Sentencia 2001-00660 de marzo 20 de 2013

 

Sentencia 2001-00660 de marzo 20 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 250002326000200100660 01

Número interno: 25968

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Jorge Humberto Cely Sierra

Demandados: Nación - Fiscalía General de la Nación

Asunto: acción de reparación directa

Tema: privación injusta de la libertad

Bogotá, D.C., marzo veinte de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

2.1. Competencia.

La Ley Estatutaria de Administración de Justicia se ocupó de regular de manera expresa la competencia para conocer y decidir las acciones de reparación directa “derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia”, y sostiene que “únicamente el Consejo de Estado y los tribunales administrativos” son competentes para ello, lo cual significa que el conocimiento de los citados procesos en primera instancia se radica en los tribunales administrativos y en segunda instancia en esta corporación, sin importar la cuantía del proceso.

Así lo tiene sentado la jurisprudencia de la Sala, en especial en el auto del nueve (9) de septiembre de 2008, pronunciado dentro del radicado 11001032600020080000900, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (M.P. Mauricio Fajardo Gómez), mediante la cual se resolvió la antinomia que se presentaba entre lo dispuesto por el artículo 134B del Código Contencioso Administrativo y lo preceptuado por el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de la Administración de Justicia—.

2.2. Normatividad relevante para la solución del caso.

Ha de precisarse que en el caso de autos, la resolución en virtud de la cual se le profirió medida de aseguramiento de detención preventiva sustituida por detención domiciliaria se produjo el 25 de noviembre del año 1997, fecha para la cual ya estaba vigente la Ley 270 de 1996, por lo que el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, no está llamado a seleccionarse para resolver este concreto caso, sino a la luz de la normativa de la referida Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

La LEAJ, en el artículo 65 establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.

El artículo 66 ibíd., señala que el error jurisdiccional es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter dé tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.

El numeral 2º del artículo 67 ibíd., señala que la providencia contentiva de error deberá estar en firme.

El artículo 68 de la misma ley establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

Por su parte, el artículo 70 de la misma ley estatutaria, establece como causas de exoneración de responsabilidad del Estado (administración de justicia), los eventos de culpa exclusiva de la víctima, cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley, a excepción de los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial.

2.3. Los hechos probados.

En relación con la ocurrencia de los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda, encuentra la Sala que obra el expediente del proceso penal adelantado por la Fiscalía 218 Delegada a la Unidad Segunda Especializada en Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de Bogotá, D.C., el cual será valorado conforme a los principios de la sana crítica, por cuanto se allegó de manera regular y oportuna al proceso.

Tiene la Sala por establecido que la Fiscalía mencionada adelantó investigación penal bajo la radicación 274492 contra el aquí demandante y otro, por la presunta comisión del delito de prevaricato por omisión.

Al interior de esa investigación le fue proferida medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria mediante resolución de fecha 25 de noviembre de 1997, la que apelada fue revocada por la Unidad Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca en fecha 28 de enero de 1998, que le fue notificada el 29 del mismo mes y año.

El demandante fue suspendido en el cargo de inspector de Policía mediante Resolución 15 de fecha 21 de enero de 1998 emanada de la Secretaría de Gobierno, en cumplimiento a la orden de suspensión proferida por la Fiscalía 218.

La preclusión de la investigación penal tuvo lugar el 5 de marzo de 1999, fundamentada en la existencia de la causal 4 de inculpabilidad prevista en el artículo 40 del Decreto-Ley 100 de 1980, según el cual no es culpable quien obre con la convicción errada e invencible de que no concurre en su acción u omisión alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal. Si el error proviene de culpa, el hecho será punible cuando la ley lo hubiere previsto como culposo.

2.4. La inconformidad del recurrente de cara a la sentencia apelada.

El apelante radica su inconformidad básicamente en que la sentencia objeto de apelación no tuvo en cuenta que al proferírsele medida de aseguramiento se dio aplicación al artículo 29 de la Ley 190 de 1995, que no estaba vigente para la época de ocurrencia de los hechos, dando lugar la indebida selección de esa norma a que se le dictara medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria.

Que de haberse aplicado la norma vigente para la fecha de los acontecimientos —dic. 20/94—, esto es, el artículo 150 del Decreto-Ley 100 de 1980, la medida de aseguramiento que procedía era la de caución ya prendaria o juratoria, pero no la restrictiva de la libertad.

