Sentencia 2001-00691 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Radicación: 150012331000200100691 01

Expediente: 1156-2012

Consejera Ponente:

Dr. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Nancy Yaneth Castellanos

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en establecer si el oficio de 9 de febrero de 200 expedido por la Alcaldía Municipal de Chitaraque constituye un acto administrativo. En caso de que así lo fuese, se debe determinar si Nancy Yaneth Castellanos tiene derecho a que el municipio accionado le pague los salarios y prestaciones sociales que le adeuda como consecuencia del contrato realidad suscrito para el desempeño del cargo de docente; o si por el contrario, las órdenes y contratos de prestación de servicios fueron celebrados conforme a la Ley 80 de 1993.

Acto acusado

Oficio de 9 de febrero de 2001, suscrito por el Alcalde Municipal de Chitaraque, mediante el cual le informó a la actora que de conformidad con la orden de servicios 458 de 10 de octubre de 2000, su vinculación “(...) no genera derechos de permanencia en el servicio educativo, ni relación laboral alguna con el municipio (...)”, por lo que solicita un plazo de 120 días para estudiar el caso de los maestros y se comprometió a buscar recursos fiscales para pagar los derechos laborales (fls. 4-7).

De lo probado en el proceso

La vinculación de la demandante

A folio 185 se incorporó la Resolución 2204 de 3 de julio de 1996 de la Junta Seccional de Escalafón del departamento de Boyacá, que inscribió en grado 1º del Escalafón Nacional Docente a la actora.

A folio 102 el director de núcleo de desarrollo educativo del municipio de Chitaraque aportó la hoja de vida de la demandante y certificó que prestó su servicio como docente de primaria en instituciones educativas del sector rural, contratada por el municipio (no especificó fechas) (fl. 99).

A folios 42 a 56, 87 a 92 se incorporó la nómina de pago de profesores del municipio de Chitaraque de marzo a noviembre de 1994, y de enero a diciembre de 1999, donde está registrada la demandante, quien además, recibió las primas de navidad y vacaciones correspondientes al mismo año.

Entre el municipio de Chitaraque y la actora, se suscribieron sucesivos contratos de prestación de servicios con el objeto de ejercer la docencia, relacionados a continuación:

• Entre el 1º de agosto y el 30 de noviembre de 1992 (fl. 85).

• Del 1º de febrero al 30 de junio de 1993 (fl. 86).

• Nº 003/95 entre el 1º de febrero y el 30 de diciembre de 1995 (fls. 83-84).

• Nº 04 entre el 1º de marzo y el 30 de junio de 1996 (fls. 81-82).

• Del 30 de julio al 30 de diciembre de 1996 (fls. 75-76).

• Nº 005 entre el 1º de enero y el 30 de diciembre de 1997 (fls. 79-80).

• Del 1º de enero al 31 de diciembre de 1998 (fls. 77-78).

Entre el ente territorial y la demandante se celebraron las órdenes de prestación de servicios que se relacionan a continuación:

• Nº 167 de 25 de abril de 2000 (fls. 65-69).

• Nº 186 de 1º de mayo de 2000 (fl. 74).

• Nº 300 de 10 de julio de 2000 (fls. 72-73).

• Nº 458 de 10 de octubre de 2000 (fls. 70-71).

Igualmente celebraron, las órdenes de servicio descritas a continuación:

• Nº 007 de 1º de febrero de 2001 (fls. 63-65).

• Nº 53 de diciembre de 2001 (fls. 66-67).

• Nº 038 de 1º de agosto a 30 de noviembre de 2002 (fls. 57-59).

• Nº 023 de 1º de mayo de 2002 (fls. 60-62).

La vía gubernativa

A folio 2 se incorporó la petición de 4 de diciembre de 2000, mediante la cual la demandante le solicitó al Alcalde Municipal de Chitaraque lo siguiente:

1. Pagarle las diferencias salariales y prestaciones sociales derivadas de la vinculación laboral con la entidad, de acuerdo con el escalafón docente.

