Sentencia 2001-00645 de noviembre 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2001-00645-04

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actora: Aero Transcolombiana de Carga S.A. - A.T.C. S.A.

Recurso de apelación contra la sentencia de 7 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Bogotá, D. C., seis de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

La actora pretende la nulidad de las resoluciones 8622 de 25 de octubre de 2000, expedida por el Jefe de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Fiscalización Aduanera de la DIAN, 2120 de 7 de marzo de 2001 y 2327 de 15 de marzo de 2001, estas últimas expedidas por el Jefe de la División de Normativa y Doctrina Aduanera de la Oficina Jurídica de dicha entidad, por medio de las cuales le impuso una sanción de multa.

La demandante formula contra los actos acusados, seis cargos, así: i) la acción sancionatoria prescribió; ii) la resolución que respondió el recurso de reconsideración no fue notificada en el término que dispone la ley, por lo que se entiende que fue fallada a su favor al operar el silencio administrativo positivo; iii) las pruebas provenientes del exterior fueron incorporadas ilegalmente al expediente administrativo y no las pudo controvertir; iv) se aplicó indebidamente la ley aduanera, porque su conducta no estaba tipificada y no era responsable de las obligaciones del importador; v) incompetencia de la DIAN para aplicar la sanción impuesta, porque se trataba del delito de contrabando; vi) los actos acusados se expidieron sin tener en cuenta la prejudicialidad penal.

Los actos acusados:

Resolución 8622 de 25 de octubre de 2000 (fls. 94 a 108 del cuaderno principal).

Este acto, en resumen, da cuenta de que en la diligencia de inspección, fiscalización y control aduanero en las instalaciones de la empresa actora, se revisaron diferentes documentos y se tomó fotocopia de las guías seleccionadas, respecto de las cuales se enviaron requerimientos ordinarios a los depósitos Alminter, Almacenar y Colcarga, porque de acuerdo con las guías aéreas examinadas la mercancía iba destinada a dichos depósitos, y además se requirió a la aerolínea para que informara si las guías seleccionadas habían sido recibidas en su bodega de carga, quienes manifestaron que las mercancías amparadas con las guías relacionadas en dichos requerimientos no fueron recibidas y que desconocen los motivos por los cuales la aerolínea Aero Transcolombiana de Carga ATC, no se las entregó.

Que mediante Requerimiento ordinario 244 de 10 de abril de 2000, solicitó a la empresa actora que pusiera a su disposición las mercancías relacionadas en las guías aéreas que son objeto de investigación; la empresa respondió que no era posible entregar una carga que ya no está bajo su custodia.

Que con los documentos aportados por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos a través de la Fiscalía, se estableció el valor de la mercancía y la cuantía de la sanción que se debe imponer para estos casos.

Que el 5 de abril de 2000, se profirió auto de apertura de investigación, y mediante pliego de cargos el 25 de mayo de 2000 se formuló cargo a la sociedad actora, proponiéndose una sanción pecuniaria de $3.745’855.962.oo, equivalente al 200% del valor de la mercancía que no fue puesta a disposición de la DIAN, el cual se notificó a la Secretaria General el 6 de julio de 2000.

En el mencionado pliego de cargos se requiere a la sociedad demandante por la conducta de: “No poner a disposición de la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Fiscalización Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, las mercancías amparadas con las guías citadas en el cuadro, para su aprehensión”; por no haber sido entregadas al depósito como era su responsabilidad como transportador de la mercancía en mención, situación que se probó con la verificación realizada en los depósitos a los que iba consignada dicha mercancía.

En respuesta al pliego de cargos la sociedad transportadora, actora en este proceso, manifestó su inconformidad, por lo que mediante auto de apertura de pruebas de 21 de julio de 2000, se decretó una visita de fiscalización y control aduanero a los depósitos antes mencionados, y el 29 de agosto se solicitó a la Fiscalía 10ª Especializada que se allegara el estudio grafológico y grafotécnico forense realizado a los sellos y a las formas que aparecen en las planillas de despacho de la aerolínea ATC. S.A., lo cual fue remitido el 12 de septiembre de 2000.

