Sentencia 2001-00706 de julio 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 44001-23-31-000-2001-00706-01 (25640)

Consejero ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Narly del Carmen Pushaina Uriana y otros

Demandado: departamento de la Guajira y otros

Ref.: apelación sentencia - acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veinticuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia, comoquiera que se trata del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida en primera instancia(1) por el Tribunal Administrativo de la Guajira.

2. Caducidad de la acción.

Se encuentra que la demanda se presentó dentro los dos años siguientes al hecho que habría dado origen a la presunta responsabilidad del ente demandado, dado que la muerte del menor Luis Manuel Pushaina Uriana ocurrió el 3 de septiembre de 2001 (fl. 4 cdno. 1) y la demanda se formuló el 24 de octubre del año 2001 (fl. 21 cdno. 1).

3. Material probatorio susceptible de valorarse.

— Copia auténtica del registro civil de defunción, en el cual consta que el menor Luis Manuel Pushaina Uriana falleció el día 3 de septiembre de 2001.

— Copia auténtica del Contrato de Consultoría 10 suscrito el 13 de junio de 2000, entre el departamento de la Guajira en calidad de contratante y la firma Estudios Técnicos y Construcciones Ltda., como contratista cuyo objeto consistió en que el segundo de los nombrados realizara la interventoría de la construcción de la línea de impulsión primera fase, según programación y metodología presentada en la propuesta anexa que hace parte de este contrato.

— Copia auténtica del Contrato de Obras Públicas 241 suscrito el 2 de noviembre de 2000, entre el departamento de la Guajira en calidad de contratante y la sociedad ICG Ltda., como contratista, el cual tuvo por objeto la “Construcción Línea de Impulsión – Primera Fase Para el Alcantarillado Sanitario de Riohacha”.

— Copia auténtica del Acta 001 de iniciación de obra del Contrato 241 de fecha 12 de febrero de 2001.

— Copia auténtica del oficio IT-ARLI-006 del 21 de abril del 2001, suscrito por la firma interventora del Contrato 241 de 2001 y dirigido y recibido el 23 de abril de 2001 al contratista ICG Ltda., a través del cual se informó lo siguiente:

“La presente tiene por objeto recordarles nuevamente que dentro de la ejecución de la obras se deben tener en cuenta las siguientes precauciones:

1. Mantener señalización permanente en la totalidad de los frentes de trabajo.

2. Retirar y/o extender el material sobrante de la excavación.

3. Por ningún motivo se deberán tener excavaciones abiertas.

Es de anotar, que cualquier accidente que se presente en el sitio de los trabajos por no atender las recomendaciones de la interventoría, será de su entera responsabilidad”.

— Copia auténtica del oficio GP-AR-FF-193 del 4 de septiembre del 2001, suscrito por la firma interventora del Contrato 241 de 2001 y dirigido y recibido el 5 de septiembre de 2001 al gobernador del departamento de la Guajira, a través del cual se informó lo siguiente:

“Estudios Técnicos y Construcciones Ltda. como firma interventora de las obras del Plan Maestro de Alcantarillado Sanitario de Riohacha, se permite informarle del suceso lamentable ocurrido el día 4 de septiembre de 2001, [en] donde uno de los frentes de trabajo apareció muerto el menor de 5 años de edad, identificado como Luis Manuel Pushaina Uriana.

El caso se presentó a la altura de la calle 11 con carrera 20 en el Barrio José Antonio Galán, donde la firma Constructora ICG Ltda., adelanta las obras de construcción de la línea de impulsión en tubería GRP diámetro 42”, que evacuarán las aguas servidas desde la Estación de Bombeo 3 a las futuras lagunas de estabilización.

Al respecto nos permitimos aclarar los siguientes puntos:

• Las obras en este frente de trabajo se encuentran paralizadas temporalmente desde el 28 de agosto de 2001, por problemas en el suministro de tubería.

• Como medida preventiva y precisamente con el fin de evitar algún tipo de accidente, la Interventoría le solicitó al Contratista en términos generales para toda la obra, rellenar las zanjas y la colocación de cinta preventiva en los sitios donde existieran excavaciones abiertas.

• Estas instrucciones, además de estar contempladas en las especificaciones técnicas de construcción, reiteradamente se le han manifestado al Contratista en el transcurso del contrato tanto verbal como por escrito, como se puede constatar en el libro de obra y en las comunicaciones que al respecto se le han remitido.

• Particularmente, en la calle 11 con carrera 20 y debido a las fuertes lluvias caídas en la zona el 2 de septiembre de 2001, ocasionó que los terrenos baldíos aledaños al sitio donde se suspendió la instalación de la tubería y, que se encuentran debajo del nivel de la vía, se inundaran.

• Igualmente, las aguas de escorrentía originaron una socavación en la zona de relleno (ver fotos).

• Debido a las inundaciones personas ajenas a la obra efectuaron un canal o zanja a la zona socavada, con el fin de evacuar por la tubería instalada las aguas represadas en los terrenos aledaños al sitio de la obra, lo cual ocasionó la remoción del material de relleno, en forma rápida y sin control, ocasionando que la zanja se agrandara (ver fotos).

• El trabajo realizado por estas personas, no fue autorizado ni supervisado por el Contratista o la Interventoría.

• Es de anotar que el sector en referencia carece de alcantarillado pluvial, lo cual no permitió la evacuación de las aguas lluvias de una manera inmediata y eficiente.

• Las circunstancias y causas de la muerte del menor, deberán ser aclaradas por la autoridad competente y por lo tanto la interventoría se abstiene de emitir concepto alguno al respecto.

Por último, le manifestamos que una vez se aclaren los hechos con respecto a la muerte del menor, la firma contratista ICG Ltda., ha manifestado su interés en acatar lo que determine la autoridad competente; igualmente, la Interventoría estará atenta a resolver cualquier inquietud sobre los hechos mencionados anteriormente”.

- Copia auténtica de los oficios de fecha 15 de agosto de 2001, suscritos por la Personera Municipal de Riohacha, dirigidos y recibidos el 16 y 21 de agosto de 2001 por el gerente-interventor del proyecto Plan Maestro de Alcantarillado y el Gobernador de la Guajira, respectivamente, a través de los cuales informó lo siguiente:

“Es la inquietud de los moradores del barrio Jose Antonio Galán, de esta ciudad como la nuestra, de los trabajos que se han venido realizando en la calle 11B de esta ciudad con kras 21 en adelante con motivo de la instalación de la tuberías del plan maestro de alcantarillado, que para el desagüe de las aguas (colector) que de la central de bombeo 3 han de llegar hasta el emisario final. Preocupación ésta que se manifiesta en que dichos trabajos de excavación por la poca amplitud de la calle permite que éstos se hagan casi al borde de las viviendas gozando ésta del peligro eminente que cuando vengan las lluvias torrenciales éstas se socaven a causa del agua conllevando a su paso el deslizamiento de la base y con ello las viviendas provocando las consecuentes desgracias, pérdidas materiales o lo que es peor aún vidas humanas, por lo que estamos a tiempo de prevenir.

Con esto no hemos querido ser adivinos ni partícipes de una premonición de mal agüero, ya que no presumimos de técnicos ni mucho menos de Ingenieros para dar un concepto de tal naturaleza sólo sugiero muy respetuosamente que ordene a quien corresponda se tomen todas las precauciones pertinentes que éstos trabajos conllevan, que se realicen las interventorías correspondientes que aún estamos a tiempo de corregir fallas que permitan garantizar un trabajo a años y no de meses en los cuales los dineros invertidos se pierden sin que nadie responda por ellos”.

— Copia auténtica del oficio GP-AR-FF-181 del 31 de agosto de 2001, mediante el cual el Coordinador de Gerencia de la firma interventora del contrato 241 dio respuesta al oficio presentado por la Personería Municipal, en el siguiente sentido:

“En atención a su solicitud realizada mediante oficio en la referencia, me permito informarle que se realizó con el contratista una visita de carácter técnico el día 22 de Agosto del 2001, al sitio de las obras y así adelantar de una manera rápida y eficiente las acciones necesarias para lograr solucionar de manera práctica y positiva las diferentes fallas que se presentan y así poder garantizar que los trabajos sean beneficiosos para el Departamento, para el contratista y ante todo para la comunidad del sector”.

— Documento que al parecer contiene las reseñas que varios medios de comunicación habrían publicado acerca del accidente ocurrido en la obra materia de este proceso.

En relación con la valoración probatoria de los recortes de periódicos o de prensa, en reciente oportunidad la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, puntualizó(2):

“Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental(3). Sin embargo, en principio sólo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez(4).

En la jurisprudencia de esta Corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas “…son indicadores sólo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia”, y que si bien “…son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen(5).

Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos.

Consecuentemente, a las noticias o informaciones que obtengan los medios de comunicación y que publiquen como reportaje de una declaración, no pueden considerarse por sí solas con el carácter de testimonio sobre la materia que es motivo del respectivo proceso.

En relación con este último punto el Consejo de Estado ha indicado que “…las informaciones publicadas en diarios no pueden considerarse dentro de un proceso como prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio de prueba, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho…” por cuanto es sabido que el periodista “…tiene el derecho de reservarse sus fuentes(6)”.

En este sentido, ha sostenido que las declaraciones que terceros hacen a los medios de comunicación “…tan sólo constituyen evidencia de la existencia de la información (…) por lo que no ostentan valor probatorio eficaz merced a que se limitan a dar cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial…”(7).

Lo anterior, debido a que en sí mismas las publicaciones periodísticas representan “…la versión de quien escribe, que a su vez la recibió de otro desconocido para el proceso”, condición que no permite otorgarles valor de plena prueba debido a que “…son precisamente meras opiniones…”(8).

Por lo anterior, la subsección tendrá en cuenta el citado medio probatorio, únicamente, en cuanto permite acreditar la existencia de la noticia allí contenida y de su inserción en medio periodístico representativo.

