Sentencia 2001-00692 de julio 21 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 54001233100020010069201 (17406)

Consejera ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez

Demandante: Almagran S.A

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN

Asunto: Sanción por la comisión de una infracción administrativa aduanera

Bogotá, D.C., veintiuno de julio de dos mil once.

Fallo

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de marzo de 2008(1) del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las súplicas de la demanda, proferida dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la Resolución 0308 del 27 de febrero de 2001(2) y la Resolución confirmatoria 0754 del 19 de abril de 2001(3) que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior, mediante las cuales, la Administración Local de Aduanas de Cúcuta impuso una sanción pecuniaria de $ 96.601.760 por la comisión de una infracción administrativa aduanera a la Sociedad de Intermediación Aduanera Almagran S.A.

Antecedentes

La Sociedad de Intermediación Aduanera Almagran S.A. presentó, en la Administración de Aduanas de Cúcuta, el 29 de agosto de 2000, la declaración de importación Nº 06489440097191-7(4) y de levante Nº 0710140900075; y el 25 de agosto de 2000, la declaración de importación Nº 0708825096198-4(5) y de levante Nº 071014090073, correspondientes al importador Sociedad de Fabricación de Automores S.A. Sofasa.

La división de servicio al Comercio Exterior de la citada administración observó que, de los documentos soporte de estas importaciones, las facturas comerciales T-10821(6) y T-10822(7), ambas del 31 de julio de 2000, no cumplían el requisito legal establecido en el numeral 7º del artículo 188 de la Resolución 4240 de 2000, relacionado con las condiciones de entrega de la mercancía, de conformidad con los términos comerciales internacionales, Incoterms, porque el término de negociación utilizado para las dos facturas, no establecía el lugar de entrega de la mercancía.

Previa investigación adelantada, la división de fiscalización aduanera profirió el Requerimiento Especial 556 del 24 de noviembre de 2000(8) en el cual propuso la imposición de una multa de $ 96.601.760, correspondiente al 20% del valor FOB de la mercancía, por la falta gravísima establecida en el numeral 1.1. del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999.

Conocida la respuesta al requerimiento especial(9), la división de liquidación profirió la Resolución 0308 del 27 de febrero de 2001 mediante la cual impuso la sanción que fue confirmada con la Resolución 0754 del 19 de abril de 2001(10) que resolvió el recurso de reconsideración(11).

La demanda(12).

Almagran S.A. mediante apoderado, y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretende que se anulen las resoluciones mediante las cuales la Administración Local de Aduanas de Cúcuta impuso a la demandante, y confirmó, una sanción pecuniaria de $ 96.601.760 por la comisión de una infracción administrativa aduanera.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la demandada a la devolución de lo pagado por concepto de la sanción, si tal cosa ha ocurrido al momento de proferirse fallo de fondo y, por concepto de daño emergente, al pago del valor correspondiente a la pérdida del valor adquisitivo del peso colombiano entre la fecha en que se haga efectivo el pago de la sanción y la fecha en que se verifique la devolución de lo pagado por la sanción.

Al mismo título, y por concepto de lucro cesante, solicita que se condene a la Nación, representada por la DIAN, a pagar a la demandante las cantidades que correspondan al valor de los intereses comerciales sobre las sumas a que se condene por daño emergente, desde la fecha del pago de la suma correspondiente a la multa decretada, hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución.

Igualmente, si como consecuencia de la imposición de la sanción se derivan perjuicios materiales y morales para la sociedad, tales como la suspensión o cancelación de su condición de sociedad de intermediación aduanera o la falta de renovación o habilitación de sus depósitos de aduanas, públicos o privados, y antes de que se decida de fondo el caso, se condene a la Nación DIAN, a pagar las sumas que correspondan y que se evaluarán en su momento, incluido el lucro cesante y el daño emergente, desde el momento de producirse el perjuicio hasta la fecha de su pago efectivo.

La demandante citó como normas violadas, por no aplicación, los artículos 2º, 3º,12 a 14, 22, 26, 512 y 519 (modificado por el art. 23 del D. 1198/2000) del Decreto 2685 de 1999; por indebida aplicación, los artículos 121, 238, inciso segundo del artículo 241, y 482 del mismo ordenamiento y el numeral 2º del artículo 172 y los artículos 187 y 188 de la Resolución 4240 de 2000.

Concreta los cargos de violación, así:

1) Las sociedades de intermediación aduanera no son responsables por la expedición de una factura comercial en el exterior y por los efectos que ello pueda ocasionar en la determinación de la base gravable de las mercancías.

Alega la demandante que la DIAN motivó los actos administrativos demandados en el hecho de que las facturas comerciales que dieron origen a la importación de las mercancías no contemplaban expresamente el sitio de entrega de los bienes, aspecto por el cual la responsabilizó y le impuso una multa de $ 96.601.760.

Considera que lo fundamental es determinar si una sociedad de intermediación aduanera, en adelante SIA, es responsable por la expedición de una factura comercial en el exterior; afirma que de conformidad con los artículos 12 a 14 del Decreto 2685 de 1999, la actividad de las SIAS es precisamente de intermediación y, por lo tanto, no son responsables de los actos que dependen exclusivamente de la actividad de sus representados, importadores y exportadores, o del Estado.

Precisa que el artículo 3º del citado estatuto dispone que los responsables de las obligaciones aduaneras son el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía y que por las obligaciones que se deriven de su intervención lo son el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en dicho decreto.

Que el artículo 26 determina expresamente las obligaciones de las SIAS, entre ellas, en el literal b), la de responder por la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones de importación, exportación, tránsito y demás documentos transmitidos electrónicamente al sistema informático aduanero en desarrollo de la actividad de intermediación aduanera, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 22; por su parte, el literal d) de la misma disposición consagra la responsabilidad de tener al momento de presentar las declaraciones de importación, exportación o tránsito, todos los documentos soporte requeridos para amparar las mercancías cuyo despacho se solicita.

En cuanto a las facturas comerciales que acompañan las mercancías al momento de su importación, aduce que la única responsabilidad de la SIA está relacionada con su tenencia y se limita a su exhibición al momento de la presentación de la declaración de importación.

2) Indebida aplicación del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999.

Señala que la advertencia contenida en el numeral 1.1. del artículo 482 del estatuto aduanero, acerca de que constituye falta gravísima el hecho de que todos los documentos soporte de la importación no reúnan los requisitos legales, debe interpretarse en armonía con las normas del mismo ordenamiento que determinan el alcance de la intervención de las SIAS en calidad de declarantes y fijan sus obligaciones, relacionadas exclusivamente con los documentos que deben emitir y elaborar; en relación con los que no expide directamente, su obligación se limita a tenerlos en el momento de presentar las declaraciones y a verificar que no se encuentren vencidos.

3) No se ha probado la existencia de daño ocasionado al Estado en razón del contenido de las facturas comerciales que sirvieron de soporte a las declaraciones de importación.

Manifiesta que debe tenerse en cuenta el alcance de la frase que establece que cuando el declarante sea una SIA se podrá imponer, en sustitución de la multa, sanción de suspensión o de cancelación de la respectiva autorización, reconocimiento o inscripción, dependiendo de la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado, daño que debe ser real y estar debidamente probado.

No se puede responsabilizar a las SIAS por el cumplimiento de unos requisitos que no les han sido asignados ni por el contenido de un documento que no expiden; la declaración andina del valor es el documento que contiene los datos que determinan el valor aduanero de las mercancías y que se elabora con los datos contenidos en las facturas, siendo el responsable directo de su diligenciamiento el importador, así como de los datos que se consignan en ella y en los documentos soporte, entre ellos la factura comercial.

Puntualiza que las facturas comerciales expedidas por el proveedor del exterior cumplieron los términos Incoterms ya que los mismos no obligan a indicar expresamente cuál es el punto o lugar de entrega de la mercancía como se establece de la lectura del punto 6. “Terminología” de los mencionados Incoterms 2000 al referirse a los —puertos—, —lugares—, —puntos— y —lugares—; adicionalmente, en las facturas comerciales se hizo referencia a las listas de empaque en las cuales se precisó como lugar de entrega de la mercancía, San Antonio del Táchira, Venezuela, es decir, en uno de los documentos que constituye un elemento integrante de la relación comercial se especificó el lugar de entrega de la mercancía.

El artículo 188 de la Resolución 4240 remite, cuando a la factura comercial le falta algún requisito, al artículo 172, numeral 2º del mismo ordenamiento que prescribe que en la inspección aduanera se le da un plazo al declarante para que los acredite en debida forma, so pena de que no se autorice el levante; en el presente caso la DIAN autorizó el levante sin poner objeción alguna sobre los requisitos de las facturas, lo que hacía suponer que estas cumplían los requisitos de ley; no obstante, posteriormente pretende sancionar a un intermediario por el supuesto incumplimiento de aquellos.

4) En el caso bajo análisis se configura el silencio administrativo positivo.

Expone que el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 23 del Decreto 1198 de 2000, indica que los términos para decidir de fondo una actuación administrativa son perentorios y su incumplimiento da lugar al silencio administrativo positivo, entendiéndose que cuando el procedimiento se haya adelantado para imponer una sanción, se entenderá fallado a favor del administrado.

Comenta que la respuesta al requerimiento especial aduanero se radicó el 28 de diciembre de 2000 y que, de acuerdo con el artículo 512, cuando no se solicita la práctica de pruebas, la administración dispone de un término de 30 días para expedir el acto administrativo que decide de fondo, lo que ha debido hacerse el 12 de febrero de 2001; sin embargo ello ocurrió el día 27 del mismo mes y año y el acto se notificó el 5 de marzo de 2001.

Estima que, por lo tanto, la administración carecía de competencia para proferir la resolución sancionatoria, causal de nulidad de los actos administrativos, sin que sea aplicable el tránsito de legislación aducido en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, por tratarse de una investigación adelantada bajo el Decreto 1909 de 1992 y culminada bajo la vigencia del Decreto 2685 de 1999; además, la aduana desconoció el hecho de que la primera visita se realizó el 8 de septiembre de 2000, cuando ya había entrado en vigencia el Decreto 2685 de 1999.