Teniendo en cuenta los hechos anteriores, la entidad demandada consideró que la actora incumplió el artículo 17 del Decreto 1909 de 1992, que obligaba al transportador a entregar la mercancía dentro de los términos de ley al depósito habilitado en los documentos de transporte, lo cual se pudo constatar con las pruebas recogidas, hecho ratificado por el dictamen pericial rendido por la Fiscalía, el cual se transcribe en el acto acusado.

En dicha resolución sancionatoria se aclara que la responsabilidad que se endilga a la sociedad Aero Transcolombiana de Carga, “tiene como fundamento no el hecho de ser responsable por la presentación de la declaración de importación, sino por haber dado lugar a que el proceso de nacionalización no se llevara a cabo ya que la mercancía se encontraba bajo su custodia y responsabilidad”, razón por la cual se le solicitó para que la pusiera a disposición de la DIAN; explicó además la naturaleza de la conducta sancionada y que la sanción que se impone no es por la operación de contrabando, sino por el hecho de “no poder aprehender la mercancía por no haber sido puesta a disposición de la autoridad aduanera”; la resolución advierte al sancionado, hoy actor en el presente proceso, que contra ella procede el recurso de reconsideración que deberá interponerse dentro de los 15 días siguientes a su notificación.

Expuesto lo anterior el acto resolvió:

“ART. 1º—Imponer, a la sociedad Aero Transcolombiana de Carga ATC. S.A. NIT. 800.156.633-4, una sanción pecuniaria de tres mil setecientos catorce millones seiscientos noventa y nueve mil cuatrocientos ochenta y dos pesos mcte. ($3.714’699.482.00), equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor de la mercancía que no fue puesta a disposición de la DIAN”.

Resolución 2120 de 7 de marzo de 2001, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración (fls. 134 a 148 del cuaderno principal).

Previo a la expedición de este acto, la DIAN ordenó la práctica de unas pruebas, una de las cuales corroboró la fecha en que las mercancías ingresaron al territorio nacional, la matrícula de la aeronave, la fecha y hora de recibo del manifiesto de carga, el número de bultos, documentos de transporte, folios, peso, observaciones y firma del funcionario.

Este acto reitera lo expresado en la resolución que confirma, y hace énfasis en que la fecha de ingreso de la mercancía al territorio nacional, no puede ser tomada como punto de referencia para contar la prescripción de la acción administrativa sancionatoria.

En su artículo segundo resolvió, de conformidad con lo establecido en los artículos 564 y 567 del Decreto 2685 de 1999, notificar el acto a la apoderada de la sociedad actora, quien tenía reconocida su personería.

Resolución 2327 de 15 de marzo de 2001 (fls. 149 a 151).

Decidió revocar el artículo segundo de la Resolución 2120 de 7 de marzo de 2001, porque se incurrió en un error de hecho, de carácter mecanográfico, al ordenar surtir las dos formas de notificación, tanto personal como por correo, lo cual no procedía de conformidad con el artículo 563 del Decreto 2685 de 1999, que dispone optar por una u otra forma de notificación.

En consecuencia, el artículo segundo de la Resolución 2120 de 7 de marzo de 2001, fue modificado, en el sentido de ordenar notificar dicho acto por correo, de conformidad con lo establecido en el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999 al representante legal o a la apoderada de la sociedad.

Visto lo anterior, la Sala se referirá a cada una de las inconformidades de la actora frente a la sentencia apelada.

Primer cargo: La acción administrativa sancionatoria estaba prescrita, al tenor de lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991, que consagra que prescribe en dos años contados a partir de la realización del hecho.

El artículo 14 del Decreto 1750 de 1991, que la actora considera transgredido, dispone:

“ART. 14.—Prescripción. La acción administrativa sancionatoria prescribe en dos (2) años, contados a partir del momento de la realización del hecho. La sanción, en los casos correspondientes, prescribirá en tres (3) años, contados a partir de la ejecutoria de la providencia que la aplique”.

Numerosas sentencias proferidas por esta corporación, han señalado que el momento a partir del cual se tienen como ocurridos los hechos objeto de la sanción por infracción a la ley aduanera, es aquel a partir del cual la administración identifica o tiene conocimiento de la conducta constitutiva de la infracción.