En suma, considera que ha debido aplicársele esta última norma por serle favorable, y como no sucedió así se le violó el debido proceso, y se le privó arbitraria e injustamente de su libertad, por lo que solicita sea revocada la sentencia venida en apelación y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

2.5. Resolución a los motivos de la apelación.

La Sala se pronunciará respecto de los motivos de inconformidad expuestos en la apelación, en recta aplicación del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, y de la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación(10), en la cual se dijo: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro —y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su jurisprudencia— que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(11) de la sentencia como el principio dispositivo(12), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem:tantum devolutum quantum appellatumm’”(13).

Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; II) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada”.

En tal cometido, colige la Sala que el recurrente le atribuye a la decisión en virtud de la cual le fue impuesta medida de aseguramiento en el proceso penal un error jurisdiccional, título de imputación este previsto en el artículo 66 de la Ley 270 de 1996 (LEAJ), por lo que se abordará el análisis desde la perspectiva planteada.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de abril 27 de 2006, proferida dentro del radicado 14837, con ponencia de Alier Eduardo Hernández Enríquez, precisó las condiciones para estructurar el error jurisdiccional —en la sentencia— para materializar la responsabilidad patrimonial del Estado de la siguiente manera: “a) En primer lugar, del concepto mismo, es lógico inferir que el error jurisdiccional debe estar contenido en una providencia judicial que se encuentre en firme. Efectivamente, aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, si esta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional. Al margen del asunto sometido a estudio de la Sala, debe recordarse que esta condición fue claramente impuesta por el artículo 66 de la Ley 270 de 1996;

b) Tal y como se deduce de pronunciamientos anteriores de esta sección (12), el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo. El primero, supone diferencias entre la realidad procesal y la decisión judicial, porque i) no consideró un hecho debidamente probado o ii) se consideró como fundamental un hecho que no lo era, o se presentan distancias entre la realidad material y la procesal, O porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho o ii) porque la decisión judicial se fundamentó en un hecho que posteriormente se demostró que era falso. El error normativo o de derecho, supone equivocaciones i) en la aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares;

c) El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar. Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos, y

d) La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme, pues como bien lo sostiene la doctrina española:

“el error comentado (judicial) incide exclusivamente en la potestad jurisdiccional que se materializa en la sentencia o resolución —auténtica declaración de voluntad del órgano que ostenta aquella—, siempre ha de consistir en aplicar la norma que a cada supuesto corresponde, el error ha de radicar en un equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquel de la solución únicamente querida por el legislador”.

Teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial de esta corporación, y según los argumentos de la apelación, entiende la Sala que se atribuye a la providencia judicial mencionada, un error de orden normativo, por lo que así pasa a estudiarse.

El error normativo o de derecho, conforme al precedente citado, supone equivocaciones i) en la aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares.

En este caso, se enrostra el primero de los errores, pues según el apelante, se dejó de aplicar de un lado la norma del Código Penal —D.L. 100/80, art. 150, vigente para la época de los hechos— y de otro, se aplicó el artículo 29 de la ley 190 de 1996, que no estaba vigente en ese momento, lo que conllevó a que se le profiriera medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria, en atención a la pena mínima prevista en la última, que era de tres años, cuando lo procedente era proferir una medida de aseguramiento de caución, teniendo en cuenta la pena mínima prevista en la primera norma, esto es, un (1) año de prisión.

Pues bien, en atención al precedente citado, la Sala es de criterio que no se cumple con el primero de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para estructurar el error jurisdiccional.

En efecto, la providencia sobre la cual se endilga el error no se encuentra en firme, por cuanto fue revocada por el superior funcional al desatarse el recurso de apelación interpuesto contra ella.

Lo anterior, en razón a venir acreditado que la resolución de fecha 25 de noviembre de 1997, por la cual se le dictó medida de aseguramiento al aquí demandante, fue revocada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca en fecha 28 de enero de 1998.

Es decir, en el evento de haberse presentado el error anotado por el demandante, el mismo fue superado con la intervención del funcionario de segundo grado al resolver el recurso de apelación, siendo esto suficiente para desestimar el motivo de inconformidad.