5) Falta de competencia.

En escrito de adición de la demanda(13) se planteó el cargo de falta de competencia en razón a que la DIAN profirió los actos acusados a través de la Administración de Aduanas de Cúcuta con fundamento en la Resolución 5634 de 1999 la cual, en su artículo 6º, fija la jurisdicción y competencia de esa entidad en materia de comercio exterior y, en el 9º, determina la jurisdicción de las administraciones de aduanas nacionales.

En julio de 2000 el director de la DIAN expidió la Resolución 5644, reglamentaria del Decreto 1197 de 2000 la cual dispuso, en su artículo 29, que la competencia para adelantar el procedimiento administrativo para la imposición de sanciones por la comisión de infracciones administrativas aduaneras o para la expedición de liquidaciones oficiales, corresponde a la administración de impuestos y aduanas o de aduanas, con jurisdicción en el domicilio fiscal del presunto infractor o usuario.

El artículo 579-1 del estatuto tributario determina que cuando se establezca que el asiento principal de los negocios de una persona jurídica se encuentra en lugar diferente del domicilio social, el director de Impuestos podrá fijar dicho lugar como domicilio fiscal para efectos tributarios; considera que, a contrario sensu, si en el domicilio social está el asiento principal de los negocios y la DIAN no ha expedido resolución que cambie el domicilio fiscal a otra jurisdicción, debe entenderse que el domicilio fiscal es el del domicilio social.

Por lo tanto, siendo el domicilio principal de la sociedad demandante la ciudad de Medellín, como consta en el certificado expedido por la cámara de comercio de esa ciudad, el asiento principal de sus negocios se encuentra allí y, en consecuencia, es ese su domicilio fiscal; por tanto, era la Administración de Aduanas de Medellín y no la de Cúcuta la competente para adelantar el proceso sancionatorio.

Contestación de la demanda

Dentro de la oportunidad legal, la DIAN, mediante apoderada, contestó la demanda(14) en los siguientes términos:

Plantea la excepción de ineptitud de la demanda, en razón a que en ella no se aducen nuevos o mejores argumentos sobre los hechos, distintos a los presentados con ocasión de las actuaciones surtidas ante su representada, los cuales ya fueron objeto de pronunciamiento en sede administrativa.

Sobre el hecho de haberse autorizado el levante de la mercancía sin haber efectuado objeción alguna a las facturas, manifiesta que este es una actuación administrativa que no constituye decisión definitiva o inmodificable, ya que la división competente puede revisar posteriormente las declaraciones e imponer sanciones por las infracciones administrativas en que haya incurrido el intermediario aduanero, hasta tanto no haya ocurrido la firmeza de las declaraciones.

Expresa que la visita realizada a las instalaciones de la demandada no tuvo como fundamento el hecho de que en las facturas no se establecía el sitio de entrega sino el de que no se indicaba el lugar, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 188 de la Resolución 4240 de 2000.

Manifiesta que según el numeral 2.1. del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 38 del Decreto 1232 de 2001, es falta grave que al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación de mercancías, los documentos soporte no reúnan los requisitos legales; así mismo, según el artículo 121, ibídem, el declarante está obligado a obtener, antes de ese momento, y a conservar por un periodo de cinco (5) años, el original de la factura comercial, entre otros documentos.

Explica que la factura comercial, según lo dispone el artículo 187 de la Resolución 4240 de 2000, para efectos de la valoración aduanera, es el documento soporte por excelencia de los pagos efectuados o que debe efectuar directamente el comprador al vendedor, documento que debe acreditar los requisitos exigidos en el artículo 188 de la misma resolución, entre ellos (num. 7º), las condiciones de entrega de la mercancía de conformidad con los términos comerciales internacionales Incoterms.

Alude al Concepto de la DIAN 032 de 1999, según el cual las SIAS y los almacenes generales de depósito son responsables ante esa entidad y ante sus clientes, por el cumplimiento de las normas aduaneras en los trámites que ante ella adelanten.

Señala que los requisitos que no cumpla alguno de los documentos soporte, entre ellos la factura, no pueden suplirse con los contenidos en otro, como la lista de empaque que es una relación de las mercancías heterogéneas contenidas en cada bulto pues es clara la legislación en relación con los requisitos que debe contener cada uno de los citados documentos, entre ellos el lugar convenido para la entrega, el cual debe especificarse en la factura.

En el Concepto 044 del 20 de junio de 2001 se afirma que para entenderse cumplido el requisito consagrado en el numeral 7º. del artículo 188 de la Resolución 4240 de 2000, no es suficiente indicar en la factura comercial el término de entrega que corresponda, bien sea EXW, CIF, DDU u otro, sino que es necesario de manera explícita indicar el lugar convenido para la entrega.

Aunque la ciudad o puerto del vendedor y la ciudad de origen de la mercancía puede ser el punto de entrega acordado, por sí mismos nada significan en términos de entrega de la mercancía pues es el Incoterms libremente acordado entre las partes el que implícitamente indica el punto de entrega de la carga por parte del vendedor pero que, no obstante se indique en la factura el Incoterm, debe señalarse expresamente en ella el lugar convenido para la entrega so pena de incurrir en las infracciones administrativas y sanciones determinadas en el Decreto 2685 para el importador y la SIA.

En relación con el nuevo cargo planteado con ocasión de la adición a la demanda, la apoderada de la DIAN sostiene que este no cumple con el requisito de agotamiento de la vía gubernativa como quiera que no fue alegado ni con ocasión de la respuesta al requerimiento especial ni en el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución que impuso la sanción y que por tal razón la administración no tuvo oportunidad de controvertirlo, debiendo la jurisdicción declararse inhibida de conocerlo.

La sentencia apelada

En el fallo apelado el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, después de referirse a la tesis de cada una de las partes y a la del Ministerio Público, así como a las pruebas allegadas al proceso, estima que no hubo violación al debido proceso toda vez que la DIAN es la entidad competente para imponer las sanciones a las sociedades de intermediación aduanera de conformidad con el régimen sancionatorio previsto en la ley.

Afirma que el Decreto 2685 de 1999 modificó la legislación aduanera disponiendo las infracciones de los declarantes en el régimen de importación, las sanciones aplicables por su comisión y el procedimiento para imponerlas.

Al estudiar la planteada falta de competencia de la DIAN para imponer la sanción, se refiere a las normas del Decreto 1265 de 1999 que dispuso la organización interna y la distribución de funciones de esa entidad, en especial al artículo 3º que establece que la jurisdicción de dicho ente comprende el territorio nacional, artículo que no puede quedar sin efecto en razón de la competencia territorial para sancionar, fijada en la Resolución 5644 de 2000, de la DIAN.

Advierte que esta tacha no fue expuesta en sede gubernativa y que la resolución mencionada no fue aportada en debida forma para poder valorarla pero que, no obstante, debe darse prelación al hecho de que es la ley quien establece la jurisdicción y competencia de la DIAN en todo el territorio nacional.

De conformidad con el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 23 del Decreto 1198 de 2000, habrá lugar a la aplicación del silencio administrativo positivo cuando desde la iniciación del respectivo proceso, hayan transcurrido más de doce (12) meses sin haber desarrollado el proceso y proferido la decisión de fondo; en el asunto en estudio, la investigación a la demandada fue iniciada mediante proveído del 10 de octubre de 2000 y en desarrollo de la misma fueron proferidos el requerimiento especial, la resolución sancionatoria y, finalmente, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra la anterior, decisión que fue notificada de acuerdo con planilla del 23 de abril de 2001.

Concluye que, por lo tanto, desde el 14 de septiembre de 2000, fecha en que se dio a conocer la presunta infracción cometida por la demandante y la fecha de notificación de la resolución de fallo del recurso de reconsideración el 23 de abril de 2001, no transcurrió más de un año y, en consecuencia, no operó el silencio administrativo positivo.

En cuanto a los requisitos de la factura comercial, señala que según el artículo 188 de la Resolución 4240 de 2000 este documento, como soporte de la declaración de importación, debe contener, entre otros, las condiciones de entrega de la mercancía de conformidad con los términos internacionales Incoterms; en las facturas comerciales no se establece el lugar de entrega de la mercancía, lo que significa que se incurrió en la infracción administrativa aduanera consagrada en el artículo 482 del estatuto aduanero y si bien en ellas se hace remisión a la lista de empaque, esta hace referencia a los seriales mas no al sitio de entrega.

Cada uno de los documentos soporte de la declaración debe cumplir con los requisitos establecidos en la ley, sin que los omitidos en uno de ellos puedan complementarse con los contenidos en otros; las SIAS son personas jurídicas autorizadas por la DIAN para ejercer la intermediación aduanera; no son simples tramitadoras de documentos sino auxiliares de la función aduanera y es su deber verificar que los documentos soporte de las declaraciones de importación cumplan con los requisitos de ley.

No siempre que se impone una sanción debe el ente público demostrar que hubo un daño a los intereses del Estado pues no se trata de lograr una indemnización sino del respeto al orden jurídico; es el mismo artículo 482 del estatuto aduanero el que consagra como infracción aduanera gravísima de los declarantes en el régimen de importación el que los documentos soporte de las declaraciones de importación no reúnan los requisitos legales y como sanción aplicable la equivalente al 20% del valor FOB de la mercancía.

La otra hipótesis contemplada en la misma disposición no tiene que ver con la graduación de la sanción, como parece entenderlo la actora, sino con su agravación y depende de la intensidad del perjuicio causado al Estado pues si este es mayor, la sanción de multa puede ser cambiada por la de suspensión o, incluso, cancelación de la autorización o inscripción, según el caso.

En consecuencia, niega las súplicas de la demanda.