En este caso la conducta constitutiva de la infracción, obedece a la imposibilidad de aprehender una mercancía que se encontraba en estado de ilegalidad, por no haber sido entregada a los depósitos habilitados para recibirla.

Por considerarlo ilustrativo en este caso, la Sala trae a colación la Sentencia de 31 de julio de 2003 (Exp. 2000 00637 01 (7900), C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual la sección expresó:

“En orden a dilucidar la controversia, en primer término debe la Sala referirse a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción que tuvo en cuenta el a quo para acceder a las pretensiones de la demanda.

En lo que toca con dicha prescripción, se observa lo siguiente:

El artículo 14 del Decreto 1750 de 1991, prevé:

“La acción administrativa sancionatoria prescribe en dos años contados a partir de la realización del hecho”.

En el caso sub examine debe precisarse cuándo se realizó el hecho.

En criterio del actor los hechos tuvieron lugar a partir de las declaraciones de importación de 13 de noviembre y 13 de diciembre de 1997.

A juicio de la demandada, de acuerdo con el Concepto 126 de 10 de mayo de 1999(1), el término de prescripción empieza a contarse a partir del momento en que la administración requirió al supuesto infractor de la conducta, lo que ocurrió el 21 de junio de 1999.

Según el a quo, es claro que la conducta infractora de la sociedad demandante tuvo lugar cuando presentó ante la Aduana de Cartagena las declaraciones de importación 2383003081571-0 de 12 de noviembre y 2383003082437-6 de 12 de diciembre de 1997, en las cuales se consignó el producto importado como mono alkil fenol (nombre genérico) nonil fenol 10 moles (nombre comercial).

Al respecto, estima la Sala que si bien es cierto que se introdujo la mercancía al país con las declaraciones de importación 2383003081571-0 de 12 de noviembre y 2383003082437-6 de 12 de diciembre de 1997, no lo es menos que estas fechas no pueden tenerse como aquellas en que ocurrieron los hechos, para los efectos del artículo 14 del Decreto 1750 de 1991, por lo siguiente:

La Sala ha venido sosteniendo en diversas providencias, entre ellas, en sentencias de 4 de febrero de 1999 (Exp. 5088, C. P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz); de 27 de enero de 2000 (Exp. 5425, C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); y de 4 de mayo de 2001 (Exp. 6664, C. P. Olga Inés Navarrete Barrero), que el acto de levante es un acto sujeto a condición, pues no obstante su expedición, si con posterioridad al mismo las autoridades aduaneras advierten la comisión de una infracción, mediante la facultad de fiscalización que tienen, deben proceder a imponer las sanciones correspondientes. De ahí el motivo por el cual el artículo 32 del Decreto 1909 de 1992 establece que: “Para efectos aduaneros, el importador estará obligado a conservar por un período mínimo de cinco (5) años a partir de la fecha de presentación de la declaración de importación los siguientes documentos y ponerlos a disposición de la autoridad aduanera cuando esta así lo requiera”. Allí figuran el registro o licencia de importación, la factura comercial, el documento de transporte y el certificado de origen, entre otros.

De tal manera que no obstante que en este caso la DIAN de Cartagena autorizó el levante de la mercancía importada, ello no era óbice para que dicha entidad pudiera, posteriormente, en ejercicio de su facultad de fiscalización, y habida cuenta de que fue informada de posibles irregularidades cometidas en las importaciones realizadas del producto NONIL FENOL, iniciar la correspondiente investigación, como en efecto lo hizo al proceder a requerir a la declarante para que suministrara fotocopia de los documentos relacionados con la importación.

Aquí cabe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 66 del Decreto 1909 de 1991 en cuanto dispone que:

“ART. 66.—Inspección Aduanera. En uso de sus amplias facultades de investigación, la Dirección de Aduanas Nacionales podrá realizar inspección aduanera, la cual incluirá la práctica de las pruebas que sean necesarias para determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos para las operaciones aduaneras investigadas, así como para establecer la veracidad y legalidad de las declaraciones y de los documentos que se aporten como prueba.