2. La indemnización por la terminación de la relación laboral por causa imputable a la institución, “(...) el equivalente al salario pagado por el seguro al personal planta que desempeña idénticas funciones”, con la corrección monetaria y los intereses corrientes moratorios, generados desde la vinculación hasta el pago efectivo.

3. La indemnización por la no afiliación al fondo de cesantías y demás prestaciones legales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Mediante el oficio de 9 de febrero de 2001, el Alcalde Municipal de Chitaraque le informó a la actora que de conformidad con la orden de servicios 458 de 10 de octubre de 2000, la vinculación “(...) no genera derechos de permanencia en el servicio educativo, ni relación laboral alguna con el municipio (...)”, por lo que solicita un plazo de 120 días para estudiar el caso de los maestros y se compromete a buscar recursos fiscales para pagar los derechos laborales (fls. 4-7) (acto acusado).

Análisis de la Sala

La inepta demanda

El a quo declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió de estudiar las pretensiones de la demanda, porque en su criterio, el acto acusado constituye un acto administrativo de trámite, en tanto que no puso fin a la actuación administrativa.

La demandante en el escrito de apelación advirtió que el juez de primera instancia se equivocó al catalogar como de trámite un acto administrativo mediante el cual la administración municipal le negó los derechos laborales, es decir, que puso fin a la actuación administrativa.

Por lo anterior, vale traer a colación el oficio de 9 de febrero de 2001, suscrito por el Alcalde Municipal de Chitaraque, cuyo contenido es el siguiente:

“(...) Me permito manifestarle sobre el agotamiento vía gubernativa que usted interpone en contra del municipio en el mes de diciembre del año 2000, como es sabido por usted fui elegido alcalde municipal por elección popular el 29 de octubre del año inmediatamente anterior, para el período 2001-2003 y para iniciar mis labores como alcalde y representante legal del municipio se realizó el empalme el 17 de enero del presente año, en el cual me entregaron aproximadamente 11 procesos de maestros donde solicitan algunos derechos.

De lo anterior me permito informarle que la forma como venían siendo contratados es por orden de prestación de servicios y en su caso la última fue del 10 de octubre del año 2000 con el número 458 y en esta, en la parte de existencia de relación laboral anota “la presente orden de servicios no genera derechos de permanencia en el servicio educativo, ni relación laboral alguna con el municipio” y en su parágrafo aclara “el municipio se reserva el derecho a dar por terminado o prorrogar la presente orden de prestación de servicios en cuantas veces lo considere necesario, sin que esto implique la existencia de relación laboral alguno”.

Por lo anteriormente expuesto me permito solicitarle 120 días de plazo para estudiar el caso de los maestros puesto que este se debe analizar desde el punto de vista laboral, presupuestal y financiero, y sobre este caso mi antecesor no había dado ninguna respuesta como se puede constatar en el acta de empalme.

Es decir me comprometo a buscar recursos fiscales, y si los logro conseguir, prestaré en forma inmediata un proyecto de adición presupuestal, al consejo municipal (sic) con el fin de lograr la aprobación legal, y poder pagar esos derechos laborales, asunto que debieron hacerlo mis antecesores, pero lamentablemente no cumplieron esa función, la cual me corresponde y espero cumplir siempre y cuando haya los recursos fiscales” (resaltado del texto y subrayas de la Sala).

Tiene razón el a quo al decir que a través del oficio de 9 de febrero de 2001, la Alcaldía Municipal de Chitaraque pide un plazo de 120 días para estudiar el caso, empero, no puede perderse de vista que dicho lapso no es para resolver la petición, sino para estudiar la posibilidad de obtener recursos, asunto bien distinto del planteado en esta controversia.

En las líneas subrayadas, la Sala observa que efectivamente la petición de la actora fue atendida, en tanto que la administración le informó que según las órdenes de prestación de servicios suscritas, no se generaron derechos de permanencia ni relación laboral con el municipio de Chitaraque, es decir, que la respuesta fue negativa.