La apelación

La parte demandante(15), en su apelación, reitera los argumentos expuestos en la demanda y, adicionalmente, manifiesta que el a quo resumió en tres los hechos expuestos, sin considerar todos los enumerados; considera que no se desvirtuó que el contenido de los documentos soporte aportados contribuyera a probar los hechos y no se hizo un análisis profundo de los cargos, especialmente los relacionados con la falta de competencia de la demandada y con la responsabilidad de las SIAS.

Insiste en los argumentos relacionados con la falta de competencia de la DIAN, la responsabilidad específica de las SIAS como intermediarios y la de los responsables de las obligaciones aduaneras; alude al Concepto de la DIAN 55 de 2001, en el que se confirma que las SIAS responden solo por la inclusión en la declaración andina del valor, de precios inferiores a los mínimos oficiales o de precios diferentes a los consignados en la factura aportada por el importador, con los ajustes a que haya lugar.

Destaca que el importador responde por la integridad de los documentos soporte, entre ellos la factura, y que la SIA responde por la veracidad y exactitud de los datos que se consignan en las declaraciones y otros documentos que emiten directamente.

Transcribe apartes del Concepto 81 de 2000 de la división de valoración de la DIAN, en el que se responde que si la factura comercial no indica de manera expresa el lugar de entrega convenido, este podrá establecerse de conformidad con lo señalado en otro de los documentos soporte; las condiciones de entrega de la mercancía deberá probarlas el importador con cualquiera de los medios probatorios que más conexión guarden con las condiciones de entrega, como el contrato de compraventa internacional, contrato de transporte y póliza de seguro.

Aduce, que se puede verificar que la factura tenía una clara remisión a la lista de empaque para complementarla, remisión que realizó el exportador con una clara expresión de la voluntad de cumplir los requisitos legales y que en los conceptos de la DIAN 43 y 59 de 2001, se afirma que para la determinación, práctica y valoración de las pruebas serán aceptados todos los medios de prueba y la aplicación de todos los procedimientos y principios consagrados para el efecto en otros ordenamientos.

Alegatos de conclusión

La parte demandante(16) reitera los cargos planteados.

La demandada(17) reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda y su adición.

El Ministerio Público no intervino en esta instancia procesal.

Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, corresponde a la Sala decidir si era procedente que la DIAN impusiera a la sociedad de intermediación aduanera Almagran S.A., una sanción en cuantía de $ 96.601.760 por haber incurrido en la infracción administrativa grave de omitir en las facturas comerciales, soporte de una declaración de importación, el lugar de entrega de la mercancía.

La Sala analizará el caso concreto a fin de precisar si proceden los cargos aducidos por la demandante.

Expresa el señor apoderado de la demandante, que en la sentencia apelada el a quo resumió en tres los hechos expuestos, sin considerar todos los enumerados.

Aunque lo anterior es una simple acotación, observa la Sala que a pesar de que en la providencia, motivo de alzada, no se enumeró la totalidad de los hechos relacionados en la demanda y su adición, ello no fue óbice para que al efectuar el análisis del asunto se tuvieran en cuenta todos los hechos relevantes que interesan al asunto sometido a consideración.

Es así como se relata que la demandante fue objeto de una visita por parte de funcionarios de la DIAN, en desarrollo de la cual se observó que las facturas comerciales T 10822 y T 10821 no reunían los requisitos legales, al no establecerse el sitio de entrega de la mercancía.

A renglón seguido se menciona el requerimiento especial, acto administrativo que propuso la sanción y, luego, se hace referencia a las resoluciones 0308 del 27 de febrero de 2001 y 0754 del 19 de abril del mismo año, que impusieron la sanción y resolvieron el recurso de reconsideración interpuesto contra esa decisión, respectivamente.

Como puede verse, los hechos contenidos en la parte inicial de la sentencia permiten situarse perfectamente en el contexto jurídico planteado entre las partes sin que la omisión de datos más específicos proporcionados acerca de los hechos, en la demanda y su adición, haya afectado el pronunciamiento de fondo efectuado.

Sobre la alegada falta de competencia de la Administración de Aduanas de Cúcuta para imponer la sanción.

Plantea la demandante que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Resolución 5644 de 2000, reglamentaria del Decreto 1197 de 2000, la competencia para imponer la sanción la tiene la administración de impuestos y aduanas, o de aduanas, con jurisdicción en el domicilio fiscal del presunto infractor o usuario.

Señala que según el artículo 579-1 del estatuto tributario, el director de impuestos puede fijar como domicilio fiscal, para efectos tributarios, el lugar donde se encuentra el asiento principal de los negocios de una persona jurídica cuando este difiere del lugar donde se encuentra el domicilio social; a contrario sensu, si el domicilio social y el asiento principal de los negocios están ubicados en el mismo lugar y la DIAN no ha expedido resolución que cambie el domicilio fiscal a otra jurisdicción, debe entenderse que el domicilio fiscal es el del domicilio social.

Siendo el domicilio principal de la sociedad demandante la ciudad de Medellín, como consta en el certificado expedido por la cámara de comercio de esa ciudad, el asiento principal de sus negocios se encuentra allí y, en consecuencia, es ese su domicilio fiscal; por lo tanto, era la Administración de Aduanas de Medellín y no la de Cúcuta, la competente para adelantar el proceso sancionatorio.

Conforme con lo anterior, las resoluciones demandadas fueron proferidas sin tener la competencia para hacerlo y deben ser anuladas por violar el principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución.

La demandada sostiene que con el escrito de corrección de la demanda se pretenden incluir argumentos que no fueron presentados con ocasión del recurso de reconsideración y sobre los cuales la administración no tuvo la oportunidad de pronunciarse; que, por lo tanto, respecto de este punto no se cumple con el agotamiento de la vía gubernativa, requisito fijado para poder acudir ante la jurisdicción contenciosa, como lo prescribe el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, por lo que solicita se inhiba de pronunciarse sobre el particular.

Considera la Sala

Frente a la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa planteada por la apoderada de la demandada en razón a que la falta de competencia no fue alegada en sede administrativa, ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado al considerar que aducir nuevos o mejores argumentos frente a la actuación administrativa, no implica el incumplimiento de este requisito procesal.

Esta Sección en la Sentencia 14113 del 17 de marzo de 2005, consejera ponente, María Inés Ortiz Barbosa, manifestó al respecto:

“... no existe ninguna limitación para que ante la jurisdicción puedan aducirse nuevos y mejores argumentos a los expuestos en vía gubernativa como causal de nulidad de los actos administrativos cuya legalidad se impugna. En efecto,... las causales de nulidad son las consagradas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para todos los actos administrativos, y su invocación no está condicionada a que se hubieren alegado en la vía gubernativa. De donde se deduce la posibilidad de alegar causales nuevas no planteadas inicialmente, pues el examen de legalidad del acto acusado debe concretarse en los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, los que a su turno deben corresponder a cualquiera de las causales de nulidad contempladas en el segundo inciso del artículo 84...”.

Por su parte, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo señala que toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos, cuando estos infrinjan las normas en que deberían fundarse, cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

Siendo la incompetencia de quien profirió los actos administrativos una causal de nulidad, pueden alegarse con ocasión de la demanda instaurada ante la jurisdicción, argumentos tendientes a demostrarla pues, como lo afirma la sentencia antes citada, el examen de legalidad del acto acusado debe concretarse en los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, los que a su turno deben corresponder a cualquiera de las causales de nulidad contempladas en el segundo inciso del artículo 84.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que no se configura la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa por no haber planteado en sede administrativa la falta de competencia para proferir los actos administrativos, pues este argumento está encaminado a defender la posición de la demandada para conseguir la nulidad de los mismos, que es el fin primordial del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En consecuencia se abordará el estudio del cargo planteado como falta de competencia, para lo cual es necesario acudir tanto a los hechos que a él interesan como a las disposiciones que regulan el tema.

La demandante aduce que la DIAN profirió los actos acusados a través de la Administración de Aduanas de Cúcuta y que la competente para hacerlo era la de Medellín puesto que el artículo 29 de la Resolución 5644 de 2000, reglamentaria del Decreto 1197 de 2000, dispuso que la competencia para adelantar el procedimiento sancionatorio por la comisión de infracciones administrativas aduaneras o para la expedición de liquidaciones oficiales, corresponde a la administración de impuestos y aduanas o de aduanas con jurisdicción en el domicilio fiscal del presunto infractor o usuario.

Añade, además, que el domicilio fiscal de la sociedad demandante es la ciudad de Medellín por ser esa ciudad su domicilio principal y donde tiene el asiento principal de sus negocios. De lo anterior infiere que los actos administrativos son nulos por haber sido proferidos por funcionario incompetente.

Por su parte, la demandada afirma que el Decreto 1265 de 1999, que dispuso la organización interna y la distribución de funciones de la DIAN, establece en el artículo 3º que la jurisdicción de dicha entidad comprende todo el territorio nacional.

Advierte que este artículo no puede quedar sin efecto en razón de la competencia territorial para sancionar, fijada en la Resolución 5644 de 2000 y debe darse prelación a la norma legal.

El tribunal, en la sentencia motivo de alzada, concluye que debe darse prelación al hecho de que es la ley quien establece la jurisdicción y competencia de la DIAN en todo el territorio nacional y que la reglamentación contenida en la Resolución 5644 de la DIAN no puede dejar sin efectos el artículo 3º del decreto, pues la reglamentación no puede ir más allá de la norma reglamentada.

Procede la Sala a decidir sobre la competencia para proferir los actos demandados

Por estar íntimamente ligada la competencia a la jurisdicción debe precisarse, en primer lugar, que esta corresponde al ámbito territorial donde los organismos del gobierno ejercen sus funciones judiciales o administrativas o que es el espacio territorial donde el Estado ejerce su soberanía; la jurisdicción administrativa, por extensión, es la que se ejerce a través de los órganos administrativos del Estado, los cuales aplican normas generales a casos concretos para satisfacer necesidades de seguridad o de bien común.