El término para realizar esta inspección, no podrá exceder de tres (3) meses, contado a partir del acto que ordena su práctica”.

La norma transcrita debe armonizarse con lo previsto por el artículo 62, literal d), ibídem, en donde se alude a la oportunidad para la práctica de las inspecciones aduaneras, por parte de la Dirección de Aduanas Nacionales, precisándose que dicha facultad puede ejercitarse en cualquier momento.

(…)

Así pues, para el cómputo de los dos años a que alude el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991, debe tomarse como fecha de ocurrencia de los hechos aquella en que la DIAN hizo el requerimiento de la mercancía al haberse demostrado, en opinión la misma, que tenía una composición química diferente de la declarada, por lo que debía considerarse como “no declarada”, según las voces del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, pues fue solo hasta ese momento en que identificó la falta o tuvo conocimiento de la infracción y no antes, lo que coincide con la interpretación que hace la DIAN en el Concepto 126 de 10 de mayo de 1999, a que alude la demandada (fls. 138 y 139 del cuaderno principal).

Es oportuno traer a colación la Sentencia de 31 de octubre de 2002 (Exp. 7346, C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se precisó que puede tenerse como fecha de ocurrencia de los hechos “… el día en que la DIAN inició el trámite administrativo (…) pues solo ella es la competente para, de acuerdo con el análisis de la documentación presentada, determinar si dicha introducción es legal o no…”, como acontece en este caso, dado que solo en virtud del concepto técnico originario de la Jefe de la División de Arancel de fecha 22 de febrero de 1999 se determinó, por primera vez, que el producto importado “nonil fenol 10 moles oe, consistente en tenso activo orgánico sin ion activo que de acuerdo con su grado de oxietilación se utiliza como detergente, agente de limpieza, dispersante o emulsionante, se clasifica en la subpartida 34.02.13.90.00 del arancel de aduanas…” y no en la que se señaló en los documentos de importación, circunstancia esta que se corroboró mediante examen químico de fecha 6 de diciembre de 1999 practicado en los laboratorios de dicha entidad, según prueba ordenada dentro del trámite gubernativo, quedando así demostrado que la mercancía importada difería de la declarada, convirtiéndola en otra que no estaba amparada por tal documento de importación.

Así mismo, en Sentencia de 23 de mayo de 2003 (Exp. 7169, Actor: David Alvarez Valverde, C. P. Camilo Arciniegas Andrade), la Sala tuvo en cuenta que el término a que alude el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991 debe computarse dentro de los dos años siguientes a la identificación de la falta, oportunidad en la que se consideró que esta tuvo lugar al quedar en firme el acto que resolvió la situación jurídica de la mercancía disponiendo su decomiso.

Siendo ello así, se tiene que los dos años para sancionar vencían el 21 de junio de 2001, pues el requerimiento, consecuencia de haber identificado la falta, se efectuó el 21 de junio de 1999 (fls. 53 a 54 del cuaderno 1 de antecedentes).

En el caso presente no se alcanzó la etapa formal de definición jurídica de la mercancía, que es posterior, pues la misma no pudo ser aprehendida por cuanto se alegó su comercialización. Luego, desde la perspectiva de esta última providencia, la multa se impuso en tiempo”.

Siguiendo las directrices que reiteradamente ha aplicado esta Sección, se advierte que la DIAN tiene la facultad de verificar en cualquier momento la legal introducción de la mercancía que entre al territorio nacional, independientemente de quien la tenga en su poder.

La demandante en este cargo no controvierte la configuración de la infracción, sino que considera que la acción administrativa sancionatoria prescribió, y conforme a la jurisprudencia reseñada, la Sala estima que el momento en el cual se tienen como ocurridos los hechos, es aquel en el cual mediante Requerimiento 244 de 10 de abril de 2000, la DIAN solicitó a la actora que pusiera la mercancía a su disposición, dado que no la había entregado a los depósitos habilitados para ello, por lo cual no pudo ser nacionalizada.

