Sentencia 2001-00710 de mayo 31 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Rocío Araújo Oñate

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 05001-23-31-000-2001-00710-01

Actor: Luis Guillermo Hoyos Gómez y otros

Demandado: Municipio de Medellín

Asunto: Acción especial contencioso administrativa artículo 71 Ley 388 de 1997. Fallo de segunda instancia. Confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y con el numeral 1º del Acuerdo Nº 357 del 5 de diciembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo dentro de los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los despachos de la Sección Primera, dentro de los cuales, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del citado acuerdo, el despacho del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió el proceso de la referencia.

En el caso concreto la Sala precisa que limitará el análisis a lo decidido en la sentencia de primera instancia y a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del Proceso(22), de conformidad con el cual “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los besos previstos por la ley”.

2. Acto administrativo censurado.

La demanda recae sobre la Resolución Nº 001234 del 21 de septiembre de 2002, expedida por el alcalde del Municipio de Medellín, por medio de la cual se expropió por vía administrativa el inmueble ubicado en la calle 52 Nº 52-18 de la ciudad de Medellín, con matrícula inmobiliaria Nº 01 N-93916, de propiedad de los señores Luis Guillermo Hoyos Gómez, Sergio Alberto Hoyos Gómez, Nora Patricia Hoyos Gómez, Himelia Gómez viuda de Hoyos, Gloria Amparo Hoyos Gómez y María Magdalena Hoyos Gómez.

3. Problemas jurídicos.

Corresponde a la Sala determinar si se debe modificar, confirmar o revocar la sentencia apelada, para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos:

3.1. Si resultaba imperativo realizar un segundo dictamen pericial en el proceso, como consecuencia de haberse objetado por error grave el practicado en sede judicial, a efectos de resolver la objeción;

3.2. Si se debía valorar el documento contentivo del avalúo presentado por la parte actora con el libelo introductorio;

3.2.(sic) En caso afirmativo, se deberá resolver si con fundamento únicamente en el avalúo presentado con la demanda procede el reconocimiento y pago del mayor valor dejado de percibir en materia de compensación por expropiación, como se solicitó en la pretensión segunda de la demanda.

3.3. Si en el sub examine procede el reconocimiento del lucro cesante, con fundamento en el contrato de arrendamiento aportado con la demanda y en la declaración del testigo Jairo Restrepo.

4. Razones jurídicas de la decisión.

Bajo el panorama expuesto, la Sala resuelve los problemas jurídicos que subyacen al Caso concreto, en su orden, así:

4.1. Procedencia de un segundo dictamen en el proceso judicial.

La primera inconformidad de la recurrente hace referencia a la omisión en que considera incurrió el a quo al no decretar la práctica de pruebas, concretamente de un segundo, dictamen pericial, para resolver las objeciones por error grave que las dos partes presentaron oportunamente.

Al respecto, la Sala destaca que el decreto del referido medio de convicción no resultaba imperativo para adoptar la decisión y que si las partes que objetaron el dictamen así lo consideraban hubieran podido solicitarlo dentro del término de traslado que para tal efecto se le concedió, en el cual la demandante solicitó únicamente la recepción de la declaración del señor William Robledo Giraldo y que se tuviera en cuenta el avalúo que como prueba documental aportó con la demanda inicial.

Lo anterior, por cuanto la prueba pericial que se decretó en el proceso, previa solicitud de la parte demandante, se rigió por lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil(23), que frente a la procedencia de la peritación consagra la posibilidad de decretar un nuevo peritaje, siempre que el juez lo considere necesario para fallar, lo que implica que es una potestad del director del proceso más no un imperativo que pueda llegar a impactar la validez del proceso o del medio de convicción ni servir de fundamento para la revocatoria del fallo de primera instancia.

En armonía con lo argumentado en precedencia, se encuentra que el artículo 238(24) ejusdem establecía que el juez debía decretar las pruebas que considerara necesarias, para resolver Sobre la existencia del error, y concedería el término de diez días para practicarlas y que la objeción se decidiría en la sentencia o en el auto que resolviera el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, Señalando que el juez podría acoger como definitivo el realizado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo, con distintos peritos.