— La parte actora, la sociedad ICG Ltda., y los peritos, con el fin de acreditar varios de los hechos, aportaron al proceso varias fotografías, que no serán valoradas en esta instancia, comoquiera que carecen de mérito probatorio, pues sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las que no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas o documentadas y menos se tiene certeza sobre el sitio que en ellas aparece. Lo anterior sin perjuicio de aquellas que de manera expresa fueron ratificadas por varios testigos cuyas declaraciones obran en el proceso(9).

— Copia auténtica del oficio 138 del 23 de agosto del 2001 suscrito por el secretario de infraestructura y transporte municipal del municipio de Riohacha, dirigido al Secretario de Obras Públicas Departamental de la Guajira, a través del cual informó lo siguiente:

“Por medio de la presente me permito comunicarle que en este despacho han manifestado su preocupación los moradores del Barrio Jose Antonio Galán y más exactamente los que habitan la calle 11B con carrera 21 en razón a los trabajos pertenecientes al Plan Maestro de Alcantarillado que se adelantan en el sector antes mencionado, debido a que el colector perteneciente al alcantarillado que se está instalando, se está localizando en algunos puntos al borde de las viviendas, generando la misma un peligro inminente para quienes las habitan, sobre todo que se nos avecina una época de invierno y las mismas aguas pueden generar socavaciones que desestabilicen las mismas viviendas.

Recomiendo se tomen las precauciones del caso a fin de corregir oportunamente fallas y de la misma manera garantizar los trabajos que la Administración Departamental adelanta para alcanzar el propósito común como lo es la correcta construcción del Alcantarillado Sanitario de la ciudad de Riohacha”.

— Copia auténtica del Protocolo de Necropsia 100-1185 correspondiente al menor Luis Manuel Pushaina Uriana, documento respecto del cual se destaca la siguiente información:

“Sitio de los hechos: Calle 11 A Carrera 19

Fecha de los hechos: 010903 Hora: 14:00 horas, aprox.

Fecha de hallazgo: 010904 Hora: 08:05 horas

Sitio de defunción: Calle 11 A Carrera 19

Fecha de ingreso: 010903 Hora: 14:00 horas, aprox.

(…).

Conclusión:

Hombre infante que fallece por anoxia por sumersión. Mecanismo de muerte compatible con accidente”.

— Copia auténtica del oficio GP-AR-FF-184 del 31 de agosto de 2001, mediante el cual el Coordinador de Gerencia de la firma interventora del contrato 241 dio respuesta al oficio presentado por la Alcaldía, en el siguiente sentido:

“Atendiendo su recomendación expresada en el oficio de fecha 23 de Agosto de 2001 (…) le informamos que la Gerencia de Proyecto delegó una comisión para que verificara la información que usted nos está suministrando y se produjera como resultado un informe de campo, el cual servirá de base para tomar los correctivos pertinentes con respecto al contratista y a la obra”.

— Declaración del señor Wilmer Iguarán Ipuana.

“Preguntado. Diga al despacho si usted conoció acerca de la existencia del hueco donde dice que cayó el niño sufriendo de ahogamiento, con anterioridad a la fecha en que murió el menor, atendiendo que su residencia está ubicada muy cerca del lugar donde falleció el menor (…). Contestó. Si tengo conocimiento como una semana antes. Preguntado. Diga al despacho si el hueco a que ha hecho referencia tenía señalización o alguna protección que previniera a las personas acerca del peligro que este representaba. Contestó. No tenía ninguna señalización (…). El niño cayó en la tarde y nosotros lo sacamos al día siguiente, la tarde era lluviosa, era época de invierno (…). El hueco sí era visible, le faltaban algunos centímetros para llenarse completamente (…). El niño tenía más o menos no sé la edad exacta, cinco años y medio y no sé si estaba acompañado el día que cayó al hoyo (…) Preguntado. Sírvase informar al despacho cuáles son las características que presentaba el hueco a que hace usted alusión. Contestó. Tenía aproximadamente tres metros de diámetro, de profundidad tenía como tres metros también, tenía lomas de barro alrededor, cuya altura era de un metro alrededor (…). Estaba en todo el medio de la calle 11 entre carreras 20 y 21 tengo entendido que el hueco lo dejaron porque hasta ahí llegaba el tubo que continuaba y dejaron de trabajar el sábado para reanudar actividad el lunes”.

— Testimonio del señor René Antonio Montaño Escorcia.

Sí, cuando me llegó la citación, me di cuenta que era por la muerte de un niño que se había ahogado en una obra que estábamos haciendo, fue más o menos a mediados de septiembre, eso fue un domingo que cayó un aguacero, al lado había una cancha de fútbol que se inunda cuando llueve y la gente, los vecinos de por allí, no sé quien cogieron e hicieron una zanja a mano a pala para evacuar el agua de la cancha y la tiraron hacía donde teníamos nosotros la excavación que estaba tapada y compactada, usted sabe que el agua siempre tiende a salir por lo más bajo y lo más bajo era la excavación que está allí, de la muerte del niño me enteré el día lunes, eso lo supe por la radio, porque teníamos la obra paralizada en esos días, la obra tenía como 7 u 8 días que estábamos esperando una tubería (…) Contestó: Allí en las obras siempre se coloca un cinta reflectiva, preventiva y estaba colocada y además de las cintas habían una vallas que decían peligro, hombres trabajando, esas vallas se colocaban y las cintas y la gentes las quitaban para llevárselas (…). Preguntado: Qué equipos herramientas o elementos utilizaban para compactar las zanjas que tapaban luego de instaladas las tuberías. Contestó: Ahí se utilizaban pizones, dos rana y un vibrocompactador, el pizón es manual, la rana es un vibrocompactador pequeño que va montado sobre una plancha e impulsado por un motor de 8 caballos, el vibrocompactador es un rodillo de mayor capacidad que pesa más o menos tonelada y media. Preguntado. Puede usted precisar en qué sitio exacto del tramo de la tubería que había sido instalada se ahogó el niño Luis Manuel Pushaina Uriana. Contestó. Como la obra se había suspendido por falta de tubería, el niño se ahogó al final de la tubería donde suspendimos, donde se paró la obra. Preguntado: Diga el declarante al despacho en forma clara y precisa si el agua que informa destapó la zanja que habían compactado al momento de suspender los trabajos, por falta de tubería, corría por dentro de los tubos que ya se encontraban instalados o por fuera de éstos, en esta última hipótesis, diga por dónde. Contestó: Si estaba tapada, el tubo que venía instalado al suspenderse los trabajos estaba tapado en ambos extremos, pero las tapas no son unas tapas herméticas, sino unas tapas provisionales que permiten filtración de agua, al llenarse el tubo el agua busca por donde salir. El agua de por siempre (sic) tiende a bajar la zanja, por muy compactada que estuviera, eso estaba terraplanado y compactado, que siempre se trabaja con los equipos de compactación.

— Testimonio del señor Jaime Daniel Montaño Escorcia.

“Si sé, o sea por el incidente que ocurrió en el sitio de trabajo, supe que murió el niño ahogado en las aguas que nosotros habíamos hecho unas zanjas, se taparon, se compactaron, el día que llovió, estábamos metiendo unas tuberías del alcantarillado, nosotros todas las tardes tapábamos y compactábamos y quedaban totalmente tapadas las zanjas y con sus respectivas cintas reflectivas y avisos, el día del hecho que llovió estaban totalmente tapadas, pero la comunidad al frente tenía un lote que se le llenaba el agua y abrieron unas zanjas hacia el sitio donde ocurrió el hecho, eso se llenó de agua y abrieron unas zanjas hacia el sitio donde ocurrió el hecho, eso se llenó de agua por la excavación que ellos hicieron, eso ocurrió un domingo y el día lunes que llegamos allá ya encontramos lo sucedido. Preguntado. Diga al despacho si al regresar el día lunes por acción de las aguas lluvias se había descubierto la tubería que se encontraba instalada y que había sido tapada y compactada. Contestó. El tubo con las aguas no se destapó, la comunidad hizo la zanja hacia donde estaba el tubo y fue donde se hizo el charco, porque no fue que el tubo se veía ni nada sino que se hizo un charco allí (…). El pozo más o menos de ancho tenía como dos metros y de profundidad como 50 centímetros (…). La tubería tiene de grueso 42 pulgadas y de largo tiene 12 metros, eso iba enterrado a una profundidad de 2.50 metros”.

— Declaración del señor Jaime Francisco Tarifa.