En ese orden de ideas, la actuación administrativa en relación con el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales solicitadas por la actora, fue despachada en forma desfavorable a través del oficio de 9 de febrero de 2001 suscrito por el Alcalde de Chitaraque, y en consecuencia, se entiende agotada la vía gubernativa.

En esas condiciones, se revocará el proveído impugnado que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió para estudiar las pretensiones de la acción incoada, y en su lugar, procede la Sala al estudio del caso planteado en el siguiente orden:

Jurisprudencia relacionada con el contrato de prestación de servicios

La Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así:

“b) La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en la relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido.

Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público”(2).

Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, Manifestó:

“Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”.

En dicho fallo se concluyó lo siguiente:

1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (C.P., art. 122), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestacional.

4. La situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo, que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

5. Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico.

Sin embargo y pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (C.P., art. 53).

Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes términos(3):

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(...).

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:

(…).

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad”.

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

El contrato realidad de docentes

La Sección Segunda de esta corporación en reiterada jurisprudencia ha estudiado el ejercicio de la profesión docente como aquella que ejerce la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata el Decreto 2277 de 1979, que incluye a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo(4).

La anterior definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley 115 de 1994, al disponer que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos (…)”.

Por su parte, el artículo 45 del Decreto 2277 de 1979 estableció que a los docentes les está vedado abandonar o suspender sus labores de manera injustificada o sin autorización previa, y en el artículo 44 le señalan dentro de sus deberes: “cumplir las órdenes inherentes a su cargo que les impartan sus superiores jerárquicos; cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo...”.

En cuanto al horario de trabajo, esta Sala debe recordar que en anteriores oportunidades se ha concluido que el horario normal de trabajo de los maestros es el que corresponde a la jornada de los planteles educativos donde laboran “a fin de cumplir con el pensum señalado a este nivel de educación, independiente de su intensidad horaria”(7)(sic).

De lo expuesto se concluye que la labor docente no es independiente sino que el servicio se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de las disposiciones constitucionales, legales y los reglamentos propios del servicio público de la educación.

Por lo anterior, vale traer a colación la sentencia de 15 de junio de 2006, consejero ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, que manifestó lo siguiente:

“Los simulados contratos de prestación de servicios docentes suscritos con la demandante, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente. Al no tener entonces esa calidad, mal puede esta Sala decretar las prestaciones que reclama, por la sencilla razón de que tales prestaciones sociales nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor, cuestión que no es el caso de la demandante.

Sin embargo, como se dijo anteriormente, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. (...)”.

Esta corporación ha sido clara en establecer, que los docentes vinculados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, se les debe reconocer a título de reparación del daño(5), el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales de la respectiva entidad contratante, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios.

En la sentencia de 1º de octubre de 2009, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, la Sala concluyó lo siguiente:

“El recuento normativo y probatorio, antes expuesto, permite afirmar a la Sala que la situación de la actora se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, lo anterior en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre la formas, artículo 53 de la Constitución Política, según el cual cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública, como en el caso en estudio, y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere las prerrogativas de orden salarial y prestacional”(6).

Teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial expuesto, procede la Sala a realizar el estudio del caso concreto, de la siguiente manera:

Caso concreto

En el escrito introductorio, la actora sostuvo que prestó su servicio como docente del municipio de Chitaraque desde octubre de 1992, vinculada mediante sucesivas órdenes de prestación de servicios, bajo subordinación, dependencia y continuidad, recibiendo como remuneración periódica el pago de 9 meses por año.

El municipio demandado en los alegatos de conclusión de la primera instancia, advirtió que la vinculación de la actora se hizo con fundamento en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 a fin de conjurar una crisis educativa, no para desconocer los derechos ni mucho menos crear una planta paralela, pues el municipio no tenía otra alternativa para atender el servicio educativo.

A folio 99 del expediente, se incorporó la constancia de que la demandante prestó su servicio como docente de primaria en instituciones educativas del sector rural contratada por el municipio, sin especificar fechas.