No obstante lo anterior, para la Sala es claro que en el presente asunto no se configura el error alegado por el recurrente, por la sencilla razón que en la diligencia de indagatoria no solo se le pidió explicaciones sobre la actuación llevada a cabo como inspector distrital de Policía en la diligencia de fecha 20 de diciembre de 1994 —diligencia de lanzamiento—, sino también por la llevada a cabo el 18 de septiembre de 1995, como por el archivo de la querella policiva llevado a cabo el 19 de febrero de 1996.

Aspectos sobre los cuales se pronunció la Fiscalía al momento de resolver la situación jurídica del investigado y teniendo en cuenta que la Ley 190 de 1995 entró a regir el 6 de junio de 1995, es claro que también las dos últimas actuaciones fueron tenidas en cuenta para seleccionar la norma aplicable, al considerarlas conductas omisivas y por tanto constitutivas del tipo penal allí investigado.

Luego, para la Sala no había lugar a la aplicación del reclamado principio de favorabilidad, toda vez que si bien la diligencia de lanzamiento se inició el 20 de diciembre de 1994, cuando no estaba vigente la Ley 190 de 1995, no es menos cierto que para el 18 de septiembre de 1995 y el 19 de febrero de 1996, sí regía y por ende estuvo bien seleccionada a efectos de determinar la medida de aseguramiento que correspondía según el tipo penal investigado, habida consideración de la omisión en estas dos últimas actuaciones, que se estimaron constitutivas del punible de prevaricato por omisión.

Ha de concluirse entonces sin lugar a hesitación la inexistencia del error normativo enrostrado a la resolución de fecha 25 de noviembre de 1997 proferida por la Fiscalía 218 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de Bogotá, D.C., alegada por el recurrente, por lo que se confirmará la sentencia venida en apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia de septiembre 3 de 2003, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen para su archivo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

(8) Folio 113, cuaderno 2 instancia.

(9) Folio 115 ibíd.

(10) Sentencia de 9 de febrero de 2012, número interno 21060, actor Reinaldo Idárraga Valencia y otros vs. Nación - Mindefensa - Ejército Nacional. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(11) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del Expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(12) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como:

“La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.

“Son características de esta regla las siguientes:

“(...) El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal civil colombiano, parte general, tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106.

(13) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien, comparto la decisión adoptada el 20 de marzo del año en curso, me aparto de una afirmación contenida en la parte motiva de la providencia.

1. Contenido y alcance de la decisión materia de aclaración de voto.

En relación con el fundamento normativo para los eventos de privación injusta de la libertad, la sentencia afirmó lo siguiente:

“Ha de precisarse que en el caso de autos, la resolución en virtud de la cual se le profirió medida de aseguramiento de detención preventiva sustituida por detención domiciliaria se profirió el 25 de noviembre del año 1997, fecha para la cual ya estaba vigente la Ley 270 de 1996 por lo que el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 no está llamado a seleccionarse para resolver este concreto caso, sino a la luz de la normativa de la referida ley estatutaria de la administración de justicia.

“(...)” (pág. 8 de la providencia) (negrilla y subrayado fuera del original).

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

Discrepo de manera muy respetuosa, desde luego, de la afirmación y de la lógica transcrita, toda vez que en tratándose del régimen de responsabilidad patrimonial - extracontractual del Estado derivado de la administración de justicia, al margen de la abrogación del Decreto-Ley 2700 de 1991 (CPP), es necesario observar las reglas contenidas allí para determinar si el régimen aplicable conforme al artículo 414 es objetivo o subjetivo, debido a que ese precepto contenía y regulaba la responsabilidad patrimonial del Estado(1). Por consiguiente, si la absolución o la preclusión se producía porque: i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió, o iii) la conducta no constituía hecho punible, el régimen que gobierna la situación jurídica, por expresa disposición legal, es el objetivo, mientras que si la libertad se concedía por cualquier otra causa se imponía el estudio de la responsabilidad desde una perspectiva subjetiva.