“Sí, de acuerdo (sic) a la muerte de un niño que se ahogó en una zanja, nosotros estábamos trabajando y dejamos de trabajar porque se nos escaseó la tubería, trabajábamos con el señor Fernando Garantivá, él es el patrón mío, la empresa estaba metiendo una tubería de impulsión de agua del alcantarillado que va de la estación No. 3 hacia la Laguna, aquí en Riohacha, el barrio donde ocurrió el hecho se llama José Antonio Galán, la calle no la recuerdo, eso fue como el 3 de septiembre más o menos del año 2001, entonces nosotros habíamos dejado de trabajar hacía como 8 días, eso se dejó bien compactado y tapado, se le puso un palo, la tapa era de una lámina de zinc y se tapó, yo personalmente compacté eso bien compactado y los otros obreros pusieron las cintas y cubrieron todo lo que había quedado donde se compactó, como a los 8 días cayó un aguacero y hay un solar allí que se llena de agua y como llovió duro entonces los mismos señores del barrio abrieron para que corriera el agua por la tubería, que cuando sucedió el caso yo fui uno de los que fui a darme cuenta del caso y entonces miré y habían abierto una zanja con pala para que corriera el agua por la tubería, habían movido la tapa para que entrara el agua, después de eso yo me fui para Valledupar y no me di cuenta de qué más pasó (…). Se habían puesto los avisos correspondientes, las cintas con sus respectivos avisos, latas con leyendas que dicen peligro y a los lados se le colocaban las cintas que dicen peligro. Eso se le puso las cintas preventivas, a los lados de todo lo que ocupaba el tubo más o menos de un metro, se le pasaron cuatro rondas de cintas para darle seguridad y por más prevención se le puso la lata que dice peligro. En este estado de la diligencia pregunta el Procurador Judicial así: Preguntado. Sírvase informar a este despacho, cuáles son las características de la tapa a que usted hace referencia, qué función desempeñaba y qué sostenía dicha tapa. Contestó: Las características son de lata, la tapa coge todo el ancho del tubo, esa tapa se pone, después se le pone un palo largo y se le echa tierra, y con un pisón se pisa y el palo sostenía la tapa y entonces los obreros con un pisón de mano y una rana compactan ese pedazo de tierra para que la tapa quede firme. Preguntado. Con lo anterior quiere decir o da a entender usted que por dentro estaba el hueco. Contestó: El hueco que había estaba tapado, porque el único hueco que había era del tubo y se compactó porque no sabíamos qué día íbamos a trabajar. Preguntado: a folio 122 y 123 se encuentran dos fotografías, donde la primera se refleja un hueco grande con cierta profundidad con un contenido de agua encharcada y a su alrededor unas lomas de tierra que de acuerdo a la visión y mi concepto sin ser experto en la materia se ve como compacta y con cierto tiempo de estar ahí, a un lado contrario de la montaña de tierra a que hice referencia se ve un vestigio como si hubiese una zanja, en el folio 123 la percepción es un poco más clara y se nota de que dicha zanja conduce al lado donde está el poste, contrario a donde están las lomas de tierra, donde se ven claramente 4 vértices de picos inclusive casi llegando a la acera contraria donde está localizado el hueco, la pregunta exacta con esa pequeña descripción o radiografía que se le hace a las dos fotos radica en cómo se explica si el hueco estaba sellado y compactado aparecen las lomas de tierra en situación contraria a donde está la zanja y llegando a la acera contraria a la ubicación del hueco si presuntamente la tierra de lo que podía ser una zanja están a su lado en armonía con el poste. Contestó: El agua corre del lote que está ahí y penetra hacia donde estaba el hueco y ellos abrieron para que no les encharcaran los patíos de allí. En este estado de la diligencia el Magistrado sustanciador le solicita al declarante responder concretamente la pregunta formulada en la medida en que lo declarado no resuelve el interrogante que le ha hecho el señor Procurador. Contestó: La respuesta mía es que el agua como estaba lleno ese solar allí, ese hueco lo hizo el agua, porque es que había una fuente de agua en el lote y al llenarse ellos la única solución que vieron más fácil fue abrirle por allí para que se fuera por el tubo”.

— Declaración del señor Humberto Rafael Mercado Medina.

“Si supe, supe que se había ahogado un niño, pero nosotros no hemos dejado un hueco, nosotros como todo lo rellenamos con el material de excavación, el material sobrante. Preguntado: Con base en su respuesta anterior diga al despacho si el lugar donde presumiblemente ocurrieron los hechos materia de este proceso, es decir ahogamiento del menor Luis Manuel Pushaina, corresponde al representado en la fotografía obrante a folio 122 y 123 del expediente y que se le pone de presente. De ser afirmativa su respuesta, cómo se explica que en la foto del folio 123 alrededor del hueco que se ilustra en esta existan varios pilones de tierra, presumiblemente extraído del hueco que allí está representado. Contestó: El material que se ve es un material sobrante en el cual la capacidad de la tubería, o sea el diámetro da para que quede cantidad de material sobrante, la fotografía sí corresponde al lugar donde estaba trabajando (…).Contestó: La compactación se venía haciendo con un equipo que estaba diseñado para ese tipo de excavación, con vibrocompactador. Preguntado. Usted anteriormente manifestó que había quedado un charco en ese lugar puede explicar las condiciones de ese charco. Contestó: Lo hicieron unos moradores para sacar unas aguas de unos lotes, lo que básicamente alcancen a cavar con una pala. En este estado de la diligencia ante la pregunta formulada y no encontrándose consignada en las respuestas anteriores la declaración que se postula en la misma como respuesta, el testigo ratifica así: Nosotros no hemos dejado charco. (…).Contestó: Entre la suspensión de los trabajos y el aguacero, [transcurrieron] aproximadamente 3 días y entre el aguacero y el ahogamiento del niño 1 día”.

— Copia auténtica del pliego de condiciones correspondiente a la Licitación Pública 14/2000, cuyo objeto fue la “Construcción Línea de Impulsión – Primera Fase”.

— Acta de inspección judicial de fecha 23 de abril de 2002, practicada en el lugar de los hechos por el Tribunal a quo, diligencia de la cual se destaca lo siguiente:

“[P]uede observarse que actualmente en este lugar no se encuentran trabajos relativos a excavaciones para la instalación de la tubería de alcantarillado, en la intersección indicada, se encuentra ubicado un manjol aparentemente instalado en forma reciente, con su correspondiente tapa de hierro y concreto, al lado derecho de éste se observa un poco de agua presumiblemente residuos de una lluvia (…) charca sobre la cual se encuentran las huellas o trillas de llantas de automóvil, pero en todo caso, se anota que esa cantidad de agua no implica riesgo o peligro alguno para el ahogamiento de personas. Según información de moradores del sector, el hueco o zanja donde presumiblemente cayó el menor Luis Manuel Pushaina, hoy no existe porque fue recubierto con tierra, fue compactado (…)”.

— Copia auténtica del convenio 52-1999 de apoyo financiero suscrito entre el Ministerio de Desarrollo Económico, el departamento de la Guajira y el municipio de Riohacha, suscrito el 30 de diciembre de 1999, el cual tuvo como objeto “aunar esfuerzos para llevar a cabo la ejecución del proyecto segunda etapa del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de Riohacha”.

Dentro de las obligaciones que asumieron el departamento y el municipio, se destacan las siguientes:

“A) Aportar la suma indicada en la cláusula sexta del presente convenio de apoyo financiero, en las obras definidas para ellos, en el tiempo y monto establecido en el plan financiero aprobado por el ministerio para el mismo (…) E) Constituir, a través de un contrato, un esquema de administración y gerencia, en adelante el administrador, que se encargue de realizar, entre otras, las siguientes actividades: 1. Administrar la totalidad de los recursos aportados 2. Llevar a cabo la gerencia integral del proyecto objeto del presente convenio. 3. Destinar los recursos de apoyo financiero en forma exclusiva mediante contratos de obra, mano de obra o suministro, según se requiera, de acuerdo con lo dispuesto en la ley. 4. Desarrollar el proyecto objeto del presente convenio de apoyo financiero de conformidad con el presupuesto y el plan de inversiones del proyecto presentado por el municipio y el departamento, debidamente viabilizado y aprobado por el ministerio (…). Sexta. Aportes y forma de pago. (…) B) El municipio aporta como contrapartida al presente convenio la suma de tres mil millones de pesos ($ 3.000.000.000) de la vigencia del año 2.000 (…) C) El departamento aporta como contrapartida al presente convenio la suma de tres mil millones de pesos (…). el municipio y el departamento garantizarán la oportunidad y disponibilidad de los recursos comprometidos según el plan financiero del proyecto (…). Octava. Propiedad de los bienes. Los bienes que sean adquiridos o construidos con recursos de apoyo al Gobierno Nacional, pertenecerán al municipio y a ellos se les aplicará lo dispuesto por el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Novena. Diseños e interventoría del proyecto. Los diseños y la interventoría del proyecto serán responsabilidad del administrador, el cual se encargará de velar para que la calidad de las obras que se ejecuten cumplan con las especificaciones técnicas y de ingeniería mínimas requeridas”.

— Copia auténtica del otrosí número 1 al convenio No. 052-1999. Se destaca el siguiente clausulado:

“B) Que teniendo en cuenta los recursos disponibles, se acordó dividir el proyecto Segunda etapa del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de Riohacha en dos fases funcionales, la primera de las cuales se ejecutaría en el año 2.000 y la segunda en el año 2001; ésta última incluye un mayor alcance del proyecto, el que fue aprobado por el ministerio. C) Que la fase I se ejecutó en el año 2.000 con aportes del ministerio y del departamento cubriendo éste último los aportes del municipio para dar cumplimiento al pari-passu establecido (…)”.

— Testimonio del señor Leonardo Uriana Pushaina.

“Sí, me llama para hacer unas declaraciones acerca del niño Luis Manuel Pushaina, sucedió el 3 de septiembre lunes, murió ahogado en una zanja que hicieron en el barrio donde vivimos, llovió el día domingo, el lunes él desaparece como a las 2:00 de la tarde, yo llegué con mi tía empezamos a buscar en todo el barrio, y no aparecía fuimos a la policía pusimos la denuncia y nos dijeron que esperáramos el día siguiente haber si aparecía, yo lo encontré como a las 6:00 de la mañana, boca abajo en la zanja que estaba hecha, no tenía cinta de seguridad yo pasé y lo encontré y lo reconocí por el pelo y el cuello de la camisa blanca que tenía puesta; la zanja tenía como tres metros de profundidad y lo saqué y me lo llevé para la casa, ya después que lo sepultamos llegaron y taparon la zanja como si nada había pasado y se fueron. Preguntado. Diga la despacho (…) que usted se encuentra ligado a través de parentesco consanguíneo con la señora Narly Pushaina Uriana y demás grupos de personas que integran la parte demandante. Contestó: Sí yo soy sobrino de ella”.

— Copia auténtica del libro de bitácora correspondiente al mes de septiembre de 2001 correspondiente al contrato 241/2000. Cabe resaltar las siguientes anotaciones, las cuales inician desde el día 4 de septiembre de 2001:

“Sep. 04/2001

En el día de hoy no se laboró en la obra por motivo de que se agotó la tubería.

Sep. 05/2001

La interventoría deja constancia que no se está laborando en la obra, el contratista manifiesta que no le ha llegado la tubería. En las dos horas de la tarde se le hizo el recibimiento de obra a la tubería de 10”, 12”, 8”, 6”.

