la reparación por parte de quien lo sufre puede solicitarse en el curso de un proceso penal en ejercicio de la acción civil promovida dentro de él o en el ejercicio del incidente de regulación integral de perjuicios, según la reglamentación penal vigente, ante los jueces civiles o penales, respectivamente, o en acción de reparación directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo:

Por tanto, el daño consecuencia del delito es una fuente de la obligación de reparar el perjuicio mediante una indemnización a la víctima, por parte de quien lo infiere o quien de acuerdo con la ley debe responder, lo que se traduce en el principio según el cual “el que causa un daño a otro debe repararlo”. La conducta punible (delito) origina a su autor, entonces, la obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquélla; y las personas naturales —o sus sucesores— y las jurídicas perjudicadas directamente por la conducta punible tienen derecho a la acción indemnizatoria correspondiente, la cual se ejercerá en la forma señalada por el ordenamiento jurídico.

La víctima o perjudicado con un delito, por consiguiente, tiene la libertad y el derecho de reclamar la indemnización integral de los perjuicios ante la jurisdicción ordinaria, bien a los jueces penales dentro del proceso penal en ejercicio de la acción civil promovida en él con la anteriormente denominada constitución de parte civil —o ahora bajo el trámite del incidente de regulación integral de perjuicios una vez culminado este—, ora ante los jueces civiles mediante el ejercicio independiente de la acción civil. Pero, a la vez, también puede acudir en demanda de reparación directa para perseguir la indemnización del Estado por el daño antijurídico(41).

21.4. De conformidad con lo anteriormente expuesto sobre la valoración de las sentencias penales en los procesos surtidos ante la jurisdicción contencioso administrativo (párr. 18.2), resulta plausible la valoración de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 39 Penal del Circuito, el 18 de febrero de 2002 y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal el 4 de septiembre de 2002 (párr. 12.7), mediante la cual se condenó a Eynner Agudelo Arango, por el delito de homicidio en modalidad de tentativa, como una prueba documental, que le otorgará a la Sala la convicción necesaria para establecer los elementos que conforman la responsabilidad extracontractual y patrimonial del demandado.

21.5. En la providencia emitida por el juez penal, se descartó que el acusado haya actuado bajo la causal eximente de responsabilidad consistente en la legítima defensa y se estableció que el comportamiento de Eynner Agudelo Arango de accionar su arma de fuego en repetidas ocasiones en contra de Jimmy Motta Contreras subume(sic) su conducta en el tipo penal de homicidio en su modalidad tentada:

De una lectura tanto del dictamen de medicina legal como de la epicresis se obtiene que la herida recibida por Jimmy fue en la región escapular izquierda así como también en la historia clínica se constata herida en mentón. Documentos que confirman rotundamente lo explicado por Jimmy Motta, quien señaló haber sufrido 3 heridas: un rozón en la mandíbula, otro en el codo del lado derecho y el de la espalda. Surge como una verdad inconcusa que el último disparo lo recibió en la espalda, los dos primeros en la quijada y en el codo. Porque fueron 3 disparos como lo confirma Mauricio Gaitán. Por modo que Eynner accionó el arma cuando ya Jimmy se desplazaba presuroso en huida. Luego mal podría presumirse que aún se encontraba en un estado de legitimidad en tanto que podía al momento de la detonación la víctima voltearse y ser herida en su parte posterior (...) Por manera que la actitud repetida en su accionar del arma de fuego quebranta toda posibilidad en el reconocimiento de una legítima defensa. (...) el comportamiento de Eynner consistente en disparar su arma contra la humanidad de Jimmy produjo un resultado que se concluyó como tentativa de homicidio, dadas las lesiones que no desencadenaron en la muerte inmediata o próxima de la víctima (fl. 177 y 178 cdno. 3).

21.6. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, confirmó la decisión adoptada por el juez de primera instancia y señaló que si bien la riña entre Eynner Agudelo Arango y Jimmy Motta Contreras comenzó por las burlas de este último y sus acompañantes, la reacción del primero fue desproporcionada y quebrantó el bien supremo de la vida:

En este orden de ideas, y para el caso en concreto, resulta evidente que la mencionada proporcionalidad no se consolida, pues por un motivo superficial, cual es la burla de muchachos, Eynner Agudelo Arango, quien ocupa un cargo de importancia en la sociedad, el cual le enseña, por reglas de la experiencia a manejar de formas más prudentes y diplomáticas este tipo de situaciones, reaccionó con violencia desmedida e hirió a muerte (se debe tener en cuenta que Agudelo Arango es un hombre con experiencia en el manejo de las armas) a un joven que se encontraba desarmado y sin el apoyo de sus acompañantes quienes se quedaron al margen de la nefasta riña. (...) En el caso en concreto, se encuentra que si bien es cierto que Agudelo Arango fue objeto de una agresión que se traduce en las burlas de Jimmy y sus compañeros, también lo es que la intensidad de esta es por lo menos mínima e irrisoria comparada con el resultado que se traduce en el quebrantamiento del bien supremo de la vida (fl. 45 y 45 cdno. 3).