Por su parte, la nómina de pago de los profesores del municipio de Chitaraque da cuenta de que la actora recibió remuneración por el servicio prestado entre marzo y noviembre de 1994, y entre enero y diciembre de 1999.

Entre el municipio de Chitaraque y la actora, se suscribieron sucesivos contratos de prestación de servicios entre el 1º de agosto y el 30 de noviembre de 1992, el 1º de febrero y el 30 de junio de 1993, el 1º de febrero y el 30 de diciembre de 1995, el 1º de marzo y el 30 de junio de 1996, el 30 de julio y el 30 de diciembre de 1996, el 1º enero y el 30 de diciembre de 1997, y el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1998 (fls. 75 a 86), de los cuales se destaca lo siguiente:

“(…).

PRIMERA. Objeto del contrato. El objeto del presente contrato es el de la prestación de servicios como docente en la Escuela Rural Nacionalizada de Páramo. Obligaciones del contratista: 1. Son obligaciones del contratista someterse a las normas y programas que trace las autoridades educativas municipales. 2. Ceñirse a las normas, programas y demás orientaciones que establezca el Ministerio de Educación Nacional. 3. Cumplir con las funciones y demás tareas que asigne y programe el director de la institución. 4. Cumplir con las directrices programadas por el directo de núcleo educativo. 5. Demostrar plena idoneidad acorde con las exigencias del cargo en el desempeño de sus funciones. TERCERA. Derechos y obligaciones del municipio: Este se reserva el derecho de ejercer el control sobre la calidad del servicio prestado y se obliga a pagar el valor del presente contrato al contratista de conformidad con la cláusula quinta del presente contrato. PAR.—En el valor del presente contrato está incluida la prima de transporte ($ 13.567), alimentación ($ 14.167), mensualmente y el sueldo de acuerdo al escalafón.

QUINTA. Valor del contrato y forma de pago: El valor monetario del presente contrato es de un millón ciento diecisiete mil quinientos ochenta y cuatro pesos (1.117.584) m/cte. que el municipio pagará al contratista en seis (06) cuotas mensuales vencidas, por intermedio de la tesorería municipal.

(...)”.

En el contrato de prestación de servicios visible a folio 85, además, se observa:

“(…).

PRIMERO.—Objeto del contrato.— El presente contrato tiene como objeto la prestación de los servicios como docente en la escuela rural que se establezca. SEGUNDO.—Valor del contrato y forma de pago. —El valor del presente contrato será por la suma de trescientos cuatro mil doscientos pesos m/cte. (304.200) que el municipio pagará al docente proporcionalmente al cabo de cada mes, la suma de setenta y seis mil cincuenta pesos m/cte. (76.050) mensuales. TERCERA.—Normas y especificaciones. —El docente deberá ceñirse a los programas vigentes que para cada curso ha establecido el Ministerio de Educación Nacional. CUARTA.—Derechos y obligaciones. —El municipio se reserva el derecho de ejercer el control sobre calidad del servicio, y se obliga a pagar el valor del servicio al docente conforme lo estipulado en la cláusula segunda. QUINTA.—Duración. —El docente, se compromete para con el municipio a prestar sus servicios por el término de cuatro meses contados a partir del 1º de agosto de 1992 hasta el 30 de noviembre del mismo año.

NOVENA.—El docente arriba identificado prestará sus servicios en la Escuela Capita y Villabona y queda en disponibilidad de ser trasladado a la concentración educativa que a juicio del CONTRATANTE amerite sus servicios, dentro de esta jurisdicción”.

Entre el ente territorial y la demandante se celebraron las órdenes de prestación de servicios 167 de 25 de abril, 186 de 1º de mayo, 300 de 10 de julio y 458 de 10 de octubre de 2000 (fls. 65-74), cuyo contenido, es el siguiente:

“(…).

A realizar para el municipio de Chitaraque con destino a la escuela de Santo Domingo del municipio de Chitaraque, el servicio profesional.