Por lo anterior, si se tiene en cuenta que la Resolución sancionatoria 8622 se profirió el 25 de octubre de 2000, y fue notificada el 10 de noviembre del mismo año, no había transcurrido el término de dos años desde que la demandada identificó la falta, por lo cual la acción administrativa sancionatoria no había prescrito.

Segundo cargo: Violación por falta de aplicación, de los artículos 515 y 519 del Decreto 2685 de 1999, 84 del Código Contencioso Administrativo, 62 del Código de Régimen Político y Municipal, 829 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 29 y 209 de la Constitución Política; lo anterior porque con ocasión del recurso de reconsideración que interpuso contra el acto sancionatorio, se configuró el silencio administrativo positivo.

El citado artículo 515 del Decreto 2685 de 1999, vigente para la época de los hechos, en la parte pertinente rezaba:

“ART. 515.—Contra el acto administrativo que decida de fondo procede el recurso de reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación. El término para resolver el recurso de reconsideración será de dos (2) meses contados a partir de la fecha de su interposición.

PAR.—El término para resolver el recurso de reconsideración se suspenderá por el término que dure el período probatorio cuando a ello hubiere lugar”.

Y el artículo 519, ibídem, disponía:

ART. 519.—Incumplimiento de términos.

(…)

Igualmente, transcurrido el plazo para resolver el recurso de reconsideración, sin que se haya notificado decisión expresa, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso la autoridad competente de oficio o a petición de parte así lo declarará.

Lo previsto en este artículo se aplicará sin perjuicio de las investigaciones y sanciones disciplinarias a que haya lugar” (resalta y subraya la Sala).

El recurso de reconsideración fue presentado el 4 de diciembre de 2000 (fls. 113 a 130 del cuaderno principal); por lo que la administración a partir de dicha fecha tenía dos meses para resolverlo y notificarlo, esto es, hasta el 4 de febrero de 2001; sin embargo, mediante Auto 10 de 1º de febrero de 2001, la División de Normativa Aduanera de la Oficina Jurídica de la DIAN, ordenó la práctica de pruebas por el término de 30 días (fls. 131 a 133), auto que se notificó el 2 de febrero de 2001 y en el mismo auto la actora renunció a términos (fl. 133 anverso), por lo cual se suspendió el término para resolver el recurso de reconsideración por treinta días.

Teniendo en cuenta que el auto de pruebas se notificó el 2 de febrero de 2001, los treinta días en mención comenzaron a correr a partir del 5 de ese mes y año, y vencieron el 16 de marzo del citado año, término al cual se deben sumar los dos días calendarios restantes con que contaba la administración al momento de la suspensión para fallar y notificar el recurso de reconsideración que, como ya se indicó, fue interpuesto por la actora el 4 de diciembre de 2000. Luego el plazo para el efecto se extendió hasta el 20 de marzo de 2001.

Precisado lo anterior, se tiene que mediante Resolución 2120 de 7 de marzo de 2001, la administración resolvió el recurso de reconsideración, confirmando en todas sus partes la Resolución 8622 de 25 de octubre de 2000.

Posteriormente, a través de la Resolución 2327 de 15 de marzo de 2001 (fls. 149 a 151), se modificó el artículo segundo de la Resolución 2120 de 7 de marzo de 2001, en el sentido de ordenar notificar dicho acto por correo, de conformidad con lo establecido en el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999 al representante legal o a la apoderada de la sociedad. Estas dos resoluciones, conforme consta a folios 152 del cuaderno principal “fueron notificadas por correo certificado las dos (2) el día 15 de marzo de 2001”, según oficios 012500 y 021569 con los cuales se allegaron los actos administrativos en mención para surtir la notificación por correo.

A folio 153, ibídem, en respuesta a una solicitud telefónica que hiciera la misma apoderada a la entidad, obra el Oficio de 9 de julio de 2001, por medio del cual la misma funcionaria de la DIAN le comunica que las mencionadas resoluciones quedaron notificadas el 16 de marzo de 2001, de conformidad con lo estipulado en el inciso primero del artículo 567 del Decreto 2685 de 1999.