Sep. 06/2001

En el día de hoy no se laboró en la obra por motivo de que la tubería no le ha llegado.

Nota: Nuevamente se le recuerda al contratista que es su responsabilidad mantener dentro de la obra la señalización preventiva necesaria con el fin de evitar cualquier tipo de accidentes que se puedan presentar, por lo tanto se le reitera nuevamente la colocación de la cinta preventiva en los sitios donde existan excavaciones abiertas.

Sep. 07/2001

En el día de hoy no se realizó ninguna actividad en la obra por motivo de que la tubería no ha llegado.

Nota: Se le recuerda nuevamente al contratista que es su responsabilidad mantener dentro de la obra la señalización preventiva necesaria con el fin de evitar cualquier tipo de accidentes que se puedan presentar, por lo tanto se le reitera nuevamente la colocación de la cinta preventiva en los sitios donde existan excavaciones abiertas.

Sep. 08/2001

En el día de hoy el contratista mandó a rellenar totalmente las excavaciones abiertas. La tubería no le ha llegado”.

— Concepto del antropólogo Weilder Guerra Curvelo acerca de la compensación material en la sociedad Wayúu.

— Copia auténtica del libro de bitácora correspondiente al mes de septiembre de 2001 respecto del contrato No. 241/2000. Cabe resaltar las siguientes anotaciones, las cuales inician desde el día 12 de febrero de 2001:

Julio 19/2001

En el día de hoy se comenzó a laborar en la obra con la excavación e instalación de 26 m de tubería G.R.P. de 42” se continuó colocando el hierro para el atraque; ancho de zanja 5,6 [ilegible].

Nota: La comunidad se ha venido quejando por las montañas de arena que tienen en la calle y la excavación donde se encuentran fundiendo el atraque de la tubería; ellos manifiestan que esto representa un peligro para los niños como para los grandes.

Julio 21/2001

En el día de hoy se comenzó a laborar en la obra con la excavación e instalación de la tubería de G.R.P., de 42” el contratista mandó a tapar la excavación que se encontraba abierta por el atraque de la tubería en el A 4036 el cual la gente se le quejaba; se continuó fundiendo el atraque del A 2080; se continuó haciendo las conexiones domiciliarias del acueducto (…).

Julio 26/2001

En el día de hoy el contratista comenzó a laborar en la obra con la excavación para sacar la tubería del acueducto de 3” con el tramo No. 518. Se continuó fundiendo cajas de inspección.

La interventoría le recuerda al contratista que no se deben tener excavaciones abiertas sin su señalización preventiva.

(…)

Julio 30/2001

Se le recuerda al contratista que es su responsabilidad mantener dentro de la obra la señalización preventiva necesaria con el fin de evitar cualquier tipo de accidentes que se puedan presentar. Por lo tanto se le reitera nuevamente la colocación de la cinta preventiva en los sitios donde existan excavaciones.

Se le hace notar a la interventoría que la cinta preventiva que se ha colocado alrededor de las excavaciones ha sido arrancada por las personas aledañas o circundantes a la obra en mención.

(…)

Agosto 14/2001

En el día de hoy el contratista realizó la siguiente actividad en su obra: se continuó con la fundición en concreto al atraque ubicado en el A 2620.

Nota: Se le recuerda al contratista que es su responsabilidad mantener dentro de la obra la señalización preventiva necesaria con el fin de evitar cualquier tipo de accidentes que se puedan presentar, por lo tanto se le reitera nuevamente la colocación de la cinta preventiva en los sitios donde existan excavaciones abiertas.

Agosto 15/2001

(…)

Nota: En el atraque ubicado en el delta A 4036 faltaron 4,50 m por fundir; razón por la cual no se pudo hacer por ser el terreno muy suelto, se formaba un ancho de zanja muy grande poniendo en riesgo las viviendas que se encuentran alrededor, el contratista decidió tapar la excavación y dejar ese atraque hasta donde quedó 23,3 ml y a la vez le hizo saber a la interventoría por medio de un oficio.

(…)

Agosto 28/2001

Se iniciaron labores con la fundición del pavimento en el A 2958; se terminó de fundir el atraque ubicado en el A 2937 con una longitud de 13,08 ml.

Nota: Se le recuerda al contratista que es su responsabilidad mantener dentro de la obra la señalización preventiva necesaria con el fin de evitar cualquier tipo de accidentes que se puedan presentar, por lo tanto se reitera nuevamente la colocación de la cinta preventiva en los sitios donde existan excavaciones abiertas.

(…)

Agosto 31/2001

En el día de hoy se iniciaron labores con la instalación de tubería novafort de 8” al tramo No. 517 se hizo la excavación para instalar el Manjol No. 2937 (…)

Sep. 01/2001

En el día de hoy el contratista no laboró en la obra, en razón de que se agotó la existencia de tubería (…)

Sep. 03/2001

En el día de hoy el contratista no laboró en la obra, en razón de que se agotó la existencia de tubería.

— Dictamen pericial rendido por los señores Francisco Márquez Deluque y Édgar Robles Toncel, del cual se desprenden las siguientes conclusiones:

“Pregunta 1:

Realizar un levantamiento topográfico con relación al sitio donde ocurrieron los hechos.

Respuesta:

Nosotros los peritos consideramos que no es técnicamente representativo hacer el levantamiento topográfico solicitado porque desde la fecha en que sucedieron los hechos a la fecha practicar el peritazgo las condiciones topográficas del terreno han cambiado considerablemente, ya que gran parte del lote donde se formaba la laguna ha sido rellenado, por unas construcciones que se están ejecutando en la actualidad y el resto del lote lo ocupaban materiales para la construcción de las mismas; además la calle por donde se instaló la tubería sufrió modificaciones al subir el nivel por causa del material sobrante de las excavaciones que le sirvió de relleno.

Para determinar el estado topográfico de los sitios donde ocurrieron los hechos. Recurrimos a la investigación de los planos fotográficos del Plan Maestro del Alcantarillado Sanitario del municipio de Riohacha, obtenida esta información en las oficinas de Proyecto y Diseño de Estudios Técnicos y Construcciones (E.T.C. Ltda.) quienes tienen a su cargo la interventora (sic) de esta obra.

En las copias de los planos 1 de 4, planta y perfil que se anexan, entre los pozos 2728 y 2620 tramo del sitio donde ocurrió el hecho vemos en el perfil el área sombrada en rojo, que nos indica la zona inundable; lo cual nos da una visión más real del sitio en la fecha en que sucedieron los hechos.

(…)

Pregunta 3:

Determinen los Señores Peritos, si en el sector de la calle 11 con carrera 20 del Barrio José Antonio Galán, existe o no Alcantarillado Pluvial y si el mismo es necesario y por qué razón?

Respuesta:

1. En la dirección del Barrio mencionada en la pregunta no existe Alcantarillado Pluvial.

2. En este sitio, por desniveles, se nota que las aguas lluvias concurren a este lugar sin tener salida y por eso anegándolo; es necesario evacuar esta agua por medio de un Alcantarillado Pluvial, para evitar inundaciones en precipitaciones pluviométricas de intensidad moderada que produzcan daños a los moradores del sector.

Pregunta 4:

Que digan los señores peritos, si después de haber caído un torrencial aguacero, por más de 4 horas, es posible que hubiera causado inundaciones en los lugares aledaños al sitio donde había sido instalada y tapada la tubería del Barrio Galán.

Respuesta:

Si es posible porque hubiese causado inundaciones, porque en el sitio donde se estaba instalando la tubería no existe Alcantarillado Pluvial que permite la evacuación rápida de las aguas lluvias y las calles no tienen una buena superficie y desnivel que permitan la evacuación rápida de esa agua lluvia.

PREGUNTA 5:

Que determinen los Peritos si al encausar un volumen considerable de agua por una tubería que ha sido tapada provisionalmente en el lugar donde termina la tubería, esas aguas buscan o no salir por ese sitio.

Respuesta:

Toda agua encausada sale por el sitio más fácil, en el caso que nos ocupa, la existencia de agua en la tubería, a pesar de estar tapada provisionalmente, se debió al encausamiento que se le hizo a la zanja, como se aprecia en las fotos 1, 2 y 3 que anexamos, obtenidas de los informes de investigación, ejecutada para evacuar la zona inundable adyacente, y esta agua se acumuló en la tubería y no pasó por los desniveles que presenta ésta según los perfiles en el pozo 2751 donde sucedió el hecho la cota clave es 3.24 y a 295 metros aproximadamente está la misma cota clave, lo que nos lleva a determinar, que por el principio de vasos comunicantes los puntos tienen la misma presión, por lo tanto el mismo nivel y el agua no podía seguir sino que se acumuló en la entrada donde abrieron la zanja para que evacuara.

Pregunta 6.

Qué consecuencias pueden producir grandes precipitaciones de aguas lluvias teniendo en cuenta los niveles y condiciones del terreno en una zona urbana subnormal, carente de colectores y redes para la conducción de aguas lluvias.

Respuesta:

En zonas urbanas subnormales con terrenos de bajo nivel y carente de salida de las aguas lluvias, bien sea por desnivel natural o por falta de sistema de Alcantarillado Pluvial, producen inundaciones cuando se presentan precipitaciones de moderada y alta intensidad.

Las inundaciones traen como consecuencia daños materiales, enfermedades y hasta pérdidas de vidas humanas especialmente en la población infantil”.

— Certificación del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales, a través del cual se hizo constar lo siguiente:

“Que el comportamiento diario de la precipitación, durante el período comprendido entre el 25 de agosto y el 5 de septiembre de 2001, con base en la información obtenida en la estación meteorológica aeropuerto Almirante Padilla – Riohacha (coordenadas geográfica 11º 32’ de latitud norte, 72º 56’ de longitud oeste, elevación: 4 metros), fue el siguiente:

ESTACIÓN AEROPUERTO ALMIRANTE PADILLA

PRECIPITACIÓN (mm)

AGOSTO-SEPTIEMBRE DE 2001

DíaSep
010.0
0248.9
030.0
040.0
050.0

 

Un milímetro (mm) de precipitación equivale a un litro de agua por metro cuadrado de superficie o a diez (10) metros cúbicos de agua por hectárea”.

