Sentencia 2001-00779 de noviembre 21 de 2012

 

Sentencia 2001-00779 de noviembre 21 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad. 440012331000200100779 01

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Expediente: 25.643

Actor: Sociedad Ojeda Brito Ltda.

Demandado: Instituto Nacional de Vías-Invías

Referencia: Contractual - Apelación sentencia

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil doce.

Conoce la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Instituto Nacional de Vías y el Ministerio Público, contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, el diecisiete (17) de julio de dos mil tres (2003), mediante la cual se dispuso:

1. Declarar no probada la excepción propuesta por la parte demandada.

2. Declarar la nulidad de la Resolución 105 de diciembre 1º de 1999, por medio de la cual se declaró en firme la Liquidación del Contrato 10121 de octubre 24 de 1994; y de la Resolución 016 de febrero 28 de 2000, mediante la cual se confirmó en todas sus partes la anteriormente mencionada, expedidas por el Director Regional del Invias.

3. Declarar que la entidad pública contratante, Instituto Nacional de Vías —Invias— incumplió el Contrato 10121 de octubre 24 de 1994, suscrito con la sociedad Ojeda Brito Ltda., conforme a las consideraciones de este proveído.

4. Condenar, en consecuencia, en concreto al Instituto Nacional de Vías —Invias—, a pagar a la sociedad Ojeda Brito Ltda., por concepto de indemnización la suma de Ciento Cuarenta y tres millones novecientos once mil seiscientos nueve pesos con 35/100 ($143.911.609.35), cantidad esta que incluye capital actualizado e intereses moratorios, de conformidad con lo que se dejó expuesto en las consideraciones de este fallo.

5. Declarar que las cantidades líquidas de dineros reconocidas en esta providencia devengarán intereses comerciales y moratorios después de su ejecutoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Sin costas en la instancia”.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Por medio de escrito presentado el día 28 de noviembre de 2001 ante el Tribunal Administrativo de La Guajira, la sociedad Ojeda Brito Ltda., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo —CCA— demandó al Instituto Nacional de Vías —Invias—, entidad que para la fecha de presentación de la demanda tenía la naturaleza jurídica de establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Transporte(1), con el propósito de que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Se declare el incumplimiento por parte del Instituto Nacional de Vías (Invias) Regional Guajira, del Contrato de Obra Pública 10121 de 1994, Celebrado con la Sociedad Ojeda Brito Ltda.

2. Que es Nula la Resolución 105 de fecha 1º de diciembre de 1999, por la cual se declaró en firme el Acta de Liquidación del Contrato de obra Pública número 10121 de fecha 24 de octubre de 1994, celebrado entre la Entidad demanda y la empresa demandante, resolución esta que fue expedida por el Doctor Guillermo Guerra Bermúdez, en su calidad de Director Regional Guajira, del Instituto Nacional de Vías (Invias).

3. Que es igualmente Nula la Resolución 016 de fecha 28 de febrero del año 2000, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reposición que oportunamente interpuso la Doctora Milagro Ojeda Brito, en su calidad de Representante Legal de la Sociedad demandante Ojeda Brito Ltda., contra la Resolución 105 de fecha 1º de diciembre de 1999, ambas proferidas por el Instituto demandado, Resolución 016 antes mencionada que confirmó en todas sus partes la aludida Resolución que fue recurrida, o sea la Nº 105 del 1º de diciembre de 1999, emanada de la Entidad demandada.

4. Que en consecuencia de las Declaraciones anteriores, se condene al Instituto Nacional de Vías (Invias), Regional Guajira a reconocer y pagar de sus propios recursos a favor de la Sociedad demandante Ojeda Brito Ltda., el valor de los perjuicios e indemnizaciones de orden material (Daño Emergente y Lucro Cesante) que fueron ocasionados a la misma, los cuales ascienden a la suma de sesenta y cuatro millones cuatrocientos veintitrés mil ochocientos nueve pesos m/l ($64.423.809)

(…).

5. Que las sumas de dineros representativas de la condena, se actualicen mes por mes con aplicación de los índices de precios al consumidor del Dane.

6. Que a la Sentencia que le ponga fin al presente proceso se le de cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. Que se condene en costas a la entidad demandada”.

2. Los hechos.

Aseguró el actor que el día 24 de octubre de 1994 las partes suscribieron el Contrato 10121 de 1994, cuyo objeto consistía en la Construcción Variante de Riohacha, entre las abscisas K 94 + 700 al K 96 + 200, por un valor de noventa y siete millones ochenta y siete mil cuatrocientos quince pesos ($97.087.415.00) y un plazo pactado de ejecución de 5 meses.

Prosiguió su recuento la parte actora indicando que el término de ejecución del contrato debía iniciarse a partir del momento en que la entidad hiciera el correspondiente Registro Presupuestal, aprobara la garantía única, que el Contratista pagara los derechos de publicación en el Diario Oficial y el impuesto de timbre, requisitos que fueron cumplidos por ambas partes de conformidad con la cláusula vigésima del contrato.