A folio 154 obra comunicación de la funcionaria delegada de Adpostal ante la DIAN, en la cual certifica que los envíos certificados con destino a Aerotranscolombiana de Carga ATC S.A. se entregaron el 16 de marzo de 2001; y a folios 155 y 156 obran, respectivamente, los correos certificados 21500 y 21569, ambos de fecha 15 de marzo, dirigidos al representante legal de dicha sociedad, para surtir la notificación.

Lo anterior indica que para la fecha en la cual se notificó el acto que resolvió el recurso de reconsideración y el que lo modificó, la DIAN no había perdido competencia, porque de conformidad con las normas transcritas el plazo que tenía para resolver y notificar la decisión que daba respuesta al recurso de reconsideración, vencía el 20 de marzo de 2001, actuación que, como quedó visto, tuvo ocurrencia cuatro días antes, esto es, el 16 de ese mes y año, lo que descarta la configuración del silencio administrativo positivo.

Cabe resaltar que la Sala en providencia de 28 de abril de 2005 (Exp. 2001-00239-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), no tuvo en cuenta la suspensión del término de treinta días para efectos de practicar pruebas, por cuanto no se decretó ni practicó ninguna prueba, y sí consideró que se había hecho uso del mismo para prorrogar artificiosamente el término de dos meses para decidir.

En este caso, no se presenta la circunstancia allí descrita, pues claramente a folios 131 y 132 del cuaderno principal obra el respectivo auto de pruebas.

Por lo anterior, el cargo no prospera.

Tercer cargo: Las pruebas provenientes del exterior fueron incorporadas ilegalmente al expediente administrativo y no las pudo controvertir.

Contrario a lo afirmado por la actora, los documentos a los que ella hace referencia, fueron agregados a la investigación administrativa legalmente, teniendo en cuenta que la DIAN en ejercicio de las facultades de fiscalización y control, que de manera expresa le confiere el literal i) del artículo 62 del Decreto 1909 de 1992, puede efectuar todas las diligencias y practicar las pruebas necesarias para la correcta y oportuna determinación de los tributos aduaneros y la aplicación de las sanciones a que haya lugar, entre ellas, solicitar a las autoridades extranjeras la práctica de pruebas.

En el caso bajo examen, conforme consta en el Pliego de cargos 34 de 25 de mayo de 2000, visible a folios 10 a 21 del anexo 1, mediante Oficio 157 de marzo 14 de 2000, la División Unidad Penal de la Oficina Jurídica remitió a la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Fiscalización Aduanera, “fotocopias del documento de ofrecimiento de asistencia Judicial que el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América hiciera a la Fiscalía General de la Nación y del cual se dio traslado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que obre dentro del proceso”, documentos estos en los que se pudo constatar que las mercancías entregadas “a Aero Transcolombiana de Carga, fueron exportadas hacia Colombia, por los valores consignados en las guías, las cuales constituyen el fundamento del valor de la sanción que se propone dentro del presente pliego de cargos”.

Como se desprende de lo anterior, el pliego de cargos se fundamentó en tales pruebas, el cual le fue notificado personalmente al representante legal de la actora el 6 de junio de 2000, conforme consta a folio 21 vuelto del anexo 1, sin que en la respuesta a los descargos haya controvertido las mismas, pues se limitó a señalar que el responsable de las obligaciones aduaneras exigidas era el importador, por lo que se le debía exonerar de toda responsabilidad, lo que pone de manifiesto que se le garantizó el debido proceso y de defensa a la actora y, en consecuencia, el cargo no prospera.

Cuarto cargo: Se aplicó indebidamente la Ley aduanera, porque su conducta no estaba tipificada y no era responsable de las obligaciones del importador.

La actora considera que no se han debido aplicar los artículos 72 y 73 del Decreto 1909 de 1992, los cuales prevén:

“ART. 72.—Mercancía no declarada o no presentada. Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía o esta no corresponda con la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración.

Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la aduana, cuando la introducción se realizó por lugar no habilitado del territorio nacional, o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la Aduana.

En estos eventos, así como en los demás que se encuentran previstos en el literal a) del artículo 1º del Decreto 1750 de 1991, procederá la multa de que trata el inciso primero del artículo 3º del citado Decreto, equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía, sin perjuicio de su aprehensión y decomiso. Lo anterior, siempre que la mercancía no haya sido legalizada mediante el rescate”.