SEXTA: La presente orden se rige por lo establecido en el artículo segundo del Decreto 51 de 8 de enero de 1999, el cual faculta al nominador para autorizar la prestación del servicio, por parte de docentes ni vinculados(sic) al servicio educativo estatal para atender las funciones propias de los docentes que se encuentran en situaciones administrativas tales como: Incapacidad superior a treinta (30) días, licencia, comisión, suspensión en el empleo, traslado por amenaza o en caso de vacancia en el cargo.

PAR.—Esta cláusula se entiende vigente y modificada en lo pertinente a las normas que para tal efecto expida el Gobierno Nacional en la vigencia del año 2000.

OBJETO. Garantizar la prestación oportuna y permanente del servicio educativo a los niños del municipio. Obligaciones: El prestatario autorizado por esta orden se compromete con el municipio de Chitaraque Boyacá a prestar sus servicios en materia educativa en la Escuela de Santo Domingo del municipio de Chitaraque en la especialidad de la educación primaria. El prestatario está obligado a cumplir con la Constitución y las leyes de Colombia, en especial con el Decreto 2277 de 1979, Ley 115 de 1994 y 200 de 1995 y demás normas que rigen la prestación del servicio público educativo. Valor y forma de pago: Para todos los efectos legales el valor total de la presente orden de prestación de servicios será de ochocientos tres mil ciento cincuenta y un pesos m/cte. ($ 803.151), pagaderos mes cumplido de cuatrocientos setenta y dos mil cuatrocientos cuarenta y dos pesos m/cte. ($ 472.442), previa certificación de cumplimiento del servicio expedida por el rector, director del establecimiento o director de núcleo educativo y mientras dure la prestación. Existencia de relación laboral: La presente orden de servicios no genera derechos de permanencia en el servicio educativo, ni relación laboral alguna con el municipio.

(…)”.

Igualmente celebraron, las órdenes de servicio 007 de 1º de febrero y 53 de diciembre de 2001, 038 de 1º de agosto a 30 de noviembre y 23 de 1º de mayo de 2002 (fls. 57-67), en las que se resalta lo siguiente:

“(...).

CUARTA: La presente orden se rige por lo establecido en el artículo 2º del Decreto 2713 del 17 de diciembre de 2001, la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001 y la Directiva Ministerial 3 del 24 de enero de 2002 las cuales facultan al nominador para autorizar la prestación del servicio por parte de los docentes no vinculados al servicio educativo estatal para atender las funciones propias de los docentes que se encuentren en situaciones administrativas tales como: incapacidad superior a 30 días, licencia, comisión, suspensión en el empleo, traslado por amenaza o en caso de vacancia del cargo. Este servicio dará lugar al pago de honorarios.

OBJETIVO: Garantizar la prestación oportuna y permanente del servicio educativo.

Obligaciones: El prestatario autorizado por esta orden se compromete con el municipio de Chitaraque a prestar sus servicios en materia educativa en el establecimiento Escuela de Guayacán y Peña, del municipio de Chitaraque en la especialidad de docente y se obliga a cumplir con la Constitución y las leyes de Colombia y en especial con el Decreto 2277 de 1979 y la Ley 200 de 1995.

Control y certificación: Estará a cargo del jefe o superior inmediato del establecimiento educativo donde se preste el servicio, quien deberá remitir las novedades mensuales a la alcaldía municipal.

Valor y forma de pago: Para todos los efectos legales, el valor de la presente orden de prestación de servicios será por la suma de dos millones doscientos un mil cuatrocientos sesenta y ocho pesos m/cte. (2.201.468) a razón de quinientos cincuenta mil trescientos sesenta y siete pesos m/cte. ($ 550.367) que serán cancelados por mensualidades, valor pactado de común acuerdo entre la administración y quien firma esta orden de prestación de servicios y que la presente orden no constituye vinculación laboral y por lo tanto no tendrá derecho a ningún tipo de prestación o emolumento diferente al valor de la presente orden.