5. Los recursos presentados por el departamento de la Guajira, el municipio de Riohacha y la parte demandante.

Por razones de metodología, de conformidad con los recursos de apelación presentados por la parte demandante y el departamento de la Guajira, la Sala se ocupará de estudiar la participación de la víctima en los hechos ocurridos con el fin de determinar si en el presente caso hay lugar a la configuración de una causa de exoneración de responsabilidad, una concausa o una responsabilidad completa de los entes demandados.

Posteriormente, la Sala se ocupará de analizar el argumento propuesto por el departamento de la Guajira consistente en que debe ser el contratista el único ente responsable en el presente asunto y las razones de inconformidad alegadas por el municipio de Riohacha.

6. La participación de la víctima en los hechos materia del presente proceso.

Para el departamento de la Guajira estaba probada la culpa de los padres del menor fallecido, puesto que el mismo debía encontrarse bajo la protección y cuidado de sus progenitores, teniendo en cuenta la temporada de invierno que se venía presentando en la zona, de manera que no había lugar a declarar la responsabilidad de los demandados, al probarse la configuración de una causa de exoneración de responsabilidad.

De igual forma expuso que resultaba contrario a Derecho que el Departamento se viera obligado a responder “por las consecuencias de un hueco que un contratista o vecinos de una obra que se ejecuta por su cuenta hicieron y que por lluvia se llenó de agua y al cual fue a caer un niño de sólo cinco años por descuido de sus padres. No, sinceramente, creo que no es justo derivarle responsabilidad alguna a mi procurado, muy especialmente si la propia ley lo facultaba para pactar con el contratista, como efectivamente lo hizo, que éste respondería por los riesgos que implicara ejecución de las obras”.

De conformidad con lo anterior, si bien las argumentaciones del impugnante no son del todo claras, para la Sala el recurso de apelación del departamento de la Guajira se encuentra dirigido a que se revoque la sentencia de primera instancia, en cuanto considera que se demostró que en el presente caso la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad consistente en la falta de cuidado de los padres en relación con el menor fallecido.

Por su parte, el demandante alegó que no se habían probado los supuestos de hecho que darían lugar a declarar la concausa, en la medida en que no se acreditó que el menor se encontraba sólo al momento en que ocurrió el fatal accidente, al tiempo que no era cierto, como lo afirmó el Tribunal a quo, que ese día se encontraba lloviendo.

Para resolver las anteriores argumentaciones, resulta pertinente realizar algunas consideraciones en relación con el régimen aplicable al presente asunto.

6(sic). El título jurídico de imputación aplicable a los eventos en los cuales se examina la responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la producción de daños derivados de la ejecución de obras públicas.

La jurisprudencia reiterada de la Corporación ha sostenido lo siguiente, cuando se trata de la producción de daños originados por la ejecución de obras públicas:

“Tratándose de la ejecución de obras públicas la jurisprudencia ha manejado distintos regímenes de responsabilidad según sea la calidad de la víctima que sufre el daño, el operador, es decir la persona que ejecuta la obra, el usuario o el tercero, bajo el entendido que si se trata del operador que ejecuta una obra pública en beneficio de la administración, el régimen aplicable sería el de la responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación de la falla del servicio. En cambio, por regla general, un tratamiento distinto operó si la víctima del daño era el usuario o el tercero, porque en estos casos el régimen adecuado sería el de la responsabilidad objetiva, y en este escenario, en algunas oportunidades privilegió el título de imputación del riesgo creado y en otros casos habló del daño especial por el rompimiento del principio de igualdad antes las cargas públicas.

La Sala en sentencia de 8 de noviembre de 2007(10), sostuvo que la calificación de una actividad como “peligrosa” tiene incidencia para establecer el criterio de imputación aplicable en relación con los daños que se deriven de la misma, distinguiendo entre quienes ejercen la actividad y los terceros ajenos a ésta. En el primer caso, cuando quien ejerce una actividad peligrosa sufre un daño originado en ésta, la decisión sobre el derecho a ser indemnizado debe gobernarse en desarrollo de la tesis de la falla del servicio prestado”(11).

De conformidad con lo anterior, el título objetivo de imputación es el que en principio resulta aplicable, en relación con los daños causados a terceros durante la ejecución de una obra pública, evento en el cual:

“[A]l actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”(12).

De igual manera, resulta pertinente reiterar lo afirmado por la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia del 19 de abril de 2012(13), en torno a la aplicación de los títulos de imputación decantados por la jurisprudencia; en la providencia en comentó se consideró:

“En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

“En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”.

En relación con los presupuestos necesarios para la configuración de las denominadas causales de exoneración de responsabilidad, la Sala ha dicho:

“Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad -fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima- constituyen eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar, se insiste, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que proceda admitir su configuración: i) su irresistibilidad; ii) su imprevisibilidad y iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido lo siguiente:

“En cuanto tiene que ver con i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (C.C., art. 64) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados.

Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina:

“La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida(14).

En lo referente a ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual "no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia"(15), toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación"(16), entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil(17) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”(18). La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.

No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente.

Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones:

(...).

Y, por otra parte, en lo relacionado con iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración al menos con efecto liberatorio pleno de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada(19).

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores respecto de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima no sólo sea causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, su reparación estará rebajada en proporción a la participación de la víctima(20)(21).

Con todo, la configuración del hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad no se edifica única y exclusivamente o por sí sola, en el incumplimiento de normas jurídicas por más reproche que esto merezca, puesto que, para que ello sea así, se reitera, se requiere probar que la conducta de la víctima sea tanto la causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir que se trate de la causa adecuada, al tiempo que se impone acreditar su irresistibilidad, su imprevisibilidad y su exterioridad respecto del demandado.

En el presente caso se desconocen las circunstancias específicas de ocurrencia del accidente materia de este proceso, dado que ninguno de los testigos estuvo presente en el momento exacto en que ocurrió el fatal suceso, motivo por el cual no es posible establecer la participación del menor en el accidente sufrido y con ello si la conducta de la víctima fue finalmente la causa adecuada del daño, ausencia probatoria que impide tener por configurada la ocurrencia de una causa extraña alguna, en especial del hecho exclusivo de la víctima.

Se agrega, además, como ya se expuso, que para que opere alguna causa de exoneración de responsabilidad —incluidas por su puesto la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero—, en el supuesto de hecho correspondiente no debe concurrir la culpa del demandado —entiéndase en el presente caso una falla en el servicio—, puesto que, en este caso, los efectos dañinos del fenómeno respectivo resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso.

En este caso, como lo indicó el Tribunal a quo —afirmaciones que no fueron controvertidas por los impugnantes y que encuentran sustento en el abundante material probatorio que hace parte del encuadernamiento— hubo un incumplimiento en el deber de adoptar las medidas necesarias, suficientes y eficaces para advertir a las personas acerca del riesgo y peligro que implicaba la construcción de la obra objeto del contrato 241 de 2000.

Ciertamente, existe prueba de los riesgos que representaba la construcción del alcantarillado objeto del acuerdo contractual antes referenciado, puesto que había necesidad de realizar excavaciones en un terreno que por sus condiciones y características era fácilmente anegable ante las lluvias que se presentaran, lo cual generaba, en consecuencia, que las aludidas excavaciones se inundaran. Asimismo existe constancia de que a pesar del peligro al cual se hizo referencia, no se tomaron las medidas necesarias, adecuadas y suficientes para advertir a la comunidad acerca de estas circunstancias, a pesar de que, de manera reiterada, se instó para que se adoptaran.

Prueba de lo anterior lo constituyen las siguientes piezas procesales:

— Oficio IT-ARLI-006 del 21 de abril del 2001, suscrito por la firma interventora del Contrato 241 de 2001.

— Oficios de fecha 15 de agosto de 2001, suscritos por la personera municipal de Riohacha.

— Oficio No. 138 del 23 de agosto del 2001 suscrito por el secretario de infraestructura y transporte municipal del municipio de Riohacha.

— Anotaciones de la Bitácora de fechas: julio 19, 26 y 30, agosto 14, 15, 28 y, aún después de ocurrido el accidente, las anotaciones de fecha 5 y 7 de septiembre.

— Testimonio del señor Wilmer Iguarán Ipuana.

Así las cosas, se concluye que en el presente caso no se dan los presupuestos que configuren la culpa exclusiva de la víctima, ni el hecho de un tercero, como causa de exoneración de responsabilidad de los entes demandados.

En el mismo sentido tampoco hay lugar a declarar la existencia de una concausa, en la medida en que no se dan los requisitos para ello.

En relación con la figura de la concausa, esta Sección del Consejo de Estado ha sostenido que el comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quantum indemnizatorio (C.C., art. 2357(22)) es aquel que contribuye, de manera cierta y eficaz, en la producción del hecho dañino, es decir cuando la conducta de la persona participa en el desenlace del resultado, habida consideración de que la víctima contribuyó realmente a la causación de su propio daño(23). Al respecto la Sala ha señalado:

“b.4. Como para el Tribunal la conducta de la víctima tuvo participación eficiente, más no única, en la producción y para los demandantes ello no es así jurídicamente, se estudiará con mayor precisión ese punto, porque de ser así como lo concluyó el a quo habría lugar a que en la apreciación del daño éste estuviera sujeto a reducción. Al respecto el Código Civil enseña: “Artículo 2.357. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

Sobre este particular la Sala precisa que el comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quantum indemnizatorio, como lo señala el citado artículo 2357 Código Civil, es el que contribuye en la producción del hecho dañino (concausa); es decir, cuando la conducta de la persona dañada participa de manera cierta y eficaz en el desenlace del resultado fatal. Se hace esta afirmación en atención a que no es de recibo a términos del artículo 90 de la Constitución Política, reducir los alcances de la cláusula general de cobertura de responsabilidad, so pretexto de meras conductas culposas, que no tienen incidencia causal en la producción del daño, pues por esa vía se reduciría el sentido y el alcance del valor normativo, contenido en dicho precepto constitucional. Téngase en cuenta que tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado, una vez configurados los elementos estructurales de esta —daño antijurídico, factor de imputación y nexo causal—, la conducta del dañado solamente puede tener relevancia como factor de aminoración del quantum indemnizatorio, a condición de que su comportamiento tenga las notas características para configurar una co-causación del daño. En esta dirección puede sostenerse que no es de recibo el análisis aislado o meramente conjetural de una eventual imprudencia achacable a la víctima, si la misma no aparece ligada cocausalmente en la producción de la cadena causal.