Así mismo, desde el esquema del artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991, se aceptó la posibilidad de estudiar, bajo la perspectiva objetiva, el escenario en que la libertad se produce en aplicación del principio constitucional del in dubio pro reo. En efecto, en sentencia de 4 de diciembre de 2006, se precisó in extenso(2):

“No obstante, en pretérita ocasión la Sala ha procurado deslindar dos situaciones de diversa índole que pueden tener lugar cuando se absuelve a personas que han sido previamente sujetas a medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva. Se ha sostenido, en dicha dirección, que unas son las circunstancias en las que a esa decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado —deficiencia probatoria que también afectaría la legalidad de la orden de detención preventiva—, y otras diversas las que tendrían lugar cuando la absolución deriva de la aplicación del beneficio de la duda. Así pues, frente a un evento de falta de prueba y encarcelamiento por sospecha, se sostuvo(3):

“En lo que hace a los motivos por los cuales el hoy demandante obtuvo absolución respecto del cargo que por homicidio se le formuló, de las anteriores providencias se extrae que la razón fundamental por la cual se produjo dicha decisión se contrajo a la falta de prueba que permitiera incriminar a dicho sujeto procesal. Analizado el contenido de la valoración probatoria allegada al presente proceso se observa, que (...) ninguna prueba que lo incriminara directamente como autor material de dicho delito. Por el contrario, se constató, la inexistencia en toda la investigación de prueba directa que incriminara a los acusados.

“En este orden de ideas y sin mayores análisis de la propia percepción probatoria inequívocamente expresada por el juzgador penal, se echa de menos la justificación para la privación de la libertad del hoy demandante, pues del contenido de la providencia de primera instancia se concluye que lejos de la existencia de indicio de responsabilidad, el hoy demandante fue vinculado al proceso sobre la base de un testimonio del cual no surgía ni por asomo el indicio requerido a más de que adoleció de notorias deficiencias como acaba de verse.

“Y se dice que no se comparten dichas apreciaciones, base de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, toda vez que, como se ha observado, antes que duda, lo que se evidenció durante la investigación, fue ausencia total de prueba incriminatoria para el hoy demandante. (...) De lo dicho se tiene, que una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados, fue en palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de imponerse, habida consideración de que la acción punitiva del Estado cuya titularidad ostenta impele a este a adelantar las labores convenientes en materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real.

“Lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función, depende el buen éxito de la investigación, y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento.

“La Sala no pasa por alto !a afirmación contenida en la providencia del Tribunal Nacional que hizo suya el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de que la conducta de los implicados no aparecería limpia de toda ‘sospecha’, pues entiende, que frente a la legislación procesal penal colombiana, la sospecha no existe y mucho menos justifica la privación de la libertad de una persona.

Se observa sí que teniendo presente que la responsabilidad derivada de privación injusta de la libertad es de carácter objetivo, es a la parte demandada, para el caso la Nación - Ministerio de Justicia, a quien correspondía adelantar la labor probatoria que apuntara al acreditamiento de una eventual causal de exoneración, conducta que echa de menos esta corporación, pues ha de repararse en que cuando se le endilga a la Nación la privación de la libertad de una persona, es ella la llamada a acreditar las causales de exoneración” (negrillas y subrayas fuera del texto original).

“En el pronunciamiento que se acaba de referir, entonces, la responsabilidad del Estado se derivó de la inexistencia de probanza alguna en contra del imputado. Sin embargo, en la misma sentencia, la Sala razonó en torno al otro supuesto al que aquí se ha aludido, esto es, aquel en el cual la absolución se impone como consecuencia de la aplicación del in dubio pro reo, en los siguientes términos:

“En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente asunto del principio in dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la Sala que, tal como se manifestó anteriormente, no se trató de duda sino más bien de falta de prueba incriminatoria. Sin embargo aunque se tratase de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia, precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria, circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia meramente probatoria.

La duda en materia penal se traduce en absolución es esta precisamente a la luz del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal la base para el derecho a la reparación. Ya tiene mucho el sindicado con que los jueces que lo investigaron lo califiquen de ‘sospechoso’ y además se diga que fue la duda lo que permitió su absolución, como para que esta sea la razón que justifique la exoneración del derecho que asiste a quien es privado de la libertad de manera injusta.

“Entiéndase que lo injusto se opone al valor justicia, por lo cual perfectamente puede sostenerse que en punto del derecho fundamental de la libertad de las personas, la necesaria protección que ha de brindarse al sindicado, no puede caer en el vacío mediante un mal entendimiento y utilización de las medidas de aseguramiento.