La competencia, por su parte, es la facultad que tiene un órgano del Estado para ejercer en determinado asunto la jurisdicción que le corresponde; es decir, la competencia es la medida de la jurisdicción, el ámbito en donde ejercen sus atribuciones las distintas autoridades.

Para precisar si la Administración de Aduanas de Cúcuta era la competente para proferir los actos administrativos demandados, se hace necesario acudir a las normas vigentes al momento en que se profirieron los actos demandados, para confrontarlas con los hechos que atañen al proceso.

El artículo 6º de la Resolución de la DIAN 5634 del 19 de julio de 1999, normativa exhibida como respaldo de la actuación administrativa, señala:

“Corresponde a la dirección de aduanas la dirección y administración de la gestión y represión aduanera, la administración de los derechos de aduana y los demás impuestos al comercio exterior, y la aprehensión y decomiso, así como el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones y las demás que no estén asignadas a las Superintendencias Bancaria y de Sociedades; las cuales serán ejercidas en todo el territorio nacional a través de las diferentes administraciones, dentro del marco de competencia que a continuación se establece:

“(...).

2. Competencia para la imposición de sanciones y expedición de liquidaciones oficiales. La competencia para adelantar los procesos administrativos para la imposición de sanciones por la comisión de infracciones aduaneras o para la expedición de liquidaciones oficiales, corresponde a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, o de aduanas con jurisdicción en el lugar del domicilio del presunto infractor o usuario.

Exceptúase de lo dispuesto en el inciso anterior los siguientes procesos administrativos:

2.1 Los procesos sancionatorios o de formulación de liquidaciones oficiales que en desarrollo del control previo o simultáneo a las operaciones de comercio exterior, deban adelantarse por situaciones advertidas en una inspección física o documental dentro del proceso de importación, exportación y tránsito aduanero en cuyo caso la competencia corresponde a la administración de impuestos y aduanas nacionales, o de aduanas en la que se haya presentado la declaración de importación, exportación y tránsito aduanero.

(...).

PAR. 1º—En los casos previstos en los numerales 2.1., 2.2. e inciso 2º del numeral 4º de la presente disposición, la administración competente informará sobre la iniciación de los procesos a la administración con jurisdicción en el lugar del domicilio del procesado”.

Por su parte, la Resolución 5644 del 14 de julio de 2000, vigente a partir de su publicación ocurrida el 18 de julio de 2000, indica en su artículo 29:

“ART. 29.—La competencia para adelantar el procedimiento administrativo para la imposición de sanciones por la comisión de infracciones administrativas aduaneras o para la expedición de liquidaciones oficiales, de que trata el capítulo XIV del título XV del Decreto 2685 de 1999, corresponde a la administración de impuestos y aduanas, o de aduanas con jurisdicción en el lugar del domicilio fiscal del presunto infractor o usuario. Lo anterior, sin perjuicio de las competencias asignadas a otras dependencias del nivel central de la dirección de impuestos y aduanas nacionales”.

Se observa que en el numeral 2º del artículo 6º de la Resolución 5634 del 19 de julio de 1999, la competencia para imponer las sanciones por la comisión de infracciones aduaneras o para expedir las liquidaciones oficiales estaba dada a la administración de impuestos y aduanas o de aduanas con jurisdicción en el lugar del domicilio del presunto infractor o usuario.

Sin embargo la norma consagraba como excepción, en el numeral 2.1., que la competencia para adelantar los procesos antes señalados, (imposición de sanciones por la comisión de infracciones aduaneras o expedición de liquidaciones oficiales) cuando en desarrollo del control previo o simultáneo a las operaciones de comercio exterior se advirtieran situaciones en la inspección física o documental dentro del proceso de importación, exportación y tránsito aduanero, correspondía a la administración de impuestos y aduanas o de aduanas, en la que se hubiera presentado la declaración de importación, exportación y tránsito aduanero.

Por su parte, la Resolución 5644 del 14 de julio de 2000 eliminó la excepción antes señalada al disponer en su artículo 29 que la competencia para adelantar los procesos para la imposición de sanciones por la comisión de infracciones administrativas aduaneras o para la expedición de liquidaciones oficiales, corresponde a la administración de impuestos y aduanas, o de Aduanas, con jurisdicción en el lugar del domicilio fiscal del presunto infractor o usuario, sin perjuicio de las competencias asignadas a otras dependencias del nivel central de la dirección de impuestos y aduanas nacionales.

De la lectura de las normas transcritas se advierte que si bien en la primera de las resoluciones mencionadas, la 5634 de 1999, la competencia para imponer sanciones por infracciones aduaneras estaba en cabeza de la administración de impuestos y aduanas nacionales, o de aduanas, en la que se hubiera presentado la declaración de importación, exportación y tránsito aduanero, posteriormente y para la época de los hechos fue expedida la Resolución 5644 de 2000 que indicó que la competencia radicaba en la administración de impuestos y aduanas, o de aduanas con jurisdicción en el lugar del domicilio fiscal del presunto infractor o usuario.

Cabe observar que los actos demandados son la Resolución 0308 del 27 de febrero y la Resolución 0754 del 19 de abril, ambas del año 2001.

La demandada y el tribunal, para apoyar el criterio de que la Administración de Cúcuta era la competente para proferir los actos demandados citan, equivocadamente, el Decreto 1265 de 1999, como la normatividad que dispuso la organización interna y la distribución de funciones de la DIAN, y su artículo 3º como la disposición que señala que la jurisdicción de dicha entidad comprende todo el territorio nacional.

Sin embargo, es el Decreto 1071 de 1999, la legislación mediante la cual se organiza la unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal.

El artículo 1º precisa que la DIAN estará organizada como una unidad administrativa especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El artículo 3º dispuso que la jurisdicción de la unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales comprende el territorio nacional y que su domicilio principal es la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C.

Al precisar el objetivo de la entidad, en el artículo 4º se indica que dicha institución tiene como objeto garantizar la seguridad fiscal y el orden público económico nacional y, para el efecto, está facultada para administrar los impuestos del orden nacional y la gestión aduanera; así mismo, en el artículo 5º se le faculta para ejercer el control cambiario, en el ámbito de su competencia.

El artículo 8º de la Ley 489 de 1998 define como desconcentración administrativa la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y funciones.

En virtud de esa desconcentración administrativa, la competencia de la DIAN se ejerce en los niveles central, local y delegado a través de las direcciones seccionales, para el caso, la de aduanas con competencia aduanera en el lugar donde se encuentre el domicilio del contribuyente.

Lo anterior es necesario puesto que sería imposible que el nivel central de la DIAN ejerciera actividades en todos los lugares del país donde se requiere la presencia institucional para ejercer las facultades de vigilancia y control que le fueron atribuidas legalmente; es esa la razón de ser de las diferentes dependencias ubicadas a lo largo del territorio nacional, encargadas de proferir los actos administrativos que les corresponda en la jurisdicción asignada a cada una de ellas.

Al tenor del artículo 76 del Código Civil, el domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella; por su parte, el artículo 80 ibidem, indica que se presume el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en él un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo y por otras circunstancias análogas.

El artículo 83 del mismo C.C. se refiere a la pluralidad de domicilios al señalar que “Cuando ocurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que tienen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil de individuo”.

Los anteriores criterios son plenamente aplicables en materia aduanera

Teniendo el texto de las disposiciones que, según cada una de las partes, resultan aplicables al caso bajo análisis, se debe acudir a los hechos que interesan al asunto:

— En las declaraciones de importación Nº 0648944097191-7 y Nº 0708825096198-4, presentadas el 29 y el 25 de agosto del año 2000, respectivamente, que motivaron este proceso, se informó como dirección del declarante Almagran S.A. la “AV. 7 A NRO 15N-66 de Cúcuta.

En la fotocopia del registro único tributario, RUT, de fecha 17 de julio de 1998(18), consta que al inscribirse como contribuyente, la demandante informó como administración la de Medellín, Antioquia y como dirección, la calle 7 D Nº 43 A-99, piso 9 de la ciudad de Medellín.

En el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Almagran S.A(19)., expedido por la Cámara de Comercio de Medellín el 11 de diciembre de 2001, figura como domicilio la ciudad de Medellín.; sin embargo debe notarse que su fecha es posterior a la de los actos proferidos.

La citación enviada el 5 de diciembre de 2000(20), al representante legal de la demandada, para que acudiera a notificarse del Requerimiento Especial 556 del 24 de noviembre de 2000, fue dirigida a la avenida 7 A Nº 15 N–66 de Cúcuta, diligencia que se cumplió en forma personal al día siguiente.

En el escrito de contestación al mencionado requerimiento, de fecha 28 de diciembre de 2000(21), el cual fue remitido a la Administración de Aduanas de Cúcuta por su homóloga de la ciudad de Medellín, fue informada como dirección la calle 7D Nº 43 A-99, piso 9º Medellín, torre Almagran.

El 30 de marzo de 2001, al interponer el recurso de reconsideración contra la resolución que impuso la sanción(22), en la ciudad de Medellín, la actora informó como dirección la calle 7D Nº 43 A - 99 piso 9º, torre Almagran de esa ciudad; sobre este hecho informó el 3 de abril de 2001(23) a la división jurídica de la Administración de Aduanas de Cúcuta.

El 6 de mayo de 2001(24) el gerente de Almagran S.A., sucursal Cúcuta, solicitó a la administración de aduanas de esa ciudad fotocopia auténtica de las resoluciones demandadas, escrito en el que informó como dirección la avenida 7 A Nº 15 N – 66, vía Aeropuerto, de la ciudad de San José de Cúcuta.

De todo lo anteriormente expuesto se evidencia que la demandante mantuvo una actitud ambivalente respecto de la información que suministró durante el proceso administrativo adelantado con ocasión de la presentación de las declaraciones de importación cuyos documentos soporte resultaron cuestionados, pues en unas ocasiones informaba como dirección la de la ciudad de Cúcuta y en otros la de la ciudad de Medellín.