Bien se ha dicho sobre el particular que la reducción del daño resarcible, con fundamento en el concurso del hecho de la víctima, responde a una razón de ser específica, cual es que la víctima haya contribuido realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte de perjuicio no deviene antijurídico y por ende no tiene la virtud de poder ser reconducido al patrimonio de quien se califica de responsable. Por consiguiente, cuando hay derecho a la disminución, ésta ha de analizarse en función de la relación de causalidad, que es el ámbito propio en donde tiene operancia dicho elemento con causal y no en el denominado plano de la compensación de culpas”(24).

En el presente caso, se reitera, dado que se desconocen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrió el accidente y, con ello, resulta imposible establecer si la participación de la víctima resultó cierta, eficaz y determinante en la producción del daño, no hay lugar a declarar la concausa para efectos de reducir el quantum indemnizatorio.

En el mismo sentido, comoquiera que no son claras las condiciones en las cuales sucedió el accidente, tampoco hay lugar a reducir el monto de la indemnización que se va a reconocer a favor de la señora Narly del Carmen Pushaina, por el supuesto incumplimiento de sus deberes de custodia y cuidado en relación con su hijo, dado que tal circunstancia no fue probada en el proceso, carga que, por demás, le correspondía a la parte demandada.

Se agrega, además, que contrario a lo expuesto por el departamento de la Guajira, en el presente caso no era predicable una conducta “especial” de protección por parte de los padres respecto del menor fallecido, teniendo en cuenta que ellos conocían del peligro que involucraba la obra que se estaba desarrollando, comoquiera que fue de tal entidad y prolongación el descuido de la entidad demanda en relación con adopción de las medidas necesarias, adecuadas y eficientes de precaución y seguridad de la construcción, que hay lugar a concluir que la comunidad afectada se acostumbró de tal forma a esas condiciones, que desafortunadamente la construcción se tornó en un “paisaje” normal y natural del entorno físico del sector para sus habitantes.

Ciertamente, según consta en el expediente, la obra consistió principalmente en la realización de excavaciones “al borde” de las viviendas, circunstancia que pesar de constituir un peligro inminente como se advirtió en varios oficios suscritos por la interventoría del contrato, el municipio de Riohacha y la personería municipal, lo cierto es que no se adoptaron las medidas que se requerían, situación que al prolongarse en el tiempo, sin duda alguna, determinó que la comunidad se acostumbrara y asumiera en su cotidianidad los peligros inherentes a la obra en cuestión, a tal punto que el diario vivir, entre eso, el juego de los niños, la entrada y salida de las personas de sus viviendas, el tránsito por las calles, tuvo que ajustarse al peligro cierto e inminente generado por el desarrollo de la construcción en comento.

Así las cosas, la circunstancia de que los pobladores “conocieran” los peligros que representaba la obra, de manera alguna puede considerarse como una situación que pudiere dar lugar a reducir el monto de la indemnización a favor de la madre de la víctima, comoquiera que un argumento en ese sentido implicaría el traslado de las consecuencias negativas de la materialización de un riesgo a una persona que en principio no contribuyó a la producción de ese peligro.

En este sentido, no podía exigírsele a la madre una conducta de custodia y protección diferente a la que —en las condiciones en las que se vio obligada a vivir y convivir de conformidad con el panorama impuesto por la obra materia de la presente discusión y de acuerdo con las mismas costumbres, creencias y comportamientos que se derivan de su propia cultura— finalmente desplegó en el presente caso o, por lo menos, en el expediente no hay constancia de una falta de tal entidad que desconociera los deberes mínimos y esenciales que se deben predicar de un padre respecto de su hijo, más aún cuando el riesgo se produjo por un actuar negligente y por completo ajeno a los ahora demandantes.

Ahora bien, dado que en este caso hay lugar a condenar de manera total, esto es sin que haya lugar a la reducción del monto indemnizatorio, la Sala estudiará los argumentos propuestos por el municipio de Riohacha y el departamento de la Guajira, tendientes, el primero, a que la responsabilidad debe atribuírsele al Departamento y, el segundo, a que la indemnización debe ser asumida únicamente por el contratista.

La responsabilidad del municipio de Riohacha.

Ese ente territorial expuso que en los términos de la Ley 80 de 1993 la labor de vigilancia y control de la contratación le corresponde a la entidad contratante, en este caso al departamento de la Guajira, razón por la cual era este último el llamado a responder patrimonialmente por el daño ocasionado.

Para la Sala está probada la suscripción de un convenio administrativo entre el Ministerio de Desarrollo Económico —hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo— el departamento de la Guajira y el municipio de Riohacha, cuyo objeto fue el de “aunar esfuerzos para llevar a cabo la ejecución del proyecto segunda etapa del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de Riohacha”.

No obstante, para el caso que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, si bien las obras con ocasión de cuya ejecución sucedió el fatal accidente encontraron fundamento en el aludido convenio, lo cierto es que, como también está probado en el proceso, tales obras fueron contratadas, de manera única y exclusiva, por el departamento de la Guajira, ente público que también tuvo a su cargo, además, la contratación de la empresa que cumplió, finalmente, las labores de interventoría.

Así las cosas, se encuentra que el municipio de Riohacha no tuvo injerencia alguna —o por lo menos esa participación no se encuentra probada— en el procedimiento administrativo de licitación pública, en la suscripción, el perfeccionamiento, la ejecución y/o la interventoría del Contrato 241 del 2 de noviembre de 2000, motivo por el cual, en los términos de la Ley 80 de 1993 —artículos 4º, 12, y 14—, al departamento de la Guajira le correspondía ejercer las labores de control y vigilancia en la actividad contractual por ella emprendida.

Con todo, hay constancia de que el municipio de Riohacha realizó actuaciones tendientes a advertir al departamento de la Guajira de los peligros que representaba la obra que se venía ejecutando, tal como lo evidencia el oficio No. 138 del 23 de agosto del 2001, motivo por el cual no hay motivo alguno para atribuirle el hecho dañoso al citado demandado.

De conformidad con lo anterior, el municipio de Riohacha no está llamado a responder por la condena que mediante la presente providencia se impondrá.

La responsabilidad del departamento de la Guajira.

Para el Departamento demandado, comoquiera que la dirección, administración y control de la obra en la cual sucedió el accidente, estaba a cargo de la sociedad ICG Ltda., dicho contratista era el llamado a responder por el daño alegado en la demanda.

Al respecto, de tiempo atrás la jurisprudencia del Consejo de Estado ha puntualizado que es posible imputar a las entidades estatales el daño causado por el hecho de sus contratistas, puesto que se tiene suficientemente establecido y jurisprudencialmente averiguado que cuando la administración contrata a un tercero para la ejecución de una obra a través de la cual va a prestar un servicio público, es tanto como si la referida entidad la ejecutara directamente.

En este sentido, la Sala ha manifestado:

“De tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala ha venido reiterando la posibilidad de imputar a las entidades estatales el daño causado por el hecho de sus contratistas, en el entendido de que la actividad realizada por éstos en ejecución de convenio celebrado con una entidad pública, debe ser analizada como si hubiere sido desplegada directamente por ésta a efectos de establecer si debe deducirse responsabilidad extracontractual al Estado.

En tal sentido, ya desde la sentencia proferida el 9 de octubre de 1985(25), esta Corporación expresó:

«Fueron unánimes tanto la doctrina extranjera como la nacional, así como la jurisprudencia, en sostener que el trabajo no dejaba de ser público por el hecho de que lo ejecutara un contratista particular a nombre de la entidad pública. En sentencia de 20 de marzo de 1956, esta Corporación destacó entre los elementos tipificantes de esos trabajos públicos que éstos fueran efectuados por cuenta del Estado, "ya directa o indirectamente" y que el trabajo tuviera una finalidad de interés público o social.

No tendría sentido alguno la afirmación de que cuando esa indemnización se refiera a daños en la propiedad inmueble o a su ocupación transitoria, la persona responsable pueda ser la entidad pública así haya ejecutado directamente el trabajo o a través de un contratista suyo, pero cuando la lesión recaiga en otros derechos de mayor significación (la vida o la integridad personal, por ejemplo) sólo responde por lo que haga directamente. Lo planteado carecería de significación ética. Además, donde existe la misma razón debe existir similar disposición, según enseña una regla de interpretación racional.

Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra; su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece, la más de las veces, a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado. Por tal razón la administración, sin que por eso pierda la actividad el carácter de público, debe acudir a la colaboración de los particulares para el cumplimiento de ciertos cometidos de servicio. La colaboración en el caso de obra pública no vuelve privada esa actividad, como no le quita el carácter de público al trabajo así ejecutado. Esa colaboración por participación cuando es voluntaria, caso del cocontratante de la administración cuya actividad tienda a la prestación o ejecución de un servicio público, hace a este particular partícipe ocasional de la función pública no en calidad de agente o funcionario sino como un órgano más de la gestión estatal.