“Ante todo la garantía constitucional del derecho a la libertad y por supuesto, la aplicación cabal del principio de inocencia. La duda es un aspecto eminentemente técnico que atañe a la aplicación, por defecto de prueba, del principio in dubio pro reo. Pero lo que si debe quedar claro en el presente asunto es que ni la sospecha ni la duda justifican en un Estado social de derecho la privación de las personas, pues se reitera, por encima de estos aspectos aparece la filosofía garantística del proceso penal que ha de prevalecer. Aquí, como se ha observado, sobre la base de una duda o de una mal llamada sospecha que encontrarían soporte en un testimonio desacreditado, se mantuvo privado de la libertad por espacio de más de tres años al demandante, para final pero justicieramente otorgársele la libertad previa absolución” (negrillas y cursiva fuera del texto original).

“La Sala reitera, en el presente caso, los razonamientos que se efectuaran en el pronunciamiento en cita. Exonerar al Estado de responsabilidad por no realizar o culminar las averiguaciones que habrían —probablemente— conducido a la estructuración de la causal de detención preventiva injusta consistente en que el sindicado no cometió el hecho, habiéndose previamente dispuesto su encarcelamiento, constituiría una manifiesta inequidad. Y esa consideración no se modifica por el hecho de que la absolución se haya derivado de la aplicación del multicitado principio in dubio pro reo, pues la operatividad del mismo en el sub judice no provee de justo título —ex post— a una privación de libertad por tan prolongado período, si el resultado del proceso, a su culminación y de cara a la situación de aquí demandante, continuó siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido: no pudo desvirtuarse que se trataba de una persona inocente. “Adicionalmente, resultaría desde todo punto de vista desproporcionado exigir de un particular que soportase inerme y sin derecho a tipo alguno de compensación —como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad—, el verse privado de la libertad durante aproximadamente dos años, en aras de salvaguardar la eficacia de las decisiones del Estado prestador del servicio público de administración de justicia si, una vez desplegada su actividad, esta rama del poder público no consiguió desvirtuar la presunción de inocencia del particular al que inculpaba. La “ley de la ponderación”, o postulado rector del juicio de proporcionalidad en sentido estricto, enseña que el detrimento del derecho o interés jurídico que se hace retroceder, se sacrifica o se afecta en un caso concreto, debe ser correlativo a o ha de corresponderse con el beneficio, la utilidad o el resultado positivo que se obtenga respecto del bien, derecho o interés jurídico que se hace prevalecer, a través de la “regla de precedencia condicionada” que soporta la alternativa de decisión elegida para resolver el supuesto específico. En otros términos, “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”(4).

“En el sub lite, la colisión entre bienes e intereses en conflicto —juicio de proporcionalidad— se da de la siguiente manera: de un lado, se tiene el interés general concretado en la eficaz, pronta y cumplida administración de justicia; de otro, se encuentra la esfera de los derechos fundamentales, las garantías individuales y los derechos patrimoniales de los cuales es titular el ciudadano Audy Hernando Forigua Panche, afectados con la medida de detención preventiva. Si se admite que la medida cautelar resultaba idónea y necesaria en aras de la consecución del fin al cual apuntaba —la pronta, cumplida y eficaz prestación del servicio público de administrar justicia—, se impone el siguiente cuestionamiento: ¿Justificó la prevalencia de este último fin, interés o principio jurídico, el detrimento sufrido por la libertad personal y demás derechos radicados en cabeza del señor Forigua Panche, los cuales se vieron afectados o sacrificados, al menos parcialmente, como consecuencia de haber sido privado de la libertad durante un lapso aproximado de dos años?

“Comoquiera (sic) que la respuesta es claramente negativa, si se tiene en cuenta que la detención preventiva a nada condujo, pues el Estado no pudo desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al individuo y en manera alguna se justificó la notable afectación a dichos derechos fundamentales, la medida no satisfizo las exigencias de la referida “ley de la ponderación” y resultó manifiestamente desproporcionada, de manera que supuso un sacrifico especial para el particular, que supera —con mucha diferencia— las molestias o cargas que cualquier individuo ha de asumir por el hecho de vivir en comunidad. No estaba, por tanto, el señor Forigua Panche, en la obligación de soportar los daños que el Estado le irrogó, mismos que deben ser calificados como antijurídicos y cuya configuración determina, consecuencialmente, el reconocimiento de la respectiva indemnización de perjuicios.