21.7. De conformidad con lo anterior, la Sala tiene por configurada la fuente de la obligación de reparar el derecho que surge a favor de los sucesores procesales, esto es, el daño antijurídico originado por el delito cometido por Eynner Agudelo Arango, de conformidad con lo consagrado en el artículo 2341 del Código Civil. En consecuencia, este demandado será condenado a pagar los perjuicios irrogados con su actuación a la parte actora.

VI. Perjuicios

22. El actor solicitó 4000 gramos de oro de indemnización por concepto de perjuicios morales, “fruto de la desesperanza y desesperación de verse postrado en una silla de ruedas de por vida” (párr. 1.1). Sin embargo, teniendo en cuenta que la Sala abandonó el criterio de remisión al oro para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral y señaló que ésta debe fijarse por el juzgador en cada caso según su prudente juicio en salarios mínimos legales mensuales vigentes(42), se procederá a determinar el quantum de la respectiva indemnización en moneda legal colombiana, teniendo en cuenta para ello la gravedad del daño sufrido por el demandante.

22.1. Con fundamento en lo anterior, la Sala fijará así el valor de la indemnización debida por concepto de daño moral.

22.2. Aprecia la Sala que de las lesiones sufridas por José Jimmy Motta, las cuales le generaron un estado de discapacidad permanente consistente en paraplejia, se infiere un perjuicio moral, el cual se estima en 100 smlmv.

23. Los demandantes también solicitaron el reconocimiento del daño emergente, en los siguientes términos: “Daño emergente. Por cuanto carezco de la documentación necesaria para aportarlos al proceso, me permito estimarlos en la suma de doscientos millones de pesos $200.000.000, por concepto de los costos y gastos hospitalarios asumidos a raíz de las lesiones sufridas por mi mandante”.

23.1. De conformidad con la certificación de la Clínica de Bogotá allegada al a quo (fl. 25 cdno. 3) de los gastos de hospitalización de José Jimmy Motta Contreras, la mayor parte fue subsidiado por la Secretaría Distrital de Salud y el valor que quedó a cargo del paciente fue de $572.000. También se cuenta con la factura de venta 8444 emitida por la Clínica de Bogotá el 7 de diciembre de 2001, en la cual se hace una relación de los gastos hospitalarios de José Jimmy Motta Contreras, cuyo total es $1.299.877, menos $11.727.877 del total subsidiado, arroja un valor por concepto de copago equivalente a $572 000 (fl. 27-29 cdno. 3).

23.2. En este orden de ideas, la Sala procederá reconocer a la parte actora el valor irrogado a la Clínica de Bogotá, esto es $572.000, suma de que será actualizada con base en la siguiente fórmula:

VP = Vh.png
 

Donde:

Vp: Valor presente de la renta:

Vh: Valor histórico, o suma que se actualiza: $572.000

Índice final certificado por el DANE para la fecha de la presente sentencia, esto es noviembre de 2013: 113,93

Índice inicial certificado por el DANE a la fecha de la factura de venta 8444 emitida por la Clínica de Bogotá, el 7 de diciembre de 2001: 66,73

 

2001-00587 B.png
 

23.3. De conformidad con lo anterior, los sucesores procesales serán titulares de $976 592 por concepto de daño emergente.

24. La parte actora también solicitó el pago del lucro cesante, estimado en “[l]a suma de $1.524.305.811 por concepto de los dineros que dejó de percibir mi mandante, desde el momento en que sufrió las lesiones, de acuerdo a la tabla promedio de vida que tiene una persona de las mismas características a las de mi representado”.

24.1. De conformidad con los testimonios presentados ante el a quo por William Norberto Acosta Forero, Wilmer Arley Ramírez Sánchez y Fernando Martínez Palomino, los dos primeros amigos de la familia Motta Contreras desde hacía varios años, y el tercero abogado de la familia, la Sala tiene por acreditado que José Jimmy trabajaba en el taller de su padre, haciendo reparaciones de electrodomésticos:

24.2. Wilmer Arley Ramírez manifestó (fl. 460 cdno. 3): “Lo conocí desde que ellos llegaron al sector donde vivimos hace unos 12 años aproximadamente. Él siempre trabajaba con el papá. Trabajaban por igual, arreglan neveras, lavadoras, todo lo de cerrajería. Siempre trabajó con el papá”.

