Sentencia 2001-00685 de noviembre 22 de 2012

 

Sentencia 2001-00685 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”

Exp. 41001 23 31 000 2001 00685 01 (0377-2009)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Flor de Lis Bahamón Cubillos

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

Consideraciones

El problema se contrae a determinar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se suprimió el cargo de auxiliar administrativo código 550, nivel 5, grado 9, que la señora Flor de Lis Bahamón Cubillos venía ocupando en la Contraloría Departamental del Huila.

La Sala, antes de entrar al estudio de fondo, hará un recuento de las actuaciones administrativas que condujeron a la supresión del cargo ocupado por la actora.

Mediante estudio técnico, cuya copia obra de folios 507 a 581 del cuaderno 2, se propuso adecuar y estructurar la organización de la contraloría departamental de conformidad con la nueva realidad económica de los entes de control territorial, como consecuencia y en aplicación de la ley de ajuste fiscal y de la Ley 610 de 2000 que modifica esencialmente el proceso de responsabilidad fiscal.

El anterior estudio técnico dio origen a la expedición de la Ordenanza 4 de febrero 27 de 2001 (fls. 24 a 56) “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de la Contraloría Departamental del Huila, se establece su estructura organizacional, planta de cargos, se fijan las funciones de las dependencias y se dictan otras disposiciones” que en su artículo 27 estableció la planta de personal de la Contraloría Departamental del Huila y dentro de ella, determinó que habría 1 cargo de auxiliar administrativo código 550, nivel 5, grado 9 en la unidad administrativa y financiera.

En este orden de ideas, la contraloría expidió la Resolución 83 del 2 de marzo de 2001 (fls. 19-21) mediante la cual incorporó a unos funcionarios a la planta de personal de la contraloría departamental y en el cargo de auxiliar administrativo código 550, nivel 5, grado 09 de la unidad administrativa y financiera incorporó a la señora María Edith Calderón Tavera y no a la demandante, quien ostentaba ese mismo cargo en la planta de personal antigua.

Con Resolución 84 de marzo 2 de 2001 se abstuvo de incorporar a la planta de personal de la contraloría a la actora; en su lugar, se dispuso pagar, a título de compensación por maternidad, lo que restaba de las 12 semanas correspondientes a la licencia de maternidad y el pago de la seguridad social en salud. Además, por ser empleada de carrera administrativa, le dio la posibilidad de escoger entre la indemnización o la incorporación a un empleo equivalente, acto que fue notificado de manera personal (fls. 20 bis-23).

A folio 58, aparece un oficio suscrito por la demandante en el que manifestó optar por la indemnización a que tenía derecho en su condición de empleada inscrita en carrera, reservándose el derecho a reclamar o a exigir la restitución de los derechos que se hubieran vulnerado, por encontrarse en licencia de maternidad.

Mediante Resolución 138 de 2001, la Contraloría Departamental del Huila reconoció y ordenó el pago de vacaciones, indemnizaciones, prima vacacional, primas proporcionales de junio y de navidad a la servidora pública Flor de Lis Bahamón Cubillos (fls. 59-61).

En Resolución 97 de 2001 (fls. 62-64), proferida por la Contraloría Departamental del Huila, se indemnizó a la actora por la supresión del cargo que desempeñaba, en virtud de lo dispuesto en la Ley 443 de 1998; tal decisión le fue notificada el 15 de marzo de 2001 como consta a folio 65.

Hecho el anterior recuento de las actuaciones de la administración, la Sala entrará a resolver los cargos propuestos por la actora, así:

De la carrera administrativa

Expuso la actora que se desconocieron sus derechos de carrera, por cuanto no fue incorporada a la nueva planta de personal de la Contraloría Departamental del Huila; por el contrario, incorporaron a una funcionaria que estaba vinculada en un cargo de libre nombramiento y remoción.