“No corresponde al actor, en casos como el presente, acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la declaración de responsabilidad: actuación del Estado, daños irrogados y nexo de causalidad entre aquella y estos. Los tres aludidos extremos se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, de lo cual se dará cuenta a continuación. En cambio, es al accionado a quien corresponde demostrar, mediante pruebas legal y regularmente traídas al proceso, si se ha dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pueda entenderse configurada una causal de exoneración, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima. Y ocurre que ninguna de estas eximentes ha sido acreditada en el plenario” (negrillas y subrayado del original).

De otro lado, al amparo de la nueva normativa, los artículos 66 a 69 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Administración de Justicia), contienen las hipótesis bajo las cuales el Estado puede resultar responsable, a causa de: 1) privación injusta de la libertad, ii) error jurisdiccional, o iii) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Identificado el supuesto de responsabilidad, se deberá determinar el título de imputación aplicable al caso concreto, bien a través de un sistema subjetivo de falla del servicio, o mediante uno de naturaleza objetivo.

En eventos de privación injusta de la libertad, se deben tener en cuenta algunos aspectos y parámetros que, en los últimos años, han sido trazados por la jurisprudencia de esta corporación, criterios que podrían catalogarse en los siguientes términos:

i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (D.L. 2700) al margen de la derogatoria de la disposición, han continuado rigiéndose por una perspectiva objetiva de responsabilidad. En consecuencia, el régimen aplicable para definir si la privación de la libertad fue injusta en estos tres supuestos es el objetivo, inclusive con posterioridad a la Ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la corporación(5).

En consecuencia, la Sala no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que está derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. No quiere significar, entonces, que la Corporación esté modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada. No obstante, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma.

Es decir, cuando se absuelve al sindicado o al procesado porque el hecho no existió, el investigado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, el régimen de responsabilidad es el objetivo y, por consiguiente, no será determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad demandada si actuó o no de manera diligente o cuidadosa.

ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo(6)strictu sensu—, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos 13.168 (2006)(7) y 15.463 (2007)(8), el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.

En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que !a “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio —que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado—(9), manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible.

En estos supuestos es lógico que el régimen de responsabilidad sea objetivo comoquiera que imponerle al demandante la carga de demostrar una falla del servicio sería someterlo a una especie de probatio diabolica, ya que, en estos escenarios el problema es que no se pudo superar la duda razonable que opera como garantía constitucional de la persona, lo que se traduce en la necesidad de reparar el daño que se irrogó con la detención.

En efecto, la herramienta del in dubio pro reostricto sensu— opera como bisagra en la tensión que se genera en el poder público —y, concretamente, la represión penal— frente al principio de libertad, para darle prevalencia a este último en aquellos casos en que la duda deviene insuperable. Es decir, con la citada herramienta en su vertiente estricta se hace prevalecer el bien esencial de la libertad(10), razón por la que en estos eventos no se desprende una falla del servicio, sino una responsabilidad de naturaleza objetiva fundamentada en el rompimiento de las cargas, toda vez que el Estado somete al ciudadano a una situación restrictiva en la que le limita sus garantías públicas para garantizar su comparecencia al proceso, razón por la que se impone el deber resarcitorio sin consideraciones subjetivas.

Como lo precisó el excelso profesor Norberto Bobbio, “... frente a la gran antítesis entre libertad y poder que domina toda la historia humana —por la que en las relaciones entre individuos y grupos cuanto mayor es la libertad tanto menor es el poder y viceversa—, es buena y por consiguiente deseable y defendible la solución que amplía la esfera de la libertad y restringe la del poder, o, con otras palabras, aquella para la cual el poder debe ser limitado a fin de permitir a cada uno gozar de la máxima libertad compatible con la igual libertad de todos los demás”(11).

iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado este de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva.

Sobre el particular, la Sala sostuvo:

“Una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados, fue en palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de imponerse, habida consideración de que la acción punitiva del Estado cuya titularidad ostenta impele a este a adelantar las labores convenientes en materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real. Lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función, depende el buen éxito de la investigación, y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento. Ya se observó que para proferir la medida de aseguramiento de detención la norma procesal penal exige el acreditamiento del indicio grave de responsabilidad, Así las cosas, para la Sala resulta claro que en el presente asunto se configura una privación injusta de la libertad, y así habrá de declararse.