Manifestó el apoderado de la sociedad demandante que el pliego de condiciones publicado por la entidad demandada, también señaló un plazo máximo de ejecución de 5 meses y que el anticipo debía utilizarse preferiblemente en la instalación de campamentos, compra de materiales, transporte de equipos y pago de trabajadores y, en general, en el pago de actividades vinculadas de manera exclusiva a la ejecución de la obra objeto de contrato.

Se narra en la demanda que el contratista recibió un anticipo del 50% del valor del contrato, esto es la suma de $45.631.085,00.

Adujo la sociedad demandante que el Invias no informó al contratista que se abstuviera de realizar actividades físicas o administrativas tendientes a la ejecución de la obra contratada. Indicó adicionalmente, que no se comunicaron al contratista por parte de la entidad demandada, las justificaciones del retraso en la iniciación del proyecto.

Continuó la narración de los hechos, efectuada en el libelo introductorio del proceso, enunciando que el día 4 de julio de 1995 la entidad demandada informó que existían inconvenientes con la certificación de la licencia ambiental que se encontraba en trámite, sin manifestar la intensión de suspender o terminar el contrato.

Afirmó la demandante que el día 18 de marzo de 1999 se terminó de mutuo acuerdo el Contrato 10121 de 1994 celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y la Sociedad Ojeda Brito Ltda., a lo cual agregó que la sociedad contratista incluyó salvedades en el sentido de no renunciar a alguno de los derechos a su favor por los perjuicios ocasionados ante la inejecución del contrato.

Indicó el accionante que mediante sendas comunicaciones el contratista expresó su voluntad de liquidar el contrato de mutuo acuerdo, previo reconocimiento de los gastos efectuados. Comentó posteriormente que la entidad demandada citó al contratista de obra para la firma del acta de liquidación en la cual se observaba que el Invias no reconocía los gastos realizados ni tampoco la utilidad, por tanto la representante legal de la sociedad demandante se negó a la suscripción del acta de liquidación bilateral.

Comentó la sociedad demandante, a renglón seguido, que mediante Resolución 105 del 1º de diciembre de 1999, el Director Regional Guajira del Instituto Nacional de Vías declaró en firme el acta de liquidación del Contrato 10121 de 1994; señaló el accionante que la sociedad demandante interpuso recurso de reposición contra el anterior acto, el cual fue resuelto negativamente por medio de la Resolución 016 del 28 de febrero del año 2000 y confirmó lo decidido en la Resolución 105 de 1999.

Finalizó el relato de los hechos de la demanda afirmando que el Instituto Nacional de Vías procedió de forma injusta e ilegal ocasionando perjuicios al contratista al desconocer la ecuación económica del contrato, perjuicios que, a su juicio, no estaba obligada a soportar y por ello estimó que deben ser resarcidos por parte de la entidad demanda.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Invocó como vulneradas las siguientes disposiciones: i) artículos 6º, 90 y 209 de la constitución política; ii) artículo 3º, numerales 8º y 9º del artículo 4º, numeral 1º del artículo 5º, numerales 1º, 2º y 4º del artículo 26, los artículos 27, 50, 60 y 61 de la Ley 80 de 1993.

Señaló que el Invias actuó en forma gravemente culposa, a través de su Director, al no prever las circunstancias que impidieron llevar a cabo la ejecución del contrato. Afirmó que la entidad demandada antes de invitar a presentar las propuestas debió obtener previamente, de la autoridad competente, la licencia ambiental, situación que entorpeció la iniciación de los trabajos, trajo la parálisis de la ejecución y finalmente llevó a la terminación del contrato, incurriendo la entidad demandada en responsabilidad administrativa contractual por omisión.

Agregó que la entidad demandada no adoptó las medidas necesarias para mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras del contrato existentes al momento de la presentación de la propuesta. Expresó adicionalmente que el Invias no estableció medida alguna o mecanismo tendiente a precaver las diferencias litigiosas que se presentaron.

Afirmó la sociedad demandante que el contratista tenía derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a la conservación de su valor intrínseco, mediante el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Explicó que si el contrato no se ejecutó fue por culpa exclusiva de la entidad contratante, por lo que el Invias debe reconocer y asumir el valor compensatorio dejado de percibir.

Indicó más adelante la sociedad Ojeda Brito Ltda., que el actuar del Instituto Nacional de Vías era ilegal porque realizó el proceso de contratación sin contar con la licencia ambiental, requisito administrativo de procedibilidad que incumplió la entidad contratante y posteriormente, en sede administrativa, no reconoció los perjuicios causados, evadiendo la responsabilidad de actuar eficiente y eficazmente.