24.3. José Darío González Castellanos también señaló (fl. 458 cdno. 3): “Yo lo conocí hace 11 años. Ellos llegaron al barrio Sur América con los papás y compraron la casa. Ellos tenían un taller de refrigeración y reparación de electrodomésticos y en algunas ocasiones me arreglaban la nevera”.

24.4. En el mismo sentido declaró Fernando Martínez Palomino, quien actuó como abogado defensor en el proceso penal adelantado en contra de Eynner Agudelo Arango(43) (fl. 459 cdno. 3): “... me consta que José Jimmy laboró siempre con sus padres en esta capital en asuntos de refrigeración y parte de electrónica”.

24.5. Por lo tanto, al existir prueba de que la víctima realizaba una actividad lucrativa, pero no de los ingresos que dicha actividad le reportaban, se tomará como base el salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de la sentencia, esto es, $589.500 incrementado en un 25% correspondiente a las prestaciones sociales. Por lo tanto, se tendrá en cuenta como base de liquidación el salario que equivale a $736.875.

24.6. Quedó acreditado en el incidente que adelantaron los padres del joven lesionado con el propósito de hacerse parte en el proceso contencioso en calidad de sucesores procesales (párr. 2), que José Jimmy Motta Contreras falleció el 13 de mayo de 2001 con ocasión de un cuadro de asepsia o infeccioso (registro civil de defunción e informe de medicina legal con fecha del 16 de noviembre de 2001 —fl. 46 cdno. 1 y fl. 120 cdno. 3). De manera que el perjuicio en cuestión será concedido a los actores, no hasta la vida probable de José Jimmy Motta, sino desde el momento de los hechos —20 de marzo de 1999— hasta el día de su muerte —13 de mayo de 2001—.

24.7. El lucro cesante consolidado se calculará con base en la siguiente fórmula:

 

2001-00587 C.png
 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual que equivale a $736.875

i = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el período indemnizable: 31.86 meses

 

2001-00587 A.png
 

24.8. De manera que los sucesores procesales serán titulares de $25.328.386 por concepto de lucro cesante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Sala de Descongestión, el 9 de junio de 2004, la cual quedará así:

2. DECLARAR a Eynner Agudelo Arango administrativa y patrimonialmente responsable de las lesiones causadas a José Jimmy Motta Contreras, el 20 de marzo de 1999 en la ciudad de Bogotá.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a Eynner Agudelo Arango a pagar a José Jimmy Motta y Blanca María Contreras, quienes fueron reconocidos como sucesores procesales, el equivalente a 100 smlmv por concepto de perjuicios morales, $976.592 por concepto de daño emergente y $25.328.386 por concepto de lucro cesante.

4. Denegar las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

(2) En aplicación del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en el año 2001 fuera de doble instancia, debía ser superior a $26.390.000. La parte actora solicitó la indemnización por concepto de lucro cesante a favor de los actores, perjuicio estimado en $1.524.305.811, cifra que supera la exigida por el mencionado decreto.

(3) En sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera, del 11 de septiembre de 2013, exp. 20601, con ponencia de quien proyecta este fallo se dijo: “12.2.17. En síntesis, para la Sala es viable apreciar una declaración rendida por fuera del proceso contencioso administrativo, sin audiencia de la parte demandada o sin su citación, cuando se cumpla con el trámite de ratificación, o cuando por acuerdo común entre las partes —avalado por el juez— se quiso prescindir del aludido trámite. Esto último puede manifestarse como lo dispone el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil —verbalmente en audiencia o presentando un escrito autenticado en el que ambas partes manifiesten expresamente que quieren prescindir de la ratificación—, o extraerse del comportamiento positivo de las partes, cuando los mismos indiquen de manera inequívoca que el querer de éstas era prescindir de la repetición del interrogatorio respecto de los testimonios trasladados, lo que ocurre cuando ambos extremos del litigio solicitan que el testimonio sea valorado, cuando la demandada está de acuerdo con la petición así hecha por la demandante, o cuando una parte lo solicita y la otra utiliza los medios de prueba en cuestión para sustentar sus alegaciones dentro del proceso”.