Existencia de relación laboral: La presente orden de prestación de servicios no genera derechos de permanencia en el servicio educativo ni relación laboral alguna con el municipio.

(...)”.

Para desvirtuar lo anterior, es necesario analizar los tres elementos existentes en la relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación.

Sobre el primero y segundo, la Sala dirá que en efecto se probaron, pues de los contratos, se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la actora, como se desprende de los precitados contratos y órdenes de prestación de servicios.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial. Sin duda alguna el servicio no se regulaba por órdenes de prestación de servicios sino que, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según los artículos 13 y 25 de la Constitución Política.

En conclusión, durante toda su vinculación como contratista, la demandante realizó funciones similares a las de los demás docentes de planta de la entidad, pues el hecho de tener la obligación de aplicar las políticas, procedimientos, protocolos y demás reglamentos dictados por el Ministerio de Educación Nacional y de la administración municipal son inherentes a la profesión que ejerce; evidenciando la relación de subordinación respecto de la institución.

Si bien es cierto que dentro del plenario no existen pruebas documentales que demuestren claramente el elemento de subordinación, verbi gracia llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias, etc. que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico, recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas, también lo es, que tal elemento debe ser apreciado con las funciones inherentes a la labor docente, al criterio jurisprudencial expuesto y al contenido de los contratos de prestación de servicios, como uno de los indicios que contribuyen a la convicción del juez sobre la situación fáctica materia de conocimiento.

En el caso de autos, según obra en el plenario, se suscribieron con la demandante contratos y órdenes de prestación de servicios, de forma casi continua, no se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante más de 9 años, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del contrato de prestación de servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral, en idénticas condiciones a la de los docentes de planta.

Acerca de la vinculación bajo la aparente figura de contrato de prestación de servicios, esta Sala en sentencia de 22 de julio de 2010, expediente 2785-2008, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en un caso análogo, concluyó lo siguiente:

“2.4. Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el legislador utilizó la expresión “En ningún caso... generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales” no consagró una presunción de iure o de derecho, no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado[3](sic).

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza “...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado”. De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. (...)”(7).

En este orden de ideas, no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes. En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas, pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a éste.

En conclusión, en el sub lite quedó desvirtuada la vinculación como contratista para dar lugar a una de carácter laboral, que si bien no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, no es menos cierto que este tipo de personas laboran en forma similar al empleado público con funciones administrativas.

La condena en el contrato realidad

La tesis que manejaba esta corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limitaba a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios.

Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones, tal como se desprende de la siguiente providencia:

“La condena al pago de prestaciones sociales en favor de la parte actora, en igualdad de condiciones a un educador oficial.

En la sentencia de noviembre 30 de 2000 se expresó que no es de recibo porque, como ya se dijo, el régimen prestacional tiene unos destinatarios que son los empleados públicos y trabajadores oficiales, calidad que en verdad la parte demandante no tenía en el lapso discutido.

Agregó, que no obstante, en aras de preservar la equidad hasta donde es posible, la jurisdicción ha accedido a reconocer a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales (de la respectiva entidad contratante), tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios, como base para la liquidación de la indemnización, tal como se expresó claramente en la sentencia de marzo 18 de 1998 del expediente 11722-1198/98, de la Sección 2ª de esta corporación, con ponencia del Dr. Flavio Rodríguez.

Y para tal efecto, se deben determinar inicialmente cuáles son esas prestaciones ordinarias a que tienen derecho los educadores oficiales (v.gr. prima de navidad, cesantía, etc.) y la forma de su liquidación (v.gr. número de días y valores, etc.), para después calcular, teniendo en cuenta esos parámetros y el valor de esas prestaciones que no pudieron devengar, conforme a los honorarios pactados”(8).

No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: nombramiento y posesión.

El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho ordenando el reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir, dada su inexistencia en la planta de personal imposibilitando retrotraer las cosas a su estado anterior, pero sí, el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, sino concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas(9):

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia.