En el expediente está probado que el 27 de julio de 1993 la Contraloría Departamental del Huila solicitó la inscripción de la demandante en carrera administrativa en el cargo de examinador I, nivel V - grado 06, dependiente de la división de examen y fenecimientos (fl. 201), cargo en el que fue inscrita mediante Resolución 14 de agosto 31 de 2003, según consta a folio 233; sin embargo, en la Resolución 84 de marzo 2 de 2001 (fls. 20 bis-23) se afirma que al momento en que se produjo la desvinculación del servicio era titular de derechos de carrera respecto del cargo de auxiliar administrativo, código 550, nivel 5, grado 09.

Si bien es cierto la carrera administrativa genera estabilidad a los empleados inscritos en ella, también lo es que dicha permanencia no es absoluta, pues la administración no está en la obligación de mantener a un funcionario indefinida e incondicionalmente en el cargo, cuando se presentan motivos “que impongan la primacía del interés general de mejoramiento del servicio sobre el particular de los empleados públicos”.

La Ley 443 de junio de 1998, “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” vigente para la época de la supresión(1), disponía en su artículo 39 que los empleados de carrera a quienes se les suprime el cargo por alguna de las razones dispuestas en la ley, pueden optar por la incorporación a un empleo equivalente o una indemnización.

En el caso bajo análisis, la administración mediante Resolución 84 de 2001 se abstuvo de incorporar a la actora en la planta de personal de la entidad; en consecuencia, le concedió la posibilidad de optar por la indemnización o la incorporación a un empleo equivalente (fls. 20 bis-23) y esta aceptó la indemnización mediante oficio de 7 de marzo de 2001 (fl. 58), pero reservándose el derecho de reclamar, si observaba que al interior del proceso de incorporación se habían vulnerado sus garantías por estar inscrita en carrera administrativa y estar disfrutando de la licencia de maternidad.

Adviértase que sin importar que la actora admitiera la indemnización a que tenía derecho por estar inscrita en carrera administrativa, esto no es óbice para entender que renunció a los demás derechos que tenía y que podía reclamar si evidenciaba algún tipo de irregularidad que configurara ilegalidad de los actos que dispusieron la supresión del cargo por ella ocupado.

En el expediente está probado que no hubo supresión total de los cargos de auxiliar administrativo código 550, nivel 5, grado 09, en la unidad administrativa y financiera de la Contraloría Departamental del Huila, como el que ocupaba la demandante, pues de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ordenanza 4 de marzo 2 de 2001 se estableció un cargo de igual denominación, código, nivel y grado en la nueva planta de personal, el que fue provisto mediante Resolución 83 del 2 de mayo de 2001, por una empleada que, de conformidad con la certificación que obra a folios 791 y 792 no ostentaba derechos de carrera administrativa, es decir, no tenía un mejor derecho que la demandante, para ser incorporada.

De acuerdo con el manual específico de funciones establecido en la Ordenanza 74 de 1999(2), las funciones desempeñadas por la actora en el cargo de auxiliar administrativo código 550, nivel 5, grado 09 eran las siguientes:

• Proyectar y organizar los documentos fuente para imputar los códigos de las cuentas con el fin de elaborar los comprobantes de contabilidad.

• Revisar y registrar órdenes y comprobantes de pago, solicitudes de anticipo y demás documentos que afecten las operaciones contables y presupuestales.

• Registrar en los libros auxiliares de contabilidad y de control presupuestal las operaciones incorporadas en los comprobantes de diarios, de pago o de contabilidad.

• Proyectar y elaborar los comprobantes diarios o de contabilidad para la revisión y aprobación del jefe de la sección.

• Elaborar los informes mensuales y anuales de la ejecución presupuestal para la aprobación del jefe de sección que se deban presentar al contralor.

• Colaborar en el registro de los libros de contabilidad.

• Tramitar y registrar los documentos que afectan el presupuesto como órdenes de pago, resoluciones, contratos, nóminas y demás.

• Realzar (sic) las conciliaciones bancarias mensuales y llevar el registro de las cuentas por pagar.