(4) La demanda formulada en forma concurrente contra una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa y contra un sujeto cuyo juzgamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria, debe adelantarse en un proceso surtido ante la primera, que adquiere competencia para definir la responsabilidad de las demandadas.. A este respecto pueden consultarse las sentencias del 4 de febrero de 1993, exp. 7.506; 25 de marzo de 1993, exp. 7.476; Sentencia del 14 de diciembre de 1995, exp. 11.200; 12 de septiembre 1997, exp. 11.224; 30 de abril 1997, exp.12.967; 11 de mayo de 2000, exp. 11.445; y de 14 de julio de 2005, exp. 15.462.

(5) Ha señalado de manera reiterada la Sala que “la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa en razón del fuero de atracción no está condicionada al éxito de las pretensiones de la demanda, pues no se trata de una competencia ‘provisional’, ajena al esquema de la teoría del proceso sino que precisamente dicho fuero implica que todas las partes llamadas al proceso puedan ser juzgadas por el mismo juez. Por lo tanto, la competencia subsiste aún en el evento de que sólo resulte responsable la empresa industrial y comercial del Estado pues basta con que exista razón legal y fáctica que justifique la pretensión contra todos los citados al proceso”. Sentencia de 11 de noviembre de 2003, exp. 12.916. En el mismo sentido, sentencias de 21 de febrero de 1997, exp. 9954, de 26 de marzo de 1993, exp. 7476 y de 4 de febrero de 1993, exp. 7506.

(6) En la sentencia de la Sección Tercera, del 11 de noviembre de 2009, exp. 19001212331000199607003-01 (17.380). C.P. Ruth Stella Correa Palacio, se condenó a la sociedad Hugo Erney Cuervo Fernández y Cía. Ltda., y se absolvió de responsabilidad extracontractual a l municipio de Popayán. Señaló la Sala en esa ocasión: “Es cierto que no se requería la formulación de queja alguna por parte de los vecinos, para que el municipio de Popayán tuviera el deber de ejercer sus funciones de inspección y vigilancia sobre la obra, pero tampoco le era exigible a la entidad prever la negligencia del constructor, al no adoptar ninguna medida técnica tendiente a evitar la caída de las vigas a la vía pública”.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 19 de julio de 2006, dentro del expediente 30.836, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, citado en Sentencia del 18 de julio de 2012, exp. 76001-23-31-000-1998-05498-01(23928), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(8) Ibídem.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 25 de octubre de 2001, exp. 12.953 y 13538, C.P. Jesús M. Carrillo Ballesteros. Sobre el desarrollo in extenso que hizo esta sentencia, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2006, exp. 250002326000199501359-01 (15.046), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(10) Al respecto dijo la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en la sentencia del 8 de julio de 2009, rad. 5001-03-26-000-1993-00134-01(16974), C.P. Ruth Stella Correa Palacio: “Dado que la muerte del señor Germán Eduardo Giraldo Agudelo se produjo como consecuencia de las heridas que le fueron causadas con arma de fuego de dotación oficial, durante un operativo policivo, para decidir la responsabilidad del Estado debe tenerse en cuenta que el criterio jurisprudencial vigente en relación con el título de imputación bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, es el de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, de acuerdo con el cual al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, en tanto que la entidad para exonerarse, deberá demostrar la existencia de una causa extraña como la culpa exclusiva de la víctima...”.

(11) Ver Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 27 de julio de 2000, rad. 12099, C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez, sentencia del 29 de agosto de 2007, rad. 15001-23-31-000-1994-04691-01(15494), C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia del 8 de junio de 2011, rad. 19001-23-31-000-1998-05110-01(20328), C.P. Hernán Andrade Rincón.

(12) Ibídem. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera-Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 19001-23-31-000-1999-00815-01(21515), actor: María Hermenza Tunubala Aranda, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(14) La sentencia del 8 de julio de 2009, op. cit., también señaló sobre el particular: “Esto siempre que no se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, caso en el cual se estudia la responsabilidad bajo ese título de imputación, de una parte, porque el mismo es aplicable aun tratándose de daños causados con ocasión de actividades peligrosas, y de otra, porque de esa manera se cumple con la función consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración”.

(15) Estos testimonios fueron presentados ante el juez 39 penal del circuito de Bogotá y serán valorados de conformidad con lo establecido en el acápite sobre la “Validez de los medios de prueba”.

(16) “La Sala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea ésta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable; (ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de responsabilidad que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular.