Así las cosas, en el caso sometido a examen resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 83 del Código Civil referente a la pluralidad de domicilios, puesto que se trata de un asunto que tiene relación especial a una sección territorial, exclusivamente, siendo ella sola, para este caso, el domicilio civil de la empresa.

En efecto, se trata de la imposición de una sanción por la comisión de una infracción administrativa aduanera en la factura comewrcail, documento soporte de las declaraciones de importación de cierta mercancía que ingresó al país por la frontera ubicada en Cúcuta.

Aunado a lo anterior, como antes se explicó, la competencia de la DIAN fue fijada legalmente en todo el territorio nacional.

Según los hechos arriba relacionados, la demandante reportó a la DIAN como su domicilio, para todos los efectos legales relacionados con esa operación de importación, el correspondiente a la ciudad de Cúcuta.

Por lo tanto, el requerimiento especial, la resolución mediante la cual se impuso la sanción de que se trata y la resolución con la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la anterior, fueron enviados a la dirección informada por la empresa en esa ciudad, la misma que indicó como su domicilio al solicitar a esa administración de aduanas, fotocopias autenticadas de las resoluciones motivo de demanda.

Cabe anotar que respecto de cada uno de los actos proferidos, la demandada ejerció el derecho de defensa en la debida oportunidad procesal, ya sea con la contestación al requerimiento especial, la interposición del recurso señalado y la presentación de la demanda ante esta jurisdicción, sin que pueda alegar que no tuvo conocimiento oportuno de cada actuación administrativa por haberse notificado a dirección distinta a la informada para efectos de la importación de que se trata.

De otra parte, si bien la demandante ha aducido que su domicilio social era la ciudad de Medellín, no ha probado que su domicilio fiscal era esa misma ciudad.

En el caso de las personas jurídicas, el sitio que corresponde a la dirección que informan los contribuyentes en sus declaraciones tributarias o en los formatos de actualización del registro único tributario se identifica con el domicilio social principal de acuerdo con la última escritura vigente y/o documento registrado, el cual debe determinarse desde el momento en que se constituyen; así lo ha estimado el Consejo de Estado, entre otras, en la Sentencia 12714 del 15 de marzo de 2002, C.P. Ligia López Díaz.

Se observa que en el certificado de existencia y representación legal expedido el 11 de diciembre de 2001, (fecha posterior a la de los actos administrativos), por la Cámara de Comercio de Medellín, figura como domicilio: Medellín; puede afirmarse, entonces, que la actora informó como sede de su domicilio social la ciudad de Medellín, sin que ello signifique que para efectos de la importación a la que corresponden las facturas cuestionadas el domicilio social corresponda al domicilio fiscal pues, como antes se advirtió, la sociedad informó, desde la presentación de las declaraciones de importación, que la dirección de su domicilio se ubicaba en la ciudad de Cúcuta..

Con fundamento en los hechos que se encuentran probados y en las disposiciones legales antes citadas, la Sala considera que la Administración de Aduanas de Cúcuta era la competente para adelantar el procedimiento administrativo que culminó con la resolución que impuso la sanción.

No prospera el cargo.

Sobre si se configura el silencio administrativo positivo

Expone la demandante que en el presente caso se configura el silencio administrativo positivo puesto que no se dio cumplimiento al término perentorio establecido en el artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, para expedir el acto que decidió de fondo sobre la imposición de la sanción, acto que fue notificado el 5 de marzo de 2001, debiéndose hacer, por tarde, el 12 de febrero de 2001.

Estima que no es aplicable el tránsito de legislación, aducido en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, por tratarse de una investigación adelantada bajo el Decreto 1909 de 1992 y culminada bajo la vigencia del Decreto 2685 de 1999.

Indica que la aduana desconoció el hecho de que la primera visita se realizó el 8 de septiembre de 2000, cuando ya había entrado en vigencia el Decreto 2685 de 1999, lo que ocurrió el 1º de julio de ese año.

La demandada argumenta que, según el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 23 del Decreto 1198 de 2000, el silencio administrativo positivo se configura cuando transcurridos más de doce (12) meses desde la iniciación del respectivo proceso, este no se ha desarrollado ni se ha proferido la decisión de fondo.

Señala que la investigación fue iniciada el 10 de octubre de 2000 y durante su curso fueron proferidos los diferentes actos administrativos, para finalizar con la resolución que, el 23 de abril de 2001, confirmó la sanción impuesta.

Concluye que no transcurrió más de un año desde el 14 de septiembre de 2000, cuando se dio a conocer la presunta infracción cometida por la demandante y la fecha de notificación de la resolución de fallo del recurso de reconsideración el 23 de abril de 2001, por lo que no operó el silencio administrativo positivo.

El tribunal, en la sentencia motivo de recurso, después de referirse al artículo 519 del Decreto 2685 de 1999, recuerda que la investigación fue iniciada el 10 de octubre de 2000 y después de haberse proferido los actos respectivos, culminó con la resolución que confirmó la sanción y que fue notificada de acuerdo con planilla del 23 de abril de 2001.

Acepta, como lo adujo la DIAN, que desde la fecha en que se dio a conocer la presunta infracción, 14 de septiembre de 2000, y la fecha de notificación de la resolución de fallo del recurso de reconsideración no transcurrió más de un año, para concluir que no operó el silencio administrativo positivo.

La Sala procede a establecer si, de conformidad con las disposiciones relacionadas con el procedimiento administrativo para la imposición de sanciones por infracciones aduaneras, los actos fueron oportunamente proferidos o si, por el contrario, operó el silencio administrativo positivo.

Sobre el silencio administrativo positivo, el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 1198 de 2000, vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, disponía:

“ART. 519.—Los términos para decidir de fondo previstos en el presente capítulo, son perentorios y su incumplimiento dará lugar al silencio administrativo positivo. Cuando el procedimiento se haya adelantado para imponer una sanción, se entenderá fallado a favor del administrado. Cuando el procedimiento se haya adelantado para formular una liquidación oficial, dará lugar a la firmeza de la declaración. En los casos de mercancía aprehendida para definición de situación jurídica, dará lugar a la entrega de la misma al interesado, previa presentación y aceptación de la declaración de legalización, cancelando los tributos aduaneros a que hubiere lugar y sin el pago de sanción alguna por concepto de rescate.

No procederá la entrega de la mercancía respecto de la cual no sea procedente la legalización de que trata el artículo 228 del presente decreto, ni de aquellas mercancías sobre las cuales existan restricciones legales o administrativas para su importación.

Cuando no sea posible legalizar la mercancía, el procedimiento previsto en el presente título continuará hasta la definición de la situación jurídica de la mercancía.

Igualmente, transcurrido el plazo para resolver el recurso de reconsideración, sin que se haya notificado decisión expresa, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso la autoridad competente de oficio o a petición de parte así lo declarará.

Habrá lugar a la aplicación del silencio administrativo positivo cuando desde la iniciación del respectivo proceso, hayan transcurrido más de doce (12) meses sin haber desarrollado el proceso y proferido la decisión de fondo.

Lo previsto en este artículo se aplicará sin perjuicio de las investigaciones y sanciones disciplinarias a que haya lugar.

En la sentencia del 29 de octubre de 2009(25), esta Sección analizó la norma antes transcrita a fin de precisar la configuración del silencio administrativo positivo; dijo la Sala en esa oportunidad:

“(...).

De la norma en cita se advierte que el silencio administrativo positivo se configura en dos casos: (negrilla fuera de texto)

El primero, cuando se incumplía el término para resolver el recurso de reconsideración, esto es cuando el acto definitivo se profería después de los tres meses siguientes a la presentación del recurso (art. 519, inc. 4º )(26).

El segundo, cuando desde la iniciación de la actuación administrativa transcurrían 12 meses sin que se hubiera proferido decisión de fondo (art. 519, inc. 5º ).

Son esos los casos en que el legislador consagraba expresamente el silencio administrativo positivo(27). No así ocurre con los artículos 511 y 512 ibidem, que, en general, determinaban términos para el desarrollo del procedimiento, pero cuyo incumplimiento no configuraba el silencio administrativo positivo.

El primero de los citados artículos era del siguiente tenor:

“ART. 511.—Dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción de la respuesta al requerimiento especial aduanero, se decretará mediante auto motivado la práctica de las pruebas solicitadas que sean conducentes, eficaces, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación, se denegarán las que no lo fueren y se ordenará de oficio la práctica de las que se considere pertinentes.

El auto que decrete las pruebas se deberá notificar por estado, conforme a lo establecido en el artículo 566 del presente decreto. Contra el mismo procede el recurso de reposición el cual deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación y resolverse dentro de los tres (3) días siguientes a su interposición.

El término para la práctica de las pruebas será de treinta (30) días si es en el país, y de cincuenta (50) días si es en el exterior y correrá a partir de la ejecutoria del acto que las decretó”.

A su turno, el artículo 512 a la letra decía:

“ART. 512.—Recibida la respuesta al requerimiento especial aduanero y practicadas las pruebas, o vencido el término de traslado, sin que se hubiere recibido respuesta al requerimiento, o sin que se hubiere solicitado pruebas, o se hubieren denegado las solicitadas; la autoridad aduanera dispondrá de treinta (30) días para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, el decomiso de la mercancía, la formulación de la liquidación oficial o, el archivo del expediente y la devolución de la mercancía aprehendida, si a ello hubiere lugar.

La notificación del acto que decide de fondo se deberá practicar de conformidad con los artículos 564 y 567 del presente decreto”.