Ahora bien, las funciones de ese mismo cargo, establecidas en la nueva planta de personal de la entidad mediante Ordenanza 6 de 2001 (fls. 376-378), son las siguientes:

1. Proyectar y presentar ante el jefe de la unidad el plan de compras de conformidad a las necesidades presentadas por las dependencias de la entidad.

2. Recibir, clasificar, almacenar y custodiar los materiales, equipos de oficina, bienes muebles y demás elementos que ingresen al almacén verificando su calidad, cantidad y especificaciones requeridas.

3. Velar por la organización y adecuado funcionamiento del almacén de la entidad, respondiendo por su conservación y utilización.

4. Efectuar y llevar actualizado los registros de entrada y salida de elementos de almacén dándole adecuado manejo al respectivo kárdex de inventario permanente.

5. Elaborar los informes pertinentes de inventarios de bienes y elementos de almacén y presentarlos oportunamente ante el jefe de la unidad.

6. Entregar los elementos de carácter devolutivo para el servicio de los funcionarios, llevando un estricto control sobre los documentos y comprobantes de entrega que permitan verificar la ubicación y responsabilidad de cada uno de ellos.

7. Hacer entrega de los elementos de consumo de acuerdo a la programación preestablecida, elaborando, legalizando y controlando los comprobantes respectivos.

8. Elaborar el boletín del movimiento de almacén y demás informes que se le requieran, y presentarlos al jefe de la unidad.

9. En coordinación con el jefe de la unidad solicitar al contralor, la baja de elementos inservibles o por otro concepto cuando sea del caso, verificando personalmente su destrucción o el destino final para lo que haya sido autorizado.

(…).

14. Elaborar diariamente el movimiento de fondos y depósitos de la entidad, mediante el boletín diario de caja y bancos.

15. Llevar el registro de avances y anticipos y velar por la legalización de los mismos por parte de sus beneficiarios.

16. (sic) Ejercer el control permanente sobre las cuentas pendientes de pago, confrontando su conciliación mensual con contabilidad y clasificándolas de conformidad con e PAC.

(…).

De lo anterior, la Sala colige que como en la nueva planta de personal de la contraloría departamental se mantuvo un cargo de auxiliar administrativo código 550, nivel 5, grado 09 como el que ocupaba la demandante en la planta antigua de personal y respecto del cual detentaba derechos de carrera administrativa y como las funciones de tal cargo no tuvieron un cambio sustancial del cual se pueda derivar la supresión total del mismo, la demandante tenía derecho a ser reincorporada en forma automática en la nueva planta de personal.

La denominada incorporación directa o automática beneficia a los empleados titulares de carrera administrativa y aplica de pleno derecho, de manera que el actuar de la administración, en estos casos, no es discrecional, sino oficiosa y obligatoria, pues el derecho a continuar en la planta de personal deviene únicamente de que el cargo no haya sido suprimido, por cuanto subsiste en la nueva planta de personal con las mismas funciones y requisitos, cambie o no de denominación, sin que sea procedente concederle al empleado la opción de solicitar la incorporación o el pago de la indemnización correspondiente.

Del derecho preferencial de incorporación

Manifestó la demandante que en el cargo que subsistió como consecuencia de la modificación de la planta de personal, fue incorporada la señora María Edith Calderón Tavera a través de Resolución 83 del 2 de mayo de 2001; y que ésta no se encontraba escalafonada; lo que le permite concluir que se desconoció que tenía mejor derecho por hallarse en carrera administrativa.

En materia de supresión de cargos, el derecho preferencial consiste en la garantía que le asiste al empleado escalafonado en el registro público de carrera administrativa, de optar por la incorporación a un cargo igual o equivalente. Así, cuando por motivo de la reorganización de una entidad u organismo de la administración pública, sean suprimidos cargos de carrera desempeñados por empleados inscritos en ella, estos tienen derecho preferencial a ser nombrados en cargos iguales o equivalentes de la nueva planta de personal, o en los existentes o que se creen en la entidad a la cual se trasladen las funciones.

En efecto, cuando se realiza la incorporación en un empleo igual, no pueden exigirse requisitos distintos a los acreditados por los servidores al momento de su inscripción o actualización en el registro público de carrera administrativa en el empleo suprimido.