Y, finalmente, si bien la sentencia penal que se dicte contra el servidor estatal no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa, no puede desconocerse el valor probatorio que la misma pueda tener en este proceso; por lo tanto, la sentencia penal puede ser el fundamento de la decisión de reparación, cuando constituya la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los demás elementos de la responsabilidad estatal, como lo son el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio; pero, se insiste, ese valor de la sentencia penal no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada sobre la acción de reparación sino porque esa sentencia constituye una prueba documental para el proceso, que bien puede brindar al juez contencioso certeza sobre los elementos de responsabilidad”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, exp. 17001-23-31-000-1995-06024-01(16533), actor: Libardo Sánchez Gaviria y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Ver igualmente, sentencia del 28 de enero de 2009, exp. 07001-23-31-000-2003-00158-01(30340), actor: Sandra Milena García Gómez y otros, C.P. Enrique Gil Botero.

(17) Sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del 17 de marzo de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación 18526; y del 10 de octubre de 1994, C.P. Juan de Dios Montes, radicación 8200.

(18) Sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del 28 de abril de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 17201; del 17 de marzo de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación 18526; del 16 de febrero de 2006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación 15383; del 24 de noviembre de 2005, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, radicación 13305, y del 15 de junio de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación 11330 y 5 de diciembre de 2006, exp. 250002326000199501359-01 (15.046), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En este caso varios agentes de la Policía, simularon un operativo policial, que a los ojos de la víctima apareció como manifestación del ejercicio de la autoridad pública, para cometer un hurto, hecho delictivo sí tuvo nexo con el servicio.

(19) Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 16 de 2006, radicación 15383, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de noviembre 19 de 2008, radicación 35073, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de julio 8 de 2009, radicación 17171, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y sentencia de marzo 23 de 2011, radicación 19571, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de junio de 2011, radicación 19643, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(21) Ibídem.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 17201 y del 16 de febrero de 2006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación 15383.

(23) Se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 10 de agosto de 2001, radicación 13666 y del 15 de agosto del 2002, radicación 13335, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(24) [1] En sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp. 14.036, dijo la Sala: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna, sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo de la policía nacional aparecía como derivado de un poder público, siquiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”.

(25) [2] Andrés E. Navarro Munuera. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de febrero de 2011, expediente 19123, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(27) [5] Sentencia de 6 de diciembre de 2004, exp. 504222331000941044-01.

(28) [6] Exp. 17.426, actor: Bolívar Arce y otros, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, radicación 34348, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, radicación 17201, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de octubre de 1994, radicación 8200, C.P. Juan Dios de Montes.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, radicación 18526, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(33) En la medida en que José Jimmy Motta Contreras es parte actora en el proceso de la referencia, esta prueba sólo será valorada frente a aquellos aspectos que le resulten adversos a la parte que la presenta y en esa medida constituya confesión.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2013, exp. 25000232600020000223301 (27074). C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(35) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, exp. 41001-23-31-000-1994-07911-01(22935), actor: Gustavo Coy Camacho, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(36) En este mismo sentido, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2012, exp. 25000-23-26-000-1999-00587-01(23412), actor: Álvaro González y otros, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(37) Artículo 2356. “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona puede ser reparado por ésta”.

(38) Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de octubre 25 de 1999, exp. 5012.

(39) El artículo 1494 del Código Civil, establece a propósito de las fuentes de las obligaciones que: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.

(40) “...los primeros traen como consecuencia la obligación de reparar el daño injusto que causan, y los segundos, el sufrir sus autores una pena./Desde el punto de vista jurídico la característica propia del delito y cuasidelito penal es el de ser hechos ilícitos sancionados con una pena. Esta, conforme a una definición doctrinal, es la disminución de uno o más bienes jurídicos impuesta por órganos jurisdiccionales al autor del hecho ilícito. Los bienes jurídicos de que se priva al condenado pueden ser, según los casos, (...) la libertad personal, el del patrimonio (multa, comiso) y otros (...)/Los hechos ilícitos civiles no traen, como los penales, una sanción punitiva, de castigo, sino la obligación de reparar el daño causado. Esta obligación tiene la prestación destinada a enmendar, compensar o, en ciertos casos, neutralizar o mitigar, en la medida de lo posible el daño causado./Hay hechos ilícitos que tienen, a la vez, carácter civil y penal, porque junto con producir un daño están sancionados con una pena...” en Alessandri R., Arturo, Somarriva U. Manuel, Vodanovic H. Antonio, Tratado de las Obligaciones, Volumen I. Segunda Edición, Ed. Jur. de Chile, 2004, pág. 33, citado en Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2006, rad. 250002326000199501359-01 (15.046), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(41) Ibídem.

(42) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646, C.P. Alier Eduardo Hernández.

(43) Se aclara que no se trata del mismo abogado que llevó el pleito ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Este último es William Acosta Forero. De manera que no constituye un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil que deba excluirse de la valoración probatoria.