“(...) En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente asunto del principio in dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la Sala que, no se trató de duda sino más bien de falta de prueba incriminatoria, sin embargo aun que se trátase de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia, precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria, circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia meramente probatoria. La duda, en materia penal, se traduce en absolución y es esta precisamente a la luz del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal la base para el derecho a la reparación”(12).

No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable —porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no existen medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal—, es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria(13).

El anterior planteamiento, lejos de desconocer el principio y valor supremo de la libertad, supone la importancia de decretar la responsabilidad de la entidad pública bajo la perspectiva subjetiva, lo que permitirá eventualmente mejorar las políticas públicas sobre la materia y, de paso, abrir en la medida de las posibilidades la viabilidad a la acción de repetición en contra del funcionario que eventualmente al actuar con dolo o culpa grave desencadenó el daño.

Además, no se sitúa con esta hermenéutica a la parte afectada con la privación de la libertad en una situación probatoria en extremo difícil; por el contrario, si la detención fue arbitraria e ilegal, será fácil acreditar esa circunstancia lo que permitirá que el juez de lo contencioso administrativo valore el grado de subjetividad con que se actuó en el caso concreto.

iv) Como se aprecia, en cada evento específico de reparación por privación injusta de la libertad, corresponde determinar a las partes y al operador jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a efectos de tener claridad sobre el título de imputación aplicable al caso, comoquiera que no toda absolución, preclusión de la investigación, o cesación del procedimiento penal, se deriva de la aplicación del instrumento del in dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se deducirá la responsabilidad de la organización pública a través de un régimen de naturaleza objetiva.

v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia —con fundamento en el principio iura novit curia—, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás hipótesis que desborden ese concreto y particular marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del aparato estatal.

De este modo dejo planteadas las cavilaciones que en su momento expuse y dependí en la Sala, y que no fueron acogidas por el criterio mayoritario, todas ellas son fruto ineluctable de mi conciencia y de la fuerza de mis convicciones(14).

Atentamente,

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra 

(1) Al respecto, es necesario reiterar los planteamientos contenidos en diversas sentencias proferidas de manera reciente por esta Corporación. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, Expediente 17.534, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 4 de diciembre de 2007, Expediente 15.498, M.P. Enrique Gil Botero, y Cf. sentencia del 8 de julio de 2009, Expediente 17.308, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 13168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, C.P. Daniel Suárez Hernández, Expediente 11.754, actor Jairo Hernán Martínez Nieves.

(4) Cfr. Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, traducción de E. Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 161-167; Vid., igualmente, Rodríguez de Santiago, J.M., La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000.

(5) Sobre el particular, consultar la sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente 13.168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(6) “La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias... La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba eh contrario: es necesaria la prueba —es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva— no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas...” Ferrajoli, Luigi. “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, pág. 106.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(9) “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera”. Ferrajoli, Lüigi “Derecho y razón”, Ed. Trotta, pág. 151- 152.

(10) “Lo cito solo para destacar la distinción fundamental entre la definición de libertad como solo la inexistencia de obstáculos que se opongan a que yo haga lo que quiera (lo cual, presumiblemente, sería compatible con una vida muy estrecha, estrechada por la influencia que ejercerían sobre mí fuerzas personales e impersonales, la educación o las leyes, el amigo o el enemigo, el maestro y el pariente, o inclusive estrechada conscientemente por sí mismo), y la libertad como una gama de posibilidades objetivamente presentes, independientemente de que se les desee o no, aun cuando sea difícil o imposible dar reglas para medir o comparar grados de la misma, o para estimar diferentes situaciones respecto de ella” Berlin, Isaiah “De la esperanza y el miedo liberado” en “El estudio adecuado de la humanidad. Colección de ensayos”, Ed. Fondo de Cultura Económica, 2009, pág. 131.

(11) Bobbio, Norberto en el prólogo del libro “Derecho y razón” de Luigi Ferrajoli, Ed. Trotta, 2001, pág. 14.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, Expediente 11.754, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(13) “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática”. Foucault, Michel “Vigilar y castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma”. Rawls, John “Teoría de la justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, pág. 273.

(14) "La conciencia es la voz del alma...". William Shakespeare.