En el caso concreto, según constancia del 4 de julio de 2012 (fls. 791-792) expedida por el jefe de la oficina de talento humano de la Contraloría Departamental del Huila, se puede corroborar que efectivamente fue incorporada la señora María Edith Calderón Tavera, quien no se encontraba escalafonada en el cargo de auxiliar administrativa, nivel 5 código 550, grado 09, es decir, en el cargo respecto del cual la demandante sí ostentaba derechos de carrera administrativa.

Para la Sala lo que antecede es una vulneración flagrante de los derechos de carrera administrativa de la demandante, como quiera que de cuando se habla de la facultad discrecional del nominador para escoger cuáles servidores públicos ocuparán los cargos que subsistan una vez efectuada la reorganización de las plantas de personal se refiere a los empleados que se encuentran en igualdad de condiciones, esto es, cuando hay varios que ostentan derechos de carrera administrativa sobre quienes sí se predica dicha libertad de escogencia, no respecto de otra clase de vinculaciones, pues tratándose de personas que no ostentan ese u otros fueros de estabilidad, prima la incorporación automática de quienes sí son titulares de tales derechos.

Los empleados de libre nombramiento y remoción o que están vinculados en cargos de carrera, pero no accedieron a ellos por mérito, es decir, que se encuentran en provisionalidad, no tienen los derechos propios de quienes están inscritos en el régimen público de la carrera administrativa, y por ello en el evento de reestructuración de plantas de personal, la administración puede prescindir de los servicios de dichos servidores públicos, por cuanto los mismos no tienen el mismo grado de estabilidad.

Entre tanto, los empleados de carrera, como reiteradamente lo ha dicho esta corporación, sí gozan de estabilidad laboral, la cual está protegida constitucionalmente; sin embargo, se les puede retirar o remover del servicio cuando exista una verdadera supresión de sus cargos por primacía del interés general, pero respetando todos los derechos y garantías que en estos casos corresponda.

En esas condiciones, la incorporación para quienes ostentan derechos de carrera, incluso quienes se encuentran en período de prueba, se convierte en un verdadero mandato imperativo, no una potestad o libertad para la administración pública de actuar de manera caprichosa ni arbitraria sino con fundamento en las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado.

Así las cosas, cuando se lleve a cabo una reestructuración administrativa y como consecuencia de ella se genere una vacante o subsista un cargo anterior, la administración tiene la obligación de cubrir estos empleos con personal escalafonado y proveniente de la planta de personal antigua, por cuanto los límites fijados por el sometimiento al mérito, los principios que rigen la función administrativa y los criterios de incorporación, sustentados en el estudio técnico, son infranqueables para admitir algún tipo de discrecionalidad.

Desacertado sería considerar que el acto de incorporación como ejercicio de una facultad discrecional, amparado por el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, parte de la suposición errada de que ese acto es instantáneo, sin que medie en su elaboración un procedimiento administrativo previo, asistido de las garantías constitucionales del debido proceso.

En las anteriores condiciones, la Sala encuentra que la entidad demandada, vulneró garantías constitucionales y legales a la demandante al expedir los actos acusados, toda vez que aun teniendo esta mejor derecho por estar escalafonada no fue incorporada; por el contrario, se incorporó a una empleada que no gozaba de los beneficios de estar inscrita en carrera administrativa para acceder a dicho cargo.

Aunado a lo anterior, de conformidad con lo expresado en la demanda, en el recurso y en las pruebas obrantes en el expediente, se pudo establecer que al momento de conformarse la nueva planta de personal de la Contraloría Departamental del Huila, en virtud de lo dispuesto en la Ordenanza 4 de marzo 2 de 2001; de producirse las incorporaciones en la nueva planta de personal a través de la Resolución 83 de marzo 2 de 2001 y de abstenerse de incorporar a la demandante en esa nueva planta de personal, al tenor de lo dispuesto en la Resolución 84 de marzo 2 de 2001, ésta se encontraba en licencia de maternidad(3); por lo tanto, ello le confería un fuero adicional para garantizar su estabilidad en el empleo.