En otros términos: El contratista de una obra pública no se vuelve agente de la administración ni funcionario suyo; es ella misma la que actúa Hay aquí una ficción de orden legal. Ni siquiera puede hablarse que la entidad contratante responda en forma indirecta por el hecho del contratista. No, la responsabilidad es simplemente directa, así como lo es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado público. No puede olvidarse que no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un servidor público, en principio, el Estado es el responsable de las consecuencias dañosas de ese comportamiento. Responsabilidad que en todos los casos es directa, no indirecta, a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuación de una persona vinculada a la administración, la que no es propiamente un mandatario o representante del Estado, sino órgano suyo, integrante en esta calidad de la estructura misma del ente estatal. Por tal motivo la conducta o actuación de dicha persona es la conducta o actuación del Estado mismo. De allí que sostenga la doctrina que sería un contrasentido hablar de responsabilidad indirecta, pues los servidores públicos no son terceros respecto del Estado, sino partes del mismo, ejecutores de la actividad estatal, la que no se concibe sino a través de las acciones u omisiones de las personas vinculadas a su servicio.

Es frecuente observar que en los contratos de obra pública se pacte que el contratista será el responsable de los daños a terceros; pero esto no quiere decir que la administración no responda frente a éstos» (subrayas fuera del texto original)(26)(27).

Bastan las anteriores consideraciones, que aquí se acogen y reiteran, en cuanto la ejecución del “Plan Maestro del Alcantarillado Sanitario de Riohacha – Construcción Línea de Impulsión Primera Fase”, constituyó objeto contractual pactado por el departamento de la Guajira, por encontrarse dentro de sus funciones y obligaciones como entidad pública para beneficio de la colectividad y en aras de la satisfacción del interés general, el hecho de que esa tarea hubiere estado a cargo de particulares y no directamente de servidores públicos de la planta de personal de la entidad territorial demandada, no deja de hacer responsable al Estado por los daños antijurídicos que se causen a raíz de la construcción de las obras públicas en dichas condiciones materializadas, puesto que la referida ejecución fue acometida por cuenta del Departamento en mención.

Así las cosas, se concluye que no hay lugar a excluir al departamento de la Guajira de la condena que mediante esta providencia se va a proferir.

7. Indemnización de perjuicios.

Acerca de los daños causados por la muerte de una persona, resulta necesario precisar que con la simple acreditación de la relación de parentesco mediante los respectivos registros civiles de nacimiento, se presume que tanto los padres como los hermanos del occiso sufrieron un perjuicio de orden moral. Igual presunción resulta aplicable en relación con aquellas personas que acuden al proceso en calidad de esposo(a) o compañero(a) permanente de la víctima. En efecto, la simple acreditación de tal circunstancia, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos, nietos, esposos o compañeros permanentes, cuando alguno de estos hubiere fallecido o sufrido una lesión, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(28) y de las máximas de la experiencia, es posible inferir que los actores en el presente caso han sufrido el perjuicio por cuya reparación se demanda.

En efecto, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando se produce la muerte de un ser querido; asimismo, la tasación de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual el juzgador, con fundamento en su prudente juicio, debe establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para cuyo propósito debe tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la aflicción y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso.

En este caso, se encuentra acreditada la muerte del menor Luis Manuel Pushaina Uriana, todo lo cual produjo a los demandantes, sin duda, una afección moral que debe ser indemnizada.

Según los registros civiles de nacimiento que obran en copia auténtica en el proceso (fls. 36 a 38 cdno. 1), se tiene establecido que la señora Narly del Carmen Pushaina era la madre del occiso y la señora Sharon Maile Pushaina Uriana era la hermana de la víctima, circunstancias que permiten la aplicación de la presunción de ocurrencia de este tipo de perjuicios, tratándose de los parientes cercanos de la víctima.

En cuanto al monto de la reparación de este tipo de perjuicios, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación(29) y según lo expuesto con anterioridad, en el sentido de que no hay lugar a reducción alguna en la suma que se impondrá a título de indemnización, se reconocerá la suma equivalente a 100 smlmv para la madre y 50 smlmv para la hermana.

En relación con el argumento de la parte demandante, según el cual la circunstancia de que los registros civiles de los demás demandantes, a través de los cuales se pretendía demostrar la calidad en la que acudían al proceso, no era óbice para reconocer los perjuicios solicitados, en la medida en que el Tribunal debió ejercer sus facultades oficiosas para recaudar tales medios probatorios, para la Sala resultan pertinentes las siguientes consideraciones:

De conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde a la parte probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ella persigue, lo cual quiere indicar, en lo que a la prueba documental se refiere, que le incumbe a la parte interesada satisfacer la carga probatoria en el proceso, para cuyo efecto le corresponde allegar con la demanda los documentos que se encuentren en su poder o solicitar que éstos sean incorporados al expediente, en caso de que se encuentren en poder de su contraparte o de un tercero, so pena, precisamente, que tal omisión le impida hacer valer el derecho sustancial pretendido.

Claro está, dicho aporte o solicitud para el decreto o práctica de aquellos medios probatorios, debe realizarse dentro de las oportunidades procesales y con los requisitos que taxativamente el código contempla, de tal manera que si en los momentos en que la ley lo habilita se dejan de aportar o solicitar los respectivos medios probatorios o, aún habiéndose allegado, no se hace con las formalidades o presupuestos necesarios para su valoración o eficacia probatoria, no se podrá ejercer esta facultad en situaciones posteriores que la ley no permite, en la medida en que éstas etapas son preclusivas, de acuerdo con los artículos 118 y 184 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

“ART. 118.—Perentoriedad de los términos y etapas procesales. Los términos y oportunidades señalados en este código para la realización de los actos procesales de las partes y auxiliares de la justicia, son perentorios e improrrogables, salvo disposición en contrario.” (Subrayas fuera del texto).

Por su parte, en lo que en materia probatoria se refiere:

“ART. 184.—Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º num. 90. Oportunidad adicional para la práctica de pruebas a instancia de parte y preclusión. Si se han dejado de practicar sin culpa de las partes que las pidió, el término señalado para tal efecto se ampliará a petición de aquella, hasta por otro igual que se contará a partir de la notificación del auto que así lo disponga. Vencido el término probatorio o el adicional en su caso, precluirá la oportunidad para practicar pruebas y el juez deberá, so pena de incurrir en falta disciplinaria respectiva, disponer sin tardanza el trámite que corresponda”.

De manera que sólo durante ciertas etapas previstas taxativamente en la ley, se permite que las partes puedan aportar o solicitar medios probatorios, los cuales en la medida en que reúnan los requisitos necesarios, puedan ser decretados y practicados por el juez competente para que sean incorporados al expediente, de manera que por fuera de estas etapas, resulta improcedente que las partes alleguen, soliciten o modifiquen esos medios de acreditación —incluyendo su mérito probatorio— dado que la oportunidad se encontrará precluida —principio de comunidad de la prueba—, sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de desistir de las mismas en los términos del artículo 344 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, hay lugar a concluir que si se pretendía acreditar la legitimación por activa de aquellas personas que acudieron al proceso en condición de demandantes, ellos debieron aportar o solicitar como prueba el recaudo de los documentos idóneos a través de los cuales se pudiere acreditar dicha calidad dentro de la oportunidad procesal prevista para ello en primera instancia, esto es como anexo a la demanda o como solicitud de prueba en el mismo escrito, sin embargo, la parte actora dejó transcurrir dicho término sin realizar las labores necesarias para obtener que se incorporen al proceso los registros civiles de los demás demandantes que pretendieron acudir al proceso en calidad de parientes cercanos de la víctima, por lo cual resulta evidente que tales demandantes dejaron que la oportunidad contemplada por la ley para estos efectos precluyera, siendo improcedente, por ello, que se pida su incorporación en segunda instancia –como en su momento lo advirtió esta Corporación- y mucho menos que se pretenda trasladar esa carga al juez de conocimiento invocando para ello sus facultades oficiosas en materia probatoria.

Finalmente, tampoco reposa en el expediente prueba alguna que permita tener a los aludidos demandantes como directos damnificados.

8. Condena en costas.

Comoquiera que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el día 10 de julio de 2003, la cual quedará así:

“1. Declarar administrativamente responsable en forma solidaria al departamento de la Guajira y a la sociedad ICG, limitada, de la muerte del menor Luis Manuel Pushaina Uriana, ocurrida el día 3 de septiembre de 2.001, en la ciudad de Riohacha, de conformidad con las consideraciones de esta sentencia.

2. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, condenar en forma solidaria al departamento de la Guajira y a la sociedad ICG, limitada, a pagarle a la señora Narly del Carmen Pushaina Uriana en condición de madre de la víctima cien salarios mínimos legales mensuales y cincuenta salarios mínimos legales mensuales para su menor hija Sharon Maile Pushaina Uriana, de conformidad con las consideraciones de esta providencia..

3. Denegar las demás súplicas de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. Expídanse a la parte actora las copias auténticas de esta sentencia con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil”.

2. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) La cuantía del proceso supera la exigida para que esta Corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa, de conformidad con el Decreto 597 de 1988 —$ 26.390.000—, teniendo en cuenta que la demanda se presentó en el año 2001 y la cuantía del proceso se estimó en la suma de $ 28.600.000 —equivalentes a 100 salarios mínimos legales vigentes a la fecha de presentación de la demanda—.

(2) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de mayo de 2012. Expediente 2011-01378-00. M.P. Susana Buitrago Valencia (e).

(3) Esta Corporación ha reiterado que los artículos publicados en la prensa escrita pueden apreciarse por el juez como prueba documental solo para tener“(…) certeza sobre la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido”. Sobre el mérito probatorio de las publicaciones de prensa como prueba en los procesos se encuentran también las siguientes providencias: sentencia de 27 de junio de 1996, radicación 9255, C.P. Carlos A. Orjuela G.; sentencia de 15 de junio de 2000, expediente 13.338, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 10 de noviembre de 2000, radicación 18298, actor: Renata María Guadalupe Lozano, C.P. Ricardo Hoyos Duque, y sentencia del 16 de enero de 2001, aad. ACU-1753, C.P. Reinaldo Chavarro; sentencia de 25 de enero de 2001, radicación 3122, C.P. Alberto Arango Mantilla; sentencia de 6 de junio de 2002, radicación 739-01, C.P. Alberto Arango Mantilla.