De las disposiciones examinadas se desprende que, en principio, dentro del trámite judicial solo se admite el decreto de un dictamen pericial sobre un mismo punto, salvo que un segundo tenga como objeto contraprobar el primero, de tal manera que si en el proceso solo existe una experticia y esta es insuficiente, corresponde al juzgador disponer de sus poderes oficiosos para declarar uno nuevo, siempre y cuando se trate de una “prueba necesaria para su decisión”.

Era, en consecuencia, potestativo del juez decretar el nuevo dictamen que bien hubiera podido ser solicitado por quien objetó el primero si lo consideraba necesario para resolver, pero en el sub lite ambas partes objetaron sin considerar necesaria la práctica de un nuevo expedido.

Adicionalmente, en el momento de declarar precluida la etapa probatoria y correr traslado para alegatos de conclusión, la parte demandante igualmente guardó silencio sobre este aspecto cuando bien hubiera podido elevar alguna solicitud al respecto y evitar el cierre probatorio.

En el contexto procesal expuesto, resulta evidente que .la procedencia de una segunda experticia estaba supeditada a que el Tribunal la encontrara necesaria para la sentencia que le correspondía proferir, lo cual no ocurrió en este caso.

En ése orden, la alegación del recurrente en torno a la práctica de un nuevo dictamen no está llamada a prosperar, en la medida en que no resultaba necesario para resolver la objeción.

4.1.(sic) Valoración del avalúo presentado con la demanda.

Sobre esta alegación, la Sala encuentra que efectivamente la parte demandante presentó con el libelo introductorio —en original— el documento contentivo del avalúo comercial realizado el 29 de agosto de 2000 al predio objeto de expropiación, suscrito por el Ingeniero Carlos Alberto Peranquive Niño de la Lonja Nacional de Avaluadores Profesionales (LONJANAP), el cual relacionó en el acápite de pruebas documentales.

Por su parte, en el numeral correspondiente a prueba pericial solicitó que se designaran dos peritos “para que certificarán él precio real del inmueble al momento de la expropiación realizada por el Municipio de Medellín” —21 de septiembre de 2000—, prueba que fue practicada pero en torno a la cual prosperaron las objeciones por error grave formuladas por las partes.

Al haberse relacionado el avalúo en el acápite de pruebas documentales, en la misma forma fue decretada por el tribunal en el auto de apertura a pruebas del proceso, visible a folio 233 del cuaderno número principal, en virtud de lo cual el documento aportado debió ser valorado como prueba documental.

Adicional a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la parte actora, en el término de traslado del dictamen practicado en el proceso, solicitó que el mismo avalúo se tuviera como prueba pericial para efectos de resolver la objeción, se advierte que en cuanto a este preciso aspecto, le asistió razón al tribunal, cuando consideró que para este efecto sólo podría tenerse en cuenta como alegaciones de la parte que lo aportó.

En efecto, sobre la solicitud de tenerlo como prueba pericial para resolver la objeción, el a quo precisó que, “Este dictamen por haberse practicado sin citación y audiencia del Municipio de Medellín y no haberse sometido a su contradicción en el proceso, no tiene valor probatorio y el efecto jurídico será el previsto en el artículo 238, numeral 7º del Código de Procedimiento Civil, según el cual se tendrá como alegaciones de la parte que lo aportó”(25).

En virtud de lo expuesto, el avalúo practicado por LONJANAP, debió valorarse en su conjunto con los demás medios de convicción allegados a la actuación, como prueba documental y, adicionalmente tenerse como alegaciones de la parte que lo aportó al proceso, para efectos de resolver la objeción al dictamen practicado en el mismo.

Lo anterior, por cuanto se trató de dos momentos procesales distintos, de tal manera que corresponde al juzgador diferenciar cada uno de ellos, para otorgarle los efectos jurídicos previstos por el ordenamiento procesal, que no son otros que los precisados por esta Sala en precedencia de acuerdo con las normas jurídicas de orden público que regulan la materia.