Aun cuando el citado artículo 512 consagraba que una vez “practicadas las pruebas”, o vencido el término de traslado, sin que se hubiere recibido respuesta al requerimiento especial, o sin que se hubiere solicitado pruebas, o se hubieren denegado las pedidas, la administración tenía 30 días para expedir el acto administrativo que “decida de fondo sobre la imposición de la sanción, el decomiso de la mercancía, la formulación de la Liquidación Oficial, o el archivo del expediente y la devolución de la mercancía aprehendida”, lo cierto es que ni el incumplimiento del término para decretar las pruebas ni el previsto para proferir la decisión después del periodo probatorio, daban lugar al silencio administrativo positivo.

En efecto, en cuanto a los términos para decidir de fondo se precisa que como el artículo 512 fijaba un término de 30 días para proferir la decisión y el 519 preveía que la actuación administrativa no podía exceder de 12 meses, contados desde la notificación del requerimiento especial, so pena de la “aplicación del silencio administrativo positivo”, el término de los 12 meses para efectos del silencio administrativo positivo no incluía los términos para decidir el recurso de reconsideración, toda vez que el intérprete debía privilegiar, por una parte, la norma que mantenía la competencia de la administración para proferir la decisión de fondo y no aquella que reducía la oportunidad para proferirla y, por otro lado, debía tener en cuenta las normas que regularon de manera expresa el silencio administrativo positivo (art. 519, incs. 4º y 5º ). Esa era realmente la forma en que debían interpretarse las normas sobre el procedimiento aduanero.

La Sala precisa que la consagración del silencio administrativo positivo se entiende cuando el legislador expresamente así lo instituye de forma que no debe quedar ninguna duda en el sentido de que la consecuencia del vencimiento del plazo sea la perdida de la competencia de la administración y el nacimiento de un acto ficto o presunto a favor del administrado. Ahora bien, en general, los términos procesales que tiene el Estado para proferir las decisiones correspondientes son términos de tipo perentorio pero no necesariamente preclusivos. Es decir que, así esté vencido un plazo, la decisión correspondiente resulta válida y eficaz, salvo que el legislador expresamente haya consagrado otra disposición como cuando estipula la preclusión del término en el sentido de indicar que la administración pierde competencia para decidir y que, en su lugar, surja el acto ficto o presunto favorable al administrado. El vencimiento de los plazos meramente perentorios puede implicar la responsabilidad personal del agente que se ha demorado en tomar la decisión pero no afecta la validez de la decisión misma. Ese tipo de plazos son los más comunes en el derecho procesal, como por ejemplo, el plazo para dictar la sentencia que instituye tanto el Código Contencioso Administrativo como el Código de Procedimiento Civil. Así esté vencido el plazo, la sentencia es válida y eficaz, sin perjuicio de que pueda existir en un momento dado responsabilidad personal del funcionario judicial si el vencimiento del plazo ocurrió injustificadamente.

En general, las normas de competencia temporal, esto es, por razón del tiempo, que es el tema que subyace en un plazo legal para producir una decisión, deben interpretarse a favor de la competencia misma. Así, solo cuando está expresamente previsto otro efecto, el vencimiento del plazo no comporta siempre y necesariamente un caso de silencio administrativo positivo.

De la interpretación sistemática de los artículos 511, 512 y 519, según los textos vigentes para la época de los hechos, se concluye que, se reitera, los dos eventos de silencio administrativo positivo, que significa la presencia de un acto presunto y la consecuente pérdida de competencia de la administración para resolver la cuestión, son el relacionado con el plazo para resolver el recurso de reconsideración y el plazo general de 12 meses que tenía la administración para proferir la decisión de fondo a partir del inicio de la actuación administrativa”.

Precisado que el silencio administrativo positivo solo se configura cuando la administración ha excedido el término de 12 meses que tenía para proferir la decisión de fondo a partir del inicio de la actuación administrativa, deben examinarse los hechos que atañen al proceso.

La vigencia del Decreto 1198 de 2000, según lo dispuesto en el artículo 25, comenzó el 1º de enero del año 2001, con excepción de lo dispuesto, entre otros, en los artículos 21, 22, 23 y 24, los cuales entrarían a regir el 1º de julio de 2000; el artículo 24 de este decreto, que modificó parcialmente el Decreto 2685 de 1999, dispuso que en los procesos iniciados y los recursos interpuestos antes del 1º de julio del 2000, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubiesen comenzado a correr y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirían por las leyes vigentes al momento de su iniciación.

Igualmente señaló que la sustanciación, trámite y decisión de los procesos que se encuentren en curso en el momento de entrada en vigencia del Decreto 2685 de 1999, debería realizarse dentro del año siguiente a dicha vigencia, so pena de que se produjera el silencio administrativo positivo.

De acuerdo con los documentos que reposan en el expediente, las declaraciones de importación que dieron origen a la actuación administrativa fueron presentadas los días 25 y 29 de agosto del año 2000; así mismo, la investigación se ordenó iniciar mediante el Auto de Apertura 01810-2000 del 10 de octubre de 2000(28).

Como se evidenció al analizar el cargo anterior, el 24 de noviembre de 2000 fue proferido el Requerimiento Especial 556 en el que se propuso la imposición de la sanción; conocida la respuesta a este acto la administración profirió la Resolución 0308 del 27 de febrero de 2001, mediante la cual la impuso y la resolución de la división jurídica que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto fue notificada el 23 de abril de 2001.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que la investigación fue iniciada el 10 de octubre de 2000, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2685 de 1999, su trámite debía adelantarse de conformidad con lo establecido en el artículo 519, con la modificación introducida por el artículo 23 del Decreto 1198 de 2000, que dispone que habrá lugar a la aplicación del silencio administrativo positivo cuando desde la iniciación del respectivo proceso hayan transcurrido más de doce (12) meses sin haber desarrollado el proceso y proferido la decisión de fondo.

Entre el 10 de octubre de 2000, fecha de inicio de la investigación, y el 23 de abril de 2001, fecha de notificación del acto definitivo, transcurrió un término inferior a los doce (12) meses con que, según el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 1198 de 2000, contaba la administración para proferir la decisión de fondo. Por lo tanto, no se configuró el silencio administrativo positivo.

No prospera el cargo.

Sobre la responsabilidad de las sociedades de intermediación aduanera y la indebida aplicación del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999

Considera la demandante que como el motivo de los actos administrativos es la omisión en las facturas comerciales del término Incoterms relacionado con el lugar de entrega de los bienes y, como, de conformidad con los artículos 12 a 14 del Decreto 2685 de 1999, la actividad de estas sociedades es precisamente de intermediación, su responsabilidad no abarca actos que dependen exclusivamente de la actividad de sus representados, importadores y exportadores, o del Estado.

Que el artículo 26 limita su responsabilidad a la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones y a tener al momento de presentar aquellas, todos los documentos soporte, entre ellos las facturas, requeridos para amparar las mercancías cuyo despacho se solicita; por lo tanto, la comisión de la falta gravísima de que trata el numeral 1.1. del artículo 482 del estatuto aduanero, debe interpretarse en armonía con las normas que determinan el alcance de la intervención y responsabilidad de las SIAS en calidad de declarantes.

Precisa la Sala:

Según lo expone la actora, su responsabilidad como intermediaria está circunscrita a la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones y a tener, al momento de su presentación, todos los documentos soporte sin que deba responder por su contenido pues son documentos que dependen exclusivamente de la actividad de sus representados y provienen de terceros como, en este caso, el proveedor.

Para establecer la responsabilidad de las sociedades de intermediación aduanera, SIAS, es necesario remitirse al Decreto 2532 de 1994 que si bien está derogado, es la normatividad origen mediante la cual se establecieron los mecanismos para ejercer la actividad de intermediación aduanera; este decreto fue sustentado con el denominado plan de lucha contra el contrabando, que al referirse a la adopción de las SIAS como mecanismo de control precisó que el propósito del gobierno era crear un esquema mixto, en el que el Estado mantiene su responsabilidad y control sobre el ingreso y egreso de mercancías al país, pero transfiere al sector privado, bajo unos mecanismos de responsabilidad suficientemente claros, algunas de las tareas que eran ejecutadas por funcionarios públicos.

Se resaltó que la pretensión fundamental era la formalización de los operadores habituales del comercio internacional con el fin de tecnificar sus actividades y que el hecho de profesionalizar a los operadores del negocio permitiría a la DIAN tener en la generalidad de los casos una contraparte conocida, debidamente inscrita, que cuenta con las garantías suficientes para asegurar el pago de contribuciones y sanciones, otorgándoles en contraprestación un mayor campo de actuación, menores controles previos o concomitantes y solo eventualmente, controles físicos.

Ahora bien, de acuerdo con la legislación vigente a la ocurrencia de los hechos objeto de la presente litis, el Decreto 2685 de 1999, exigía a las SIAS el cumplimiento de determinados requisitos para que del sistema de control instaurado pudiera inferirse claramente la responsabilidad que asumían dichos sujetos frente a las operaciones que por su intermedio se cumplían ante la DIAN.

La implementación de un completo esquema de control que consagraba una serie de obligaciones y exigencias a cumplir por parte de las sociedades intermediarias, hallaba su razón de ser en la posibilidad de exigirles lo que las normas vigentes para aquella época prescribían, pues lo pretendido por el Estado era tener un menor número de usuarios conocidos y altamente capacitados en quienes apoyar el mayor cúmulo de operaciones de comercio exterior para, así mismo, ante un incumplimiento, derivar de ellos una responsabilidad clara y un cumplimiento seguro de las obligaciones o una compensación efectiva ante un incumplimiento, mediante la recuperación de tributos e imposición de sanciones a través de la efectividad de las garantías, precisamente para precaver el perjuicio a los intereses del Estado(29).

Por eso, el artículo 3º del Decreto 2685 de 1999, aún vigente, dispone que son responsables de la obligación aduanera, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o tenedor de la mercancía y, por las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, el intermediario y el declarante.

A su turno, el artículo 22 disponía:

“ART. 22.—Responsabilidad de las sociedades de intermediación aduanera.

Las sociedades de intermediación aduanera que actúen ante las autoridades aduaneras, serán responsables administrativamente por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus representantes acreditados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como por la declaración de tratamientos preferenciales, exenciones o franquicias y de la correcta clasificación arancelaria de las mercancías.