“ART. 73.—Operaciones de importación no declaradas o no presentadas e imposibilidad de aprehensión. Cuando la mercancía no se haya podido aprehender, por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la multa de que trata el inciso 1º del artículo 3º del Decreto 1750 de 1991”.

Del contenido de los actos administrativos acusados se advierte que de las normas transcritas la DIAN aplicó el artículo 73, teniendo en cuenta que la responsabilidad que se le endilga a la sociedad actora tiene como fundamento no el hecho de ser responsable por la presentación de la declaración de importación, sino por no haber puesto a disposición de la autoridad aduanera la mercancía que tenía bajo su custodia.

Cabe señalar que de conformidad con el artículo 3º, ibídem, son responsables de la obligación aduanera “el importador, el propietario o tenedor de la mercancía y así mismo son responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención el transportador, el depositario, el intermediario y el declarante”; y de acuerdo con el artículo 17 del citado Decreto 1909 de 1992, el transportador, en este caso la actora, tenía la obligación de entregar la mercancía al depósito habilitado, lo cual no ocurrió en el sub lite.

Por tal razón, el cargo no prospera.

Quinto cargo: Incompetencia de la DIAN para imponer la sanción impuesta, porque se trataba del delito de contrabando.

Frente a este cargo, la Sala reitera los argumentos del a quo, en el sentido de que la sanción impuesta a través de los actos administrativos acusados, no es por la operación de contrabando, sino por el hecho de no haber puesto a disposición de la autoridad aduanera la mercancía que estaba bajo su custodia, cuando fue requerida para el efecto.

Siendo ello así, el cargo no prospera.

Sexto cargo: Los actos acusados se expidieron sin tener en cuenta la prejudicialidad penal.

Cabe resaltar que la Sala ha precisado que la acción administrativa adelantada por la DIAN es independiente de cualquier otra acción que se pueda originar por los mismos hechos. En efecto en Sentencia de 24 de septiembre de 2009 (Exp. 2004-00259-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), que ahora se prohíja, sostuvo:

“… Significa lo anterior, que la acción administrativa de la DIAN en ejercicio de sus funciones y facultades de inspección, control y vigilancia sobre las operaciones de comercio exterior, tiene su propio objeto y como tal es independiente de las demás acciones que se puedan originar por los mismos hechos que sean objeto de esa acción administrativa, lo que implica que como parte de esas funciones y facultades, la DIAN tiene la potestad de instrucción, esto es, de investigar los hechos de su competencia, y esto comporta recoger, decretar y practicar pruebas, de oficio o a petición de parte, y resolver el asunto correspondiente.

Esa actividad investigativa y las resultas a que ella da lugar mediante las decisiones de cada caso concreto, están sujetas o son susceptibles de control de legalidad a cargo de la jurisdicción contencioso administrativa, por lo cual es esta la que a instancia de parte interesada puede determinar en sede jurisdiccional si la misma se realizó conforme a la normativa que la rige.

Por consiguiente, sin perjuicio de aprovechar, como en este caso, las pruebas producidas en otras acciones, tanto judiciales (civil, penal, contencioso administrativa) como administrativas (fiscal, disciplinaria, etc.) que resulten pertinentes e idóneas, la actividad de control que tiene la DIAN no está sometida a prejudicialidad, pues dentro de la materia de su competencia puede desarrollar su propia actividad investigativa, hacer sus propias apreciaciones y valoraciones jurídicas y resolver de conformidad con lo que le indiquen o demuestren esas apreciaciones y valoraciones, y será la jurisdicción contencioso administrativa la que determine a instancia de parte el acierto que hubiere tenido en todo ello” (negrillas fuera de texto).

Consecuente con lo expresado, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

Los razonamientos precedentes llevan a la Sala a confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la Sentencia de 7 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera - Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda.

TIÉNESE a la doctora Elvira Sierra Palacios, como apoderada de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, de conformidad con el poder y los documentos anexos obrantes a folios 39 a 45 del cuaderno del recurso.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) El mismo que cita la DIAN en este caso.