4.3. Procedencia del reconocimiento del mayor valor, con fundamento en el avalúo presentado con la demanda.

Al admitirse por la Sala la valoración del medio de convicción referido por la apelante, corresponde dilucidar si, con fundamento únicamente en el mismo, procede el reconocimiento y pago del mayor valor dejado de percibir en materia de compensación por expropiación, como se solicitó en la pretensión segunda de la demanda.

La respuesta a este problema jurídico implica establecer si el avalúo referido, por sí mismo, tiene la capacidad de desvirtuar el realizado por la Lonja de Propiedad Raíz de Medellín y Antioquia el 25 de abril de 2000 y que determinó el precio del inmueble en la suma de $ 131.320.000 y en el que se consideraron las características de la propiedad horizontal, el uso del inmueble; la información completa del sector;(26) las generalidades del local comercial; las características físicas(27) y la “valuación” a través del método comparativo de mercado, autorizado por la reglamentación vigente en la materia(28).

Lo anterior, en consideración a que prosperó la objeción por error grave del dictamen practicado en el proceso y que este aspecto de la decisión no suscitó inconformidad alguna en las partes e intervinientes, motivo por el cual no puede ser objeto de pronunciamiento en esta instancia, en virtud del principio de limitación del ad quem.

Siendo ello así, al apreciar la prueba documental allegada se encuentra que la misma carece de soportes suficientes para desvirtuar el avalúo que sirvió de fundamento al acto administrativo censurado, el cual, contrario al aportado al proceso, se realizó con el lleno de los requisitos exigidos por legislador.

En efecto, el marco normativo que regula el procedimiento de expropiación se encuentra establecido en los artículos 63 y siguientes de la Ley 388 de 1997(29), que en su artículo 67 dispone lo concerniente a la “indemnización y forma de pago”, precisando que en el mismo acto que determine el carácter administrativo de este fenómeno jurídico se deberá indicar el valor del precio indemnizatorio que se reconocerá a los propietarios, el cual será igual al avalúo comercial que se utiliza para los efectos previstos en el artículo 61 de la referida ley.

Por su parte, el artículo 61 ejusdem precisa que el precio de adquisición será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que cumpla sus funciones, o por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes, según lo determinado por el Decreto-Ley 2150 de 1995, que en el sub examine fue la Lonja de Propiedad Raíz de Medellín y Antioquia, de conformidad con las normas y procedimientos establecidos en el decreto reglamentario especial que sobre avalúos expida el gobierno.

El precepto objeto de análisis en esta oportunidad establece que el valor comercial se determinará teniendo en cuenta la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble a adquirir y, en particular, con su destinación económica.

Tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala(30), “la determinación del valor comercial del bien a expropiar debe considerar para efectos del avalúo, las normas urbanísticas vigentes al momento del mismo; las cuales deben compaginar con las que se apliquen al momento de la oferta de compra, que es el último parámetro temporal que se tiene en cuenta para determinar el valor de la indemnización que se genera a partir de la expropiación administrativa”.

En el caso concreto, el parámetro que se tuvo en cuenta para la determinación del precio del bien expropiado venía dado por la fecha de la Resolución 1234 del 21 de septiembre de 2000, que constituye la decisión definitiva en cuanto al valor indemnizatorio del bien a expropiar.

Cabe destacar que la Resolución 762 del 23 de octubre de 1998(31) determinó las metodologías que se debían utilizar para realizar el avalúo de los inmuebles, incluyendo el método de comparación o de mercado; el de capitalización de rentas e ingresos; el de reposición y el de renta residual, al tiempo que estableció las etapas para la elaboración de los avalúos, que incluyen las siguientes:

I. Revisión de la documentación suministrada por la entidad peticionaria;

II. Definir y obtener la información que adicionalmente se requiere para la correcta identificación del bien.

III. Verificar la reglamentación urbanística vigente, haciendo especial énfasis en que ésta se encuentre debidamente publicada.

IV. Reconocimiento en el terreno del bien objeto de avalúo.

V. Siempre que sea necesario se verificarán las mediciones y el inventario de los bienes objeto de la valoración. En caso de edificaciones deberán constatarse en los planos las medidas y escalas en que se presente la información.