Las razones anteriores dan lugar a revocar la sentencia proferida por el a quo, conforme a los argumentos que preceden y declararse inhibida la Sala para hacer un pronunciamiento de fondo frente a la Ordenanza 4 de 2001, expedida por la Asamblea Departamental del Huila “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de la Contraloría Departamental del Huila, se establece su estructura organizacional, planta de cargos, se fijan las funciones de las dependencias y se dictan otras disposiciones”, pues se trata de un acto de carácter general mediante el cual se estableció la estructura global de la planta de personal del ente demandado en el que no se individualizó la situación de la actora.

Así mismo, deberá declararse la nulidad parcial de la Resolución 83 de marzo 2 de 2001 y la nulidad total de la Resolución 84 de la misma fecha, en cuanto en ellas no se incorporó a la demandante en el cargo de auxiliar administrativo código 550, nivel 5, grado 09 de la nueva planta de personal de la Contraloría Departamental del Huila.

Como consecuencia de la declaración anterior, se ordenará el reintegro de la demandante al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría en la planta de personal de la entidad demandada y el reconocimiento y pago a su favor, de todos los salarios y demás emolumentos dejados de recibir desde la desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro, sumas que deberán ser debidamente indexadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, previo descuento del valor cancelado por concepto de la indemnización por supresión de cargo, realizado en virtud de la Resolución 97 de marzo 14 de 2001. Así mismo, se declarará que para todos los efectos legales, no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios de la demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 18 de noviembre de 2008, que denegó las pretensiones de la demanda.

En su lugar, se DISPONE:

1. Declárase inhibida la Sala, para pronunciarse de fondo respecto de la Ordenanza 4 de 2001, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de la Contraloría Departamental del Huila, se establece su estructura organizacional, planta de cargos, se fijan las funciones de las dependencias y se dictan otras disposiciones”, por cuanto es un acto de carácter general, que no individualiza la situación de la actora.

2. Declárase la nulidad parcial de la Resolución 83 de marzo 2 de 2001, emitida por la Contraloría Departamental del Huila, en cuanto no se incorporó a la demandante en el cargo de auxiliar administrativo código 550, nivel 5, grado 09.

3. Declárase la nulidad de la Resolución 84 de marzo 2 de 2001, expedida por la Contraloría Departamental del Huila, a través de la cual se adoptó la decisión de no incorporar a la demandante en la nueva planta de personal de la Contraloría Departamental del Huila.

4. Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho.

a) ORDÉNASE a la Contraloría Departamental del Huila reintegrar a la señora Flor de Lis Bahamón Cubillos al cargo de auxiliar administrativo, código 550, nivel 5, grado 09 o a uno de igual o superior categoría.

b) DECLÁRASE que para todos los efectos legales, no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio de la demandante.

c) ORDÉNASE el reconocimiento y pago de los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás prestaciones dejados de percibir por la demandante desde cuando se produjo su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrada al servicio.

d) La Contraloría Departamental del Huila actualizará la condena, en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia, previo descuento del valor reconocido por concepto de indemnización, aplicando para ello la siguiente fórmula:

 

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e) La Contraloría Departamental del Huila dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y observará lo dispuesto en el artículo 177 y 178 ibídem.

f) De las sumas que resulten a favor de la parte actora, no se descontará lo que haya percibido por el ejercicio de otro empleo público, durante el lapso que abarca la condena.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.»

(1) Derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004.

(2) Según lo certificado por el jefe de la oficina de talento humano de la Contraloría Departamental del Huila en constancia de 4 de julio de 2012 (fl. 792).

(3) De conformidad con la información que se desprende de la Resolución 10 de enero 5 de 2001 (fl. 81) a la demandante le fue concedida una licencia por maternidad a partir del 28 de diciembre de 2000, por lo tanto, debía reintegrarse el 22 de marzo de 2001.