La seguridad social

Régimen pensional y sistema integral de salud

Esta Sección con el cambio jurisprudencial(10) prohíja la aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, respecto de una reparación integral de los daños causados por la administración al momento de celebrar el contrato realidad, indicando que es apenas lógico que la condena ordene producir plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación.

Asimismo, debe tenerse en cuenta el sistema de seguridad social integral previsto en la Ley 100 de 1993, aplicable al sub lite, el cual garantiza el cubrimiento de las contingencias, tales como pensión y salud; por su parte, el Decreto 1295 de 1994, dispuso la afiliación de los trabajadores al sistema general de riesgos profesionales y la Ley 21 de 1982 previó la afiliación a las cajas de compensación familiar y el pago del subsidio familiar.

Sobre el tema de las prestaciones sociales, han sido clasificadas, en general, dependiendo a cargo de quien está la obligación de efectuar el aporte, así, unas son a cargo del empleador (vr.gr. prestaciones comunes u ordinarias como primas, cesantías, riesgos profesionales, caja de compensación, etc.) y otras compartidas con el trabajador (vr.gr. pensión y salud). Las vacaciones en cambio, no tienen la connotación de prestación salarial porque son un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios.

En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador, sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización.

En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por la partes que integran la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la ejecución de las órdenes de servicio del actor, se destinaba el equivalente al 10% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (L. 100/93, art. 20 sin sus modificaciones posteriores), y en materia de salud la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en salud, es la misma contemplada en el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (art. 204, par. primero).

Por tanto, la reparación del daño en el sub lite no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud, debiéndose pagar al actor quien finalmente tenía la obligación de efectuar dichos aportes como contratista o trabajador independiente (L. 100/93, arts. 15 y 157).

Sobre el tema pensional, la Sección Segunda de esta corporación, ya había reconocido tal prestación ordenando computar el tiempo laborado para efectos pensionales, explicando que una vez demostrada la relación laboral, el verdadero principio de la realidad sobre las formalidades permite el otorgamiento de los derechos implícitos, con el siguiente tenor literal:

“Así las cosas, el Estado infractor no puede entonces beneficiarse de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad lo que impone es que se le reconozca con certeza y efectivamente todo derecho que deviene del despliegue de su actividad laboral. (...).

Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos estos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación...”(11).

De las cajas de compensación familiar

La Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las cajas de compensación familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, hallándose sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley; así como el subsidio familiar como aquella prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

De conformidad con esta normativa el demandante no disfrutó, mientras duró su relación contractual desnaturalizada, de los beneficios que otorgan las cajas de compensación como son, percibir el subsidio familiar y acceder a los centros de recreación, educación y cultura, entre otros, presentándose la imposibilidad de percibirlos por el transcurso del tiempo, por lo que los dineros que la administración debió sufragar a ese ente deben ser pagados, a título de indemnización por tratarse de una carga prestacional del empleador y por existir la imposibilidad de ordenar su disfrute en especie, debiéndose ordenar su reconocimiento.

En cuanto al subsidio familiar y al vestido y calzado de labor, la parte demandante no demostró estar dentro de los presupuestos para ser beneficiario de la prestación debiéndose negar tal reconocimiento.

De la prescripción

La prescripción se encuentra regulada en el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la seguridad social entre el sector privado y público. El artículo 102, prescribe:

“Prescripción de acciones: 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

Esta Sala en anteriores oportunidades, ha declarado la prescripción trienal de los derechos que surgen del contrato realidad, aceptando que dicho fenómeno se interrumpe desde la fecha de presentación de la solicitud ante la entidad demandada. Sin embargo, mediante sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, la Sala Plena de la Sección Segunda replanteó este criterio por las razones que a continuación se explican:

“De conformidad con algunos estatutos que han regido esta materia, los derechos prescriben al cabo de determinado tiempo o plazo contado a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles, decisión que se adopta con base en el estatuto que consagra dicho fenómeno (vr. gr. D. 3135/68, art. 41).

En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato.

Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria. (...).