VI. En la visita de reconocimiento deberán tomarse fotos que permitan identificar las características más importantes del bien, las cuales posteriormente permitirán sustentar el avalúo.

La Sala destaca que los mismos parámetros y las pruebas que acrediten su estricto cumplimiento deben aparecer en el avalúo que pretenda desvirtuar las conclusiones a que arribó el que fue tenido en cuenta en sede administrativa para tomar la decisión.

Analizando el documento con estos parámetros, se puede evidenciar respecto de lo anterior lo siguiente:

• El ingeniero avaluador fijó un valor por metro cuadrado de $ 2.890.000 por el área del local, $963.3333 por lo que denominó un mezzanine en concreto y $ 722.500 por el área del denominado mezzanine en madera, sin que se tenga constancia en el proceso de la existencia de los dos últimos, por cuanto en el avalúo en sede administrativa sólo se encontró uno de 18 metros cuadrados, según la escritura pública y la visita practicada al inmueble.

En consecuencia, ni en la escritura pública ni en las fotografías allegadas aparecen los dos mezzanines especificados en el dictamen, el cual carece de precisión, claridad, método y soporte argumentativo.

• En el documento objeto de valoración no se explica ni se ni soporta de donde sale el valor del metro cuadrado, pues no obra ningún soporte que permita dilucidar que la misma surgió de un análisis efectuado por los métodos autorizados.

• No existe determinación de cuál fue el método utilizado para la elaboración de la experticia, ni tampoco se evidencia aplicación concreta del mismo.

En virtud de lo expuesto, se encuentra que el 'avalúo contiene falencias, en tanto no define el método usado, no incluye las fuentes, ni soportes que permitan dilucidar los fundamentos de sus conclusiones, por lo que no cumple con los requisitos que permitan tenerla como sustento para conceder la pretensión de adecuación del precio.

Para concluir las razones por las cuales la prueba documental, no puede ser fundamento de una modificación del precio de expropiación fijado en los actos acusados, esta Sección, en sentencias 10 y 17 de mayo de 2018(32), ha indicado que las experticias que tengan como finalidad debatir un avalúo rendido en el trámite de un procedimiento de expropiación, deben cumplir con los requisitos mínimos exigidos para este último, los cuales de conformidad con la Resolución 0762 de 1998, expedida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, que incluyen soportar el método y las conclusiones, lo cual se echa de menos en el sub examine.

4.4. Procedencia del reconocimiento del lucro cesante.

Para analizar este cargo, resulta necesario delimitar los componentes de la indemnización en el caso de la expropiación administrativa.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación(33) ha sido uniforme en señalar que la indemnización en los procedimientos de expropiación debe ser reparatoria y plena, lo que significa que no basta con que se compense al propietario del bien, el valor de éste, sino que corresponde resarcir la totalidad de los daños que se lleguen a causar con la decisión de la administración de privarle de su derecho de propiedad.

Corolario de lo anotado en el párrafo precedente, la indemnización plena incluye además de la compensación por el bien expropiado, la cual debe corresponder a su valor comercial, el reconocimiento por el daño emergente y el lucro cesante que se hubiesen causado y demostrado en grado de certeza, como consecuencia directa de la ejecución de la decisión expropiatoria, esto es, previa acreditación del nexo causal.

Así las cosas, la reclamación que se realiza de adecuación del monto de la indemnización por parte de quien ha sufrido los efectos de la expropiación, implica la posibilidad de reclamar tanto el justiprecio del bien, como el daño emergente y el lucro cesante que se hubiese generado por causa de la decisión del Estado.

Lo anterior exige que efectivamente 'tales reconocimientos se soliciten en las pretensiones de la demanda, en la medida en que son independientes y autónomos con respecto al mayor valor o compensación, sin que ello hubiera ocurrido en el caso concreto.