(4) En sentencias de 15 de junio de 2000 y de 25 de enero de 2001, al igual que en auto de noviembre diez de 2000, según radicaciones 13338, 11413 y 8298, respectivamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, expuso una tesis según la cual una versión periodística aportada al proceso sólo prueba que la noticia apareció publicada en el respectivo medio de comunicación.

(5) Sentencia de 6 de junio de 2007, expediente AP-00029, M.P. María Elena Giraldo Gómez. Sección Tercera.

(6) Sentencia de 15 de junio de 2000, expediente 13338, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Sección Tercera.

(7) Sentencia de 2 de marzo de 2006, expediente 16587, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sección Tercera.

(8) Sentencia de 15 de junio de 2000, expediente 13338, M. P. Ricardo Hoyos Duque. Sección Tercera.

(9) En este sentido, la Sala ha expuesto: “Debe advertirse que para acreditar los daños ocasionados a la vivienda se aportaron con la demanda unas fotografías (fls. 12-17 cdno. 1 y 177-185 cdno. de pruebas), las cuales, sin embargo, no tienen mérito probatorio porque no existe certeza de que correspondan a los daños causados al inmueble de que se trata en este proceso, es decir, sólo son prueba de que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, ni el lugar y la época en que fueron tomadas, dado que no fueron reconocidas por los testigos ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso”. (Sección Tercera. Sentencia de 5 de diciembre de 2006. Exp. 28.459.)

Sobre el valor probatorio de las fotografías, véase las sentencias 12.497 de 2 de marzo de 2000, AP-263 del 21 de agosto de 2003, y 13.811 de 25 de julio de 2002. Ver también sentencia del 3 de febrero de 2010. Expediente 18034. M.P. Enrique Gil Botero.

(10) Sentencia de 8 de noviembre de 2007, expediente 15967. Consejero ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

(11) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2009. Expediente 16689. M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(12) Sentencia de 14 de junio de 2001, expediente 12.696; Consejero ponente: Alier E. Hernández Enríquez; sentencia de abril 27 de 2006, expediente 27.520; Consejero ponente: Alier E. Hernández Enríquez.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, expediente 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(14) Nota original en la sentencia citada: Robert, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, p. 1039, citado por Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 19.

(15) Nota original en la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8.

(16) Nota original en la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581.

(17) Nota original en la sentencia Citada: Cuyo tenor literal es el siguiente: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

(18) Nota original en la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, p. 21.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, expediente 16.530.

(20) En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo dos (02) de dos mil siete (2007); Expediente 190012331000199800031 01; Radicación 24.972.

(21) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de mayo de 2009. Expediente. 17196.

(22) “Artículo 2357. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

(23) Sentencias del 13 de septiembre de 1999, expediente 14.859, del 10 de agosto de 2005, expediente 14.678. M.P. María Elena Giraldo Gómez y del 17 de marzo de 2010, expediente 18.567.

(24) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2002. Expediente 13050. M.P. María Elena Giraldo.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de octubre nueve (9) de mil novecientos ochenta y cinco (1985); Consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo; Referencia: expediente 4556; Actora: Gladys Mamby de Delgado.

(26) En similar dirección puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de trece (13) de febrero de dos mil tres (2003); Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación 66001-23-31-000-1994-2605-01(12654); Actor: María Luciola Montenegro Calle y otros; demandado: municipio de Pereira.

(27) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de junio de 2007. Expediente 16089.

(28) “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

(29) Ver entre otras, Sentencia del 24 de marzo de 2011. Expediente 19032.

 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar que, si bien acompaño la decisión mediante la cual se declaró la responsabilidad solidaria del departamento de la Guajira y de la sociedad ICG Ltda., por la muerte del menor Luis Manuel Pushaina Uriana, ocurrida el 3 de septiembre de 2001, en el municipio de Riohacha, al caer en un hueco con agua, considero que la condena impuesta debió reducirse, en atención a que el hecho dañoso obedeció, también, a la negligencia de la madre de la víctima, por haber omitido el deber de vigilancia y cuidado que le era exigible sobre ésta.

En efecto, según el material probatorio referenciado en el fallo, el contratista ICG Ltda. adelantaba, en el sector de la calle 11 con carrera 20, barrio José Antonio Galán, de Riohacha, la ejecución de las obras relacionadas con la construcción de las redes de acueducto y alcantarillado, como se deduce del oficio GP-AR-FF-193 del 4 de septiembre de 2001, suscrito por la firma interventora del contrato (página 16 de la sentencia).

En ese lugar, el contratista de la obra excavó, a escasos metros de las viviendas, varios huecos, para la instalación de la tubería, los cuales se inundaban en época de lluvia; sin embargo, a partir del 28 de agosto de 2001, la obra fue suspendida, debido a problemas con el suministro de la tubería. El 3 de septiembre siguiente, el menor Luis Manuel Pushiana Uriana, cuando jugaba en la calle (hecho 2.5 de la demanda), cayó en uno de esos huecos, se ahogó y su cuerpo fue encontrado al día siguiente, como lo indica el protocolo de la necropsia practicada al cadáver de la víctima por el Instituto Nacional de Medicina Legal (ver página 22 del fallo).

Si bien se acreditó en el plenario que el accidente del menor obedeció a la falta de señalización y medidas de precaución en el lugar de los hechos, también es cierto que la madre de aquél omitió los deberes de vigilancia y supervisión que le eran exigibles, toda vez que permitió que su hijo, quien para entonces tenía apenas 5 años, jugara en la calle, a sabiendas de la existencia de los huecos y, por ende, del riesgo que ellos representaban, lo cual denota negligencia e irresponsabilidad de su parte, pues era de público conocimiento que en el barrio se adelantaba, desde hacía varios días, la ejecución de obras de acueducto y alcantarillado y que el contratista ICG Ltda. los había excavado y dejado abiertos para la instalación de la tubería.

No obstante, en el fallo se dijo que no estaba acreditado en el plenario que el referido menor se encontraba jugando en la calle y mucho menos que estuviera acreditado que su madre hubiera omitido los deberes de custodia y cuidado que le eran exigibles, carga probatoria que, como era obvio, según dijo, les correspondía a las accionadas; sin embargo, debe recordarse que los actores señalaron, en los hechos de la demanda, que la víctima estaba jugando en la calle cuando ocurrió el accidente y que su madre no se encontraba con el menor, pues ella estaba visitando a su hermana; al respecto, se dijo (se transcribe textualmente como está en la sentencia):

“2.5. El día tres (3) de septiembre de 2001 la señora Narly Pushaina salió de la casa a las 12:00 a.m. (sic), con sus hijos para donde su hermana Carmen, quien vive a una cuadra. El niño Luis Manuel estaba jugando con su hermanita Sharon en la calle como lo hacían todos los días después de almorzar. Siempre acostumbrada (sic) a jugar desde la casa de la abuela hasta la casa de la tía Carmen.

“2.6. Más tarde, Narly regresa a la casa en donde convive con su madre y se percató de la ausencia del niño porque no lo veía jugar con sus primos y hermana. Inmediatamente lo comenzó a buscar dentro de la ranchería y en la casa de los amiguitos sin encontrar ninguna respuesta, hecho que le pareció muy extraño porque él siempre jugaba cerca de su casa (…).

“2.8. Según Protocolo de Necropsia 100-1185, el niño Luis Manuel murió aproximadamente a las 2:00 p.m., el día tres septiembre de 2001, hora que se desapareció de su casa cuando salió a jugar y en el mismo informe la víctima fallece por anoxia por sumersión (…)” (página 3 del fallo).

De la misma demanda salta a la vista, pues, la negligencia y la irresponsabilidad de la madre del menor fallecido, ya que permitió, inexplicablemente, que este jugara en la calle, sin la supervisión y vigilancia de un adulto, a pesar del peligro que ello representaba para su seguridad, debido a las obras que se adelantaban en el lugar de los hechos, en particular por las excavaciones que el contratista realizó al borde de las viviendas de los habitantes del barrio José Antonio Galán; al respecto, en la demanda se dijo:

“Las obras en este frente de trabajo estaban suspendidas desde el 28 de agosto del año 2001, por el contratista ICG Ltda., en ejecución del contrato 241 del 2000 en la construcción línea de impulsión primera fase del plan maestro de alcantarillado. Después de ese día no se volvió a trabajar en la obra y dejaron esa excavación abierta sin ninguna señalización o medida preventiva, muy a pesar de la solicitud hecha al interventor, al gobernador, al secretario de obras municipal (sic) por la personería municipal de Riohacha (…), Doctora Mónica Romero Gutiérrez, el día 15 de agosto del presente año, estimulada por la inquietud de los habitantes del Barrio José Antonio Galán debido a que los trabajos de excavación se estaban haciendo muy cercanos al borde de sus viviendas gozando (sic) de un peligro inminente cuando llegaran las lluvias, como evidentemente ocurrió con la muerte del niño indígena wayúu Luis Manuel de tan sólo cinco años” (página 4 del fallo).

Todo lo anterior permite afirmar que el accidente que cobró la vida del niño Pushaina Uriana no era imprevisible para su progenitora, pues resulta apenas obvio que un menor de 5 años, como la víctima, no está en capacidad de advertir adecuadamente, por su grado de inmadurez sicológica, situaciones que entrañen riesgo o peligro, como las que se presentaban, por ejemplo, con las excavaciones que el contratista de la obra realizó en la calle, máxime teniendo en cuenta que no existían en el lugar señalización ni medidas de seguridad.

En consecuencia, considero que el monto de la condena impuesta a las demandadas debió reducirse, al menos, en un 30%, teniendo en cuenta que el comportamiento de la madre de la víctima incidió, aunque en menor medida que el de las demandadas, en el resultado dañoso.

Carlos Alberto Zambrano Barrera.