Las sociedades de intermediación aduanera responderán directamente por los gravámenes, tasas, sobretasas, multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados.

Las sociedades de intermediación aduanera responderán en las controversias de valor, únicamente cuando declaren precios inferiores a los precios mínimos oficiales, o cuando declaren precios diferentes a los consignados en la factura aportada por el importador con los ajustes a que haya lugar”.

Por su parte, el artículo 482 del Decreto 2685 de 1999 que consagra las infracciones aduaneras de los declarantes en el régimen de importación, en el numeral 1.1. consagraba como falta gravísima:

“1.1. No tener al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación de las mercancías todos los documentos soporte requeridos en el artículo 121o. de este decreto para su despacho, o no reunir estos los requisitos legales, o no encontrarse vigentes.

La sanción aplicable será de multa equivalente al veinte por ciento (20%) del valor FOB de la mercancía. Cuando se trate del certificado de origen que ofrezca dudas a la autoridad aduanera, se aplicará lo previsto en el respectivo acuerdo comercial.

Cuando el declarante sea una sociedad de intermediación aduanera, un usuario aduanero permanente o un usuario altamente exportador, se podrá imponer en sustitución de la multa, sanción de suspensión hasta por seis (6) meses, o de cancelación de la respectiva autorización, reconocimiento o inscripción, dependiendo de la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado”.

En ese contexto, en principio, la obligación de tener todos los documentos que soportan la operación y la de presentarlos cuando lo requieran las autoridades aduaneras, conlleva la implícita responsabilidad de verificar si los mencionados documentos cumplen con los requisitos que cada uno de estos debe reunir, a efectos de evitar que su inobservancia conlleve el desconocimiento de un beneficio, la determinación de un mayor valor o, como en el presente caso, la imposición de una sanción.

Y ello es así porque, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2685 de 1999, las SIAS tenían como fin principal el de colaborar con las autoridades aduaneras en la recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior y siendo, como era, al tebor(sic) de esa norma, su naturaleza de servicio, conforme con el artículo 12 ibidem, debían facilitar a los particulares el cumplimiento de las normas legales existentes en materia de importaciones, exportaciones, etc. pues, tal como lo señalaba la norma citada, la intermediación aduanera era una actividad auxiliar de la función pública aduanera(30).

Ahora bien, como la responsabilidad de las SIAS, en cuanto a la valoración aduanera, estaba limitada, se procede a analizar los hechos que se le imputan a efectos de verificar si acaecieron y si son imputables a la parte actora.

Sobre si las facturas cumplieron los términos Incoterms y sobre la necesidad de probar el daño ocasionado al Estado en razón de su contenido

Dice la demandante que las facturas comerciales expedidas por el proveedor del exterior cumplieron los términos Incoterms ya que los mismos no obligan a indicar expresamente cuál es el punto o lugar de entrega de la mercancía, como se establece de la lectura del punto 6. “Terminología” de los mencionados Incoterms 2000 al referirse a los —puertos—, —lugares—, —puntos— y —lugares—.

Que el punto o lugar de entrega de la mercancía no invalida los términos de negociación y por el contrario, estos suplen la voluntad de las partes; que, además, en las facturas se hizo referencia a las listas de empaque en las cuales se precisó como lugar de entrega de la mercancía, San Antonio del Táchira, Venezuela, listas de empaque que son un elemento integrante de la relación comercial.

Señala que el artículo 188 de la Resolución 4240 remite al artículo 172, numeral 2º del mismo ordenamiento, a efectos de que si la factura adolece de alguno de los requisitos, en la inspección aduanera se otorgue un plazo al declarante para que los acredite en debida forma, so pena de que no se autorice el levante pero que en este caso se autorizó el levante sin poner objeción alguna sobre los requisitos de las facturas.

Explica que cuando el declarante sea una SIA la multa puede ser sustituida por una sanción de suspensión o de cancelación de la respectiva autorización, reconocimiento o inscripción, dependiendo de la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado, daño efectivo que debe probarse tratándose de la aplicación de sanciones, lo que no ha ocurrido en el caso que se estudia.

Señala la Sala:

Respecto de la necesidad de demostrar el daño, la doctrina ha considerado que teniendo en cuenta que el bien jurídico tutelado es el orden económico y fiscal, no es necesario hacer un examen de las formas de comportamiento previsto para determinar decomisos, tributos o imponer sanciones; que el fundamento del régimen sancionatorio administrativo es el de otorgarle eficacia a la gestión administrativa y a los fines propios de la política económica en general, de manera que tengan fuerza las decisiones de gestión de la administración y vayan acompañadas de un cierto poder de imperio que involucre sanción por la desobediencia.

El Consejo de Estado, por su parte, ha proferido doctrina judicial sobre la naturaleza de las infracciones de las normas aduaneras y la aplicación de los principios derivados del derecho penal, concretamente del artículo 29 de la Carta Política, para concluir que su naturaleza no es estrictamente la misma asignada a las infracciones de índole penal y que, por lo tanto, no son aplicables de lleno los principios y normas por las cuales se rigen estas.

Por su parte, la Corte Constitucional en las sentencias C-599 de 1992 y C-010 de 2003 concluyó que se debe tener en cuenta la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente y que su consagración legal no contraviene la presunción de buena fe consagrada en la Carta Política.

Precisado lo anterior, la Sala procede a establecer si la factura cumplía con el requisito señalado por la administración como omitido:

Los incoterms, o términos internacionales de comercio, son normas acerca de las condiciones de entrega de las mercancías; su objetivo fundamental consiste en establecer criterios definidos sobre la distribución de los gastos y la transmisión de los riesgos, delimitando las responsabilidades entre el comprador y el vendedor, en un contrato de compraventa internacional.

Los incoterms regulan cuatro aspectos básicos del contrato de compraventa internacional: la entrega de mercancías, la transmisión de riesgos, la distribución de gastos y los trámites de documentos aduaneros.

Teniendo en cuenta que en el asunto de que se trata la sanción fue impuesta porque las facturas comerciales fueron presentadas sin reunir el requisito indicado en el numeral 7º del artículo 188 de la Resolución 5244, correspondiente a las condiciones de entrega de la mercancía porque, en criterio de la administración el término Incoterms de negociación utilizado para las dos facturas no establece el lugar, se hará referencia, en particular, a los términos que regulan este aspecto.

La entrega de las mercancías puede ser directa, cuando el incoterm define que la mercancía se entregue al comprador, son los términos “E” y los términos “D”; o indirecta, cuando la mercancía se entrega a un intermediario del comprador, un transportista o un transitario, son los términos “F” y los términos “C”.

Los incoterms se agrupan en cuatro categorías: E, F, C, D.

Término en E: EXW. El vendedor pone las mercancías a disposición del comprador en los propios locales del vendedor; esto es, una entrega directa a la salida.

Términos en F: FCA, FAS y FOB. Al vendedor se le encarga que entregue la mercancía a un medio de transporte elegido por el comprador; esto es, una entrega indirecta sin pago del transporte principal.

Términos en C: CFR, CIF, CPT y CIP. El vendedor contrata el transporte, pero sin asumir el riesgo de pérdida o daño de la mercancía o de costes adicionales por los hechos acaecidos después de la carga y despacho; esto es, una entrega indirecta con pago del transporte principal.

Términos en D: DAT, DAP y DDP. El vendedor soporta todos los gastos y riesgos necesarios para llevar la mercancía al país de destino; esto es una entrega directa a la llegada. Los costes y los riesgos se transmiten en el mismo punto, como los términos en E y los términos en F.

Grupo F - Entrega indirecta, sin pago del transporte principal

FOB. Las siglas FOB (acrónimo del término en inglés Free On Board, “franco a bordo, puerto de carga convenido) se refieren a un incoterm, o cláusula de comercio internacional, que se utiliza para operaciones de compraventa en que el transporte de la mercancía se realiza por barco (mar o vías de navegación interior). Se debe utilizar siempre seguido de un puerto de carga. El incoterm FOB-puerto de carga convenido” es uno de los más utilizados.

FCA. Las siglas FCA (acrónimo del término en inglés Free Carrier, franco transportista, lugar convenido) se refieren a un incoterm, o cláusula de comercio internacional, que se utiliza para operaciones de compraventa internacional; en su formulación contractual, el término FCA es seguido obligatoriamente por el nombre del punto de entrega; el incoterm FCA es in incoterm polivalente, pensado para unidades de transporte intermodal, en el que se combinan varios medios de transporte.

El artículo 188 de la Resolución DIAN 4240 de 2000, estipula que la factura comercial a que se refiere el literal b) del artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, debe ser un documento original expedido por el vendedor o proveedor de la mercancía; no debe presentar borrones, enmendaduras o adulteraciones y debe tener, como mínimo, los siguientes datos: i) fecha de expedición, ii) nombre y dirección del vendedor, iii) nombre del comprador, iv) descripción de la mercancía, v) cantidad y precio a pagar por la mercancía objeto de negociación, vi) moneda de la negociación y vii) condiciones de entrega de la mercancía, de conformidad con los términos comerciales internacionales “Incoterms”, establecidos por la cámara de comercio internacional.

Teniendo en cuenta que uno de los requisitos que debe contener la factura comercial es el relativo a las condiciones de entrega de la mercancía, utilizando los Incoterms en la forma antes descrita, procede verificar si las facturas objetadas cumplen esta exigencia.

La factura de exportación T-10821 emitida por Toyota de Venezuela C.A. A la sociedad de fabricación de automotores Sofasa S.A. Sofasa, de fecha 31 de julio de 2000, (fl. 10, cdno. a). contiene en la parte inferior izquierda, después del cuadro correspondiente a la descripción de la mercancía, el término “valor FOB PTO. Venezolano”.