Tal circunstancia obedece que las pretensiones presentadas por la parte actora, en punto de la indemnización se encuentran delimitadas de la siguiente manera en el libelo introductorio:

“Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración, el Municipio de Medellín pagará a los señores Luis Guillermo- Hoyos Gómez, Sergio Alberto Hoyos Gómez, Nora Patricia Hoyos Gómez, Himelia Gómez Viuda de Hoyos, Gloria Amparo Hoyos Gómez y Maria Magdalena Hoyos Gómez, el mayor valor dejado de percibir en materia de compensación por expropiación deconformidad con lo que se pruebe en el proceso.  

Tercera: Que de igual forma se reconozcan los intereses de mora sobre la diferencia que surja entre el avalúo Inicial efectuado por lalonja de propiedad raíz de Medellín V el emitido al interior del presente proceso, desde la fecha en que mis poderdantes recibieron el valor del precio del inmueble, y la fecha en que se orden y efectúe el reconocimiento de la diferencia encontrada”. 

Las anteriores pretensiones dan cuenta de que la parte demandante únicamente incluyó peticiones relacionadas con el mayor valor a compensar por el predio, sin que solicitara el lucro cesante cuyo reconocimiento pretende en sede de apelación con fundamento en un contrato de arrendamiento aportado con la demanda, sin el lleno de los requisitos legales, y la declaración del testigo Jairo de Jesús Restrepo Salinas.

En consecuencia, esta Sala no puede pronunciarse sobre la pretensión del reconocimiento del lucro cesante, pues ello implicaría dictar un fallo extra petita.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es procedente revocar la sentencia de primera instancia y decretar la nulidad parcial del acto administrativo, con fundamento en la existencia de yerros en el avalúo que sirvió de base para el precio del bien expropiado, pues correspondía a la parte demandante demostrar cuál era el precio que debió serle cancelado y el mismo no solicitó la indemnización de los perjuicios por concepto de lucro cesante ni los acreditó.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

III. FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de agosto de 2011 por la Sala Octava de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Consejeros: Rocío Araujo Oñate, Presidente—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez— Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro».

22 Aplicable al presente asunto en virtud de lo dispuesto en el artículo 627 del Código General del Proceso y teniendo en cuenta que el término del traslado para alegar fue concedido mediante auto del 1º de febrero de 2006, de tal manera que el presente asunto se encuentra para fallo en vigencia del Código General del Proceso (1º de enero de 2014, como lo dispone su artículo 627 y como lo definió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto de 25 de junio de 2014, Exp. 49.299, C.P. Enrique Gil Botero).

23 “ART. 233.—Procedencia de la peritación. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo, en el que podrá decretarse otro. Tampoco se decretará el dictamen cuando exista uno que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de las partes. Con todo, cuando el tribunal o el juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión. (Negrillas y subrayas de la Sala).

24 “ART. 238.—Contradicción del dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así: (...) 5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare.

6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que fa ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare”.

25 El precepto citado por el tribunal establece: ART. 238.—Contradicción del dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así: ... 7. Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas.

26 Item que incluyó: el desarrollo físico, los servicios comunitarios, los servicios públicos, el transporte y la valorización.

27 En este aspecto se valoraron: áreas; configuración; proporción; edad de la construcción; estado de conservación; sistema constructivo y acabado.

28 Se encuentra definido en el artículo 1º de la Resolución 762 de 1998 expedida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, así: Método de comparación o de mercado. Es la técnica valuatoria que busca establecer el valor comercial del bien, a partir del estudio de las ofertas o transacciones recientes, de bienes semejantes y comparables al del objeto de avalúo. Tales ofertas o transacciones deberán ser clasificadas, analizadas e interpretadas para llegar a la estimación del valor comercial”.

29 Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 2ª de 1991 y se dictan otras disposiciones.

30 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de mayo de 2018, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 25000-23-24-000-2007-00512-02.

31 “Por la cual se establece la metodología para la realización de los avalúos ordenados por la Ley 388 de 1997”.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 08001-23-31-000-2010-01020-01, C.P. Rodó Araujo Oñate, Rad. 15001-23-31-000-2006-01363-01.

33 Puede verse entre otras la Sentencia de la Sección Primera del 14 de mayo de 2009. C.P. Rafael Ostau de Lafont Planeta, Rad. 2005- 03509-01.