Por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que continuara la relación laboral, empero como el sub lite se contrae al reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la obligación, como se dijo, surge con la presente sentencia, tesis que la Sala en esta oportunidad acoge en su integridad”.

En esas condiciones, la Sala no declarará la prescripción de los derechos laborales de la actora.

En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del oficio de 9 de febrero de 2001, suscrito por el Alcalde Municipal de Chitaraque, que negó las prestaciones sociales adeudadas; condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un docente en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidadas con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de caja de compensación y teniendo en cuenta el tiempo laborado para efectos de la pensión de jubilación, por último se negarán las demás pretensiones.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, utilizando la siguiente fórmula:

R = Rh X Índice final

Índice inicial

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 6 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió para estudiar las pretensiones de la acción incoada por Nancy Yaneth Castellanos contra el municipio de Chitaraque (Boyacá).

En su lugar,

2. DECLÁRASE la nulidad del oficio de 9 de febrero de 2001, suscrito por el Alcalde del municipio de Chitaraque, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. CONDÉNASE al municipio de Chitaraque a pagar a la demandante, a título de reparación del daño, el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad, durante el período que prestó sus servicios, liquidadas conforme al valor pactado en las órdenes y contratos de prestación de servicios, sumas que serán ajustadas conforme quedó expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

4. DECLÁRASE que el tiempo laborado por la señora Nancy Yaneth Castellanos, bajo la modalidad de orden o contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales.

5. CONDÉNASE al municipio de Chitaraque a pagar a la actora a título de indemnización, las cotizaciones a la caja compensación durante el período acreditado que prestó servicios conforme a la parte motiva, dichas sumas igualmente serán ajustadas conforme quedó descrito.

6. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

7. La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.»

(2) Consejo de Estado, sentencia del 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(3) Consejo de Estado, expedientes 0245 y 2161 de 2005, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(4) Consejo de Estado, sentencia de 1º de octubre de 2009, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

(5) Mediante sentencia del 19 de febrero de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi, se indicó que la liquidación de la condena en los contratos realidad se hará por medio de indemnización a título de reparación de daño, textualmente se dijo: “Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

(6) Posteriormente, en la providencia de 4 de noviembre de 2010, expediente 0761-2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, dijo lo siguiente:

“En el presente caso, no encuentra la Sala demostrada diferencia alguna entre la llamada vinculación contractual de la actora, y la actividad desplegada por los docentes empleados públicos del municipio, teniendo en cuenta que la demandante laboraba en los mismos establecimientos educativos del ente territorial (fls. 13 a 15), desarrollaba la misma actividad material, según lo afirmado por el ente demandado(6) cuanto argumenta que la contratación de la demandante se realizó con ocasión de la insuficiente planta de personal para prestar los servicios de forma permanente, mientras la lograban vincular de manera legal y reglamentaria. Esto permite concluir que sus labores fueron desempeñadas de manera personal y subordinada. (...).

De esta manera puede afirmarse que, la demandante estaba unida al municipio de Piedecuesta, Santander, mediante una relación laboral, como bien lo advirtió el a quo”.

(7)(sic) Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 5 de agosto de 1993, expediente 6199, M.P. Clara Forero de Castro.

(3)(sic) Ibídem.

(7) Consejo de Estado, sentencia de 22 de julio de 2010, expediente 2785-2008, actor: Esperanza Alarcón Rosas, demandado: ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

(8) Sentencia de 28 de junio de 2001, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, expediente 2324-00, Actora: María Bertha Díaz Correa.

(9) Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente 730012331000200003449-01 (3074-2005), Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.

(10) Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente 730012331000200003449-01 (3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.

(11) El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, había ordenado el reconocimiento de estos efectos, en sentencia del 17 de abril de 2008, radicación 54001-23-31-000-2000-00020-01(2776-05), Actor: José Nelson Sandoval Cárdenas, Demandado: Instituto Financiero para el Desarrollo de Norte de Santander, Ifinorte, M.P. Dr. Jaime Moreno García.