La factura de exportación T-10822, (fl. 27 cdno. a), emitida por Toyota de Venezuela c.a. a la sociedad de fabricación de automotores Sofasa S.A. Sofasa, de fecha 31 de julio de 2000, igualmente contiene en la parte inferior izquierda, después del cuadro correspondiente a la descripción de la mercancía, el término “valor FOB PTO. Venezolano”.

El artículo 159 de la Resolución 4240, al referirse a los términos en que debe ser diligenciada la declaración andina del valor, indica en el numeral 6º que el precio unitario en dólares deberá consignarse en términos FOB y que si se ha negociado en términos de entrega diferente, se consignará en el término indicado.

Como se observa, las dos facturas contienen el incoterm FOB seguido de la expresión PTO., contracción de la palabra puerto y seguidamente Venezolano; es decir, cumplen con incluir en forma correcta el incoterm correspondiente a las condiciones de entrega de la mercancía, tal como antes se explicó: el término FOB seguido de un puerto de carga, en este caso, un puerto venezolano; el término puerto debe entenderse como el puerto seco ubicado en la frontera entre Colombia y Venezuela

Por lo tanto, contrario a lo afirmado por la demandada, las facturas sí contenían las condiciones de entrega de las mercancías.

Aunado a lo anterior, el artículo 238 del Decreto 2685 de 1999 se refiere a la declaración andina de valor como el documento soporte de la declaración de importación, que debe contener la información técnica referida a los elementos de hecho y circunstancias relativos a la transacción comercial de las mercancías importadas, que han determinado el valor aduanero declarado como base gravable, es decir, es el documento, por excelencia, en que constan todas las estipulaciones de la negociación internacional.

El artículo 239, señala que se consideran documentos soporte de la declaración andina del valor, los documentos que justifiquen o acrediten cualquiera de los conceptos consignados en cada una de las casillas que la conforman.

A folio 24 c.a., aparece la declaración andina de valor DO 07100234, correspondiente a la declaración de importación 07051100076 que contiene los siguientes datos.

Casilla 18 condiciones de entrega: Incoterms FCA. Lugar: San Antonio.

Casilla 19: Pais de procedencia: Venezuela.

Factura: Casilla 22 Nº T-10822

Casilla 23 Fecha: 2000 07 31.

En el folio 5 c.a., aparece la declaración andina de valor DO 07100233, correspondiente a la declaración de importación 07051100090 que contiene los siguientes datos:

Casilla 18 condiciones de entrega: Incoterms FCA. Lugar: San Antonio.

Casilla 19: Pais de procedencia: Venezuela.

Factura: Casilla 22 Nº T-10821

Casilla 23 Fecha: 2000 07 31.

Si los datos de la factura están contenidos en algunas de las casillas de la declaración andina de valor quiere decir, en palabras del artículo 239 del Decreto 2685 de 1999, que la factura es uno de los documentos soporte de esa declaración, declaración que contiene todos los términos de la negociación internacional, entre ellos, en la casilla 18 el relacionado con las condiciones de entrega, indicado específicamente: Incoterms FCA. Lugar: San Antonio.

La demandante, reiteradamente, ha sostenido que en la lista de empaque también constaba el lugar de entrega de la mercancía; pues bien, en el folio 15 c.a. está la lista de empaque Nº T-10821, dirigida a la sociedad de fabricación de automotores Sofasa S.A. Sofasa, que, en primer término contiene a manera de referencia, la identificación de la “Factura comercial T-10821” y, después de relacionar los seriales de los cuatro vehículos importados señala:

Puerto de embarque: San Antonio - Venezuela

Puerto de destino: Cúcuta-Colombia

En idénticos términos figura en el folio 32 c.a. la Lista de empaque T-10822, que alude a la “Factura comercial T-10821”.

Por lo tanto, contrario a lo afirmado por el tribunal en la sentencia motivo de alzada, las listas de empaque sí contienen el lugar de destino de la mercancía y no solo los seriales de los vehículos.

La referencia a los anteriores documentos, declaración andina del valor y lista de empaque, tiene su justificación en lo afirmado por la división de valoración y origen de la subdirección técnica aduanera en el Concepto 081 de 2000, en el que admite que si la factura comercial no indica de manera expresa el lugar de entrega convenido, a través de un análisis de las circunstancias de la negociación expresadas en el documento de transporte, contrato de compraventa, si existe, o cualquier otro que dé cuenta de la transacción podrá establecerse el sitio o lugar en donde el comprador se hizo cargo de la mercancía de conformidad con el término comercial o “Incoterms” pactado para así proceder a realizar los ajustes de que trata el artículo 8.2. del acuerdo.

Así mismo, expresa la doctrina señalada que, en el evento de no indicarse el término de entrega en la factura o si señalado en ella, la administración aduanera tiene dudas razonables de la veracidad o exactitud de la información suministrada, con el derecho que le asiste, podrá hacer las comprobaciones que fueren del caso (arts. 17 del acuerdo de valoración de la OMC y 9 de la Decisión 378 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, hoy Comunidad Andina).

Por lo tanto, la administración había podido confirmar en cualquier otro documento en los que constan las condiciones del negocio, el lugar de entrega de la mercancía o, aceptar esa comprobación por parte del usuario aduanero.

De lo anterior se concluye que las facturas cuestionadas contenían el incoterm relacionado con las condiciones de entrega de la mercancía y que tal requisito podía advertirse también en la declaración andina del valor y en las listas de empaque, documentos en donde también consta.

Por lo expuesto, la Sala concluye que la actora probó que los hechos presuntamente constitutivos de infracción no se subsumen en el numeral 1.1. del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999. Por lo tanto, no había lugar a que se le impusiera la sanción.

Prospera el cargo.

A título de restablecimiento del derecho, la demandante solicita se condene a la demandada a la devolución de lo pagado por concepto de la sanción impuesta y al pago del valor correspondiente a la pérdida del valor adquisitivo del peso colombiano entre la fecha en que se haga efectivo el pago de la sanción y la fecha en que se verifique la devolución de lo pagado por la sanción.

Así mismo, que por concepto de lucro cesante se le condene al pago de las cantidades que correspondan al valor de los intereses comerciales de las sumas a que se condene por daño emergente, desde la fecha del pago de la suma correspondiente a la multa decretada, hasta la fecha en que se haga efectiva su devolución y si, como consecuencia de la imposición de la sanción, se derivan perjuicios materiales y morales para la sociedad, como la suspensión o cancelación de su condición de sociedad de intermediación aduanera o la no renovación o inhabilitación de sus depósitos de aduanas, a pagar las sumas que correspondan y que se evaluarán en su momento.

La Sala precisa:

El restablecimiento del derecho, como efecto de la nulidad de los actos administrativos, busca que el derecho de la persona sea restablecido a la situación en que se encontraba antes de la expedición del acto; es decir, que se restablezca la situación jurídica del sujeto afectado, a aquella en que estaría si ese acto no se hubiera expedido.

En el caso concreto, el demandante alegó que el acto mediante el cual se impuso la sanción era nulo por falta de competencia de la administración que lo profirió y que la sanción impuesta era improcedente porque no había incurrido en ninguna infracción aduanera. Al anular el acto demandado, el restablecimiento del derecho que surge como consecuencia de esta decisión es que la situación jurídica de la demandante queda en el estado en que se encontraba antes de que le fuera impuesta la sanción.

En todo caso, como consecuencia de la nulidad, el restablecimiento del derecho que se deriva es que la parte actora no estaba en la obligación de pagar suma alguna por concepto de sanción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 0308 del 27 de febrero de 2008 y de la Resolución confirmatoria 0754 del 19 de abril de 2001, mediante las cuales se impuso a la demandante una sanción pecuniaria de $ 96.601.760 por la comisión de una infracción administrativa aduanera.

A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la actora no está obligada a pagar suma alguna por concepto de sanción.

2. RECONÓCESE personería a la abogada Rocío del Pilar Ochoa Soto como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de Valencia—William Giraldo GiraldoHugo Fernando Bastidas Bárcenas—Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez.

(1) Folio 204, cuaderno principal.

(2) Folio 74, cuaderno de antecedentes administrativos

(3) Folio 102 c.a.

(4) Folio 4 c.a.

(5) Folio 23 c.a.

(6) Folio 10 c.a.

(7) Folio 27 c.a.

(8) Folio 44 c.a.

(9) Folio 53 c.a.

(10) Folio 102 c.a.

(11) Folio 83 c.a.

(12) Folio 4 c.p.

(13) Folio 102 c.p.

(14) Folio 61 c.p.

(15) Folio 225 c.p.

(16) Folio 269 c.p.

(17) Folio 273 c.p.

(18) Folio 141 c.p.

(19) Folio 142 c.p.

(20) Folio 43 c.a.

(21) Folio 53 c.a.

(22) Folio 83 c.a.

(23) Folio 89 c.a.

(24) Folio 28 c.p.

(25) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 29 de octubre de 2009. Expediente 16482. Demandante World Customs & Cía. Ltda. SIA. Consejero Ponente: doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(26) ART. 515.—Recurso de reconsideración, modificado por el artículo 50 del Decreto 1232 de 2001. Contra el acto administrativo que decida de fondo procede el recurso de reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación. El término para resolver el recurso de reconsideración será de tres (3) meses contados a partir de la fecha de su interposición.

PAR.—El término para resolver el recurso de reconsideración se suspenderá por el término que dure el período probatorio cuando a ello hubiere lugar.

(27) Conviene recordar que por disposición del artículo 41 del Código Contencioso Administrativo., el silencio positivo se configura en los casos expresamente señalados en la ley, lo que excluye las interpretaciones extensivas o analógicas.

(28) Folio 1 c.a.

(29) Sentencia 15557 del 27 de septiembre de 2007, C.P. María Inés Ortiz

(30) En la actualidad, la actividad de intermediación tiene la misma connotación, pero el Decreto 2883 de 2008 morigeró la responsabilidad prevista para las SIAS, hoy agencias de aduanas.