Afirmó por último la actora que el Invias violó las normas de liquidación del contrato, al no reconocer los costos mínimos ocasionados por su terminación, circunstancia que llevó al contratista a sufrir perjuicios por culpa de la entidad contratante, que el contratista no está en capacidad ni en el deber de soportar.

4. Actuación procesal.

4.1. El Tribunal Administrativo de La Guajira admitió la demanda presentada, por medio de auto del 17 de enero de 2002 y dispuso la notificación al Instituto Nacional de Vías y al representante del Ministerio Público (fls. 83 y 84, cdno. 1).

4.2. La Procuraduría 42 Judicial Administrativa de Riohacha, Guajira, solicitó, por intermedio de memorial de fecha 8 de febrero de 2002, que se decreten y practiquen las siguientes pruebas:

“1. Oficiar al Instituto Nacional de Vías “Invias”, Regional Guajira (…) para que remita copia auténtica de los siguientes documentos:

a) Fotocopia auténtica del expediente administrativo originario del contrato 10121 del 24 de octubre de 1994 cuyo objeto era la construcción de la variante de Riohacha.

b) El soporte de la autorización que consagra el parágrafo segundo de la cláusula sexta del mencionado contrato y su aplicación del anticipo del 50% que se entregó al contratista.

c) Relación de los equipos que instaló y permanecieron en el lugar de la obra.

d) El programa de inversiones de que trata la Cláusula Quinta del contrato 10121 del 24 de octubre de 1994.

2. Que se oficie a la firma Ojeda Brito Limitada (…), para que se sirva hacer llegar el original o copia auténtica legible, de los siguientes documentos:

a) Consignación del anticipo que recibió del Contrato 10121 del 24 de octubre de 1994, para la construcción de la variante de Riohacha.

b) La autorización del anticipo consagrado en la Cláusula Sexta, Parágrafo Segundo del mencionado contrato de obra.

c) El extracto bancario donde se refleje el manejo conjunto del anticipo con la interventoría del contrato aludido.

d) Certificación de instalación y permanencia de los equipos necesarios para la ejecución del contrato en el sitio de la obra con el visto bueno de la entidad contratante.

e) El programa de inversiones de que trata la Cláusula Quinta del contrato 10121 ya citado”. (fls. 86 y 87 cdno. 1).

4.3. La entidad pública demandada contestó oportunamente el libelo introductorio del litigio y se opuso a las pretensiones elevadas en el mismo, por considerar que no se ocasionó algún tipo de perjuicio.

En relación con los hechos relatados en la demanda, en la contestación a la misma se negó la veracidad a la mayor parte de aquellos pero, especialmente, a los supuestos gastos en que habría incurrido el contratista, considerando que los comprobantes de egresos no constituyen un documento idóneo para demostrar los costos adicionales que alega el accionante.

Adicionalmente, el Instituto Nacional de Vías propuso la excepción que denominó “inexistencia de la obligación”, con fundamento en que los gastos adicionales que el contratista manifiesta que asumió con dineros de su patrimonio, no pueden ser atribuidos a los gastos del contrato por cuanto al momento de presentar la propuesta el actor tenía oficinas establecidas y allí desarrollaba actividades de ésta y no sólo lo concerniente al contrato celebrado con el Invias. (fls. 88 - 91, cdno. 1).

4.4. Con providencia de fecha 16 de mayo de 2002 (fls. 99 - 102, cdno. 1) se abrió el proceso a pruebas, en cuya virtud se decretaron las documentales aportadas y se ordenó oficiar para recaudar las solicitadas por las partes y por el Ministerio Público.

4.5. El día 4 de febrero de 2003 se realizó audiencia de conciliación que culminó sin éxito habida cuenta de que las partes no consiguieron arribar a una fórmula de arreglo (fls. 136 a 137, cdno. 1), razón por la cual a través de auto de fecha 19 de mayo de 2003 (fl. 138 ibidem) se corrió traslado tanto a las partes para alegar de conclusión como al Ministerio Público para rendir concepto de fondo en la primera instancia. En esta ocasión se pronunciaron el Instituto Nacional de Vías y la Agencia Fiscal; la sociedad actora guardó silencio.

4.6. El Instituto Nacional de Vías intervino con el propósito de exponer en sus alegatos que las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas teniendo en consideración que los gastos en que incurrió el contratista no se pueden cargar al contrato debido a que estos son propios de los negocios generales del contratista y que éste no ejecutó cantidad alguna de obra, por tanto no puede reconocerse lo pretendido (fl. 139, cdno. 1).

4.7. Por su lado, el Procurador 42 Judicial Administrativo conceptuó que la firma contratista sufrió perjuicios como el lucro cesante y debe reconocerse bajo los parámetros de la jurisprudencia actual.

Respecto de los gastos efectuados por el contratista, la Agencia Fiscal manifestó que estos no pueden ser reconocidos, toda vez que se efectuaron sin que existiera acta de inicio (fls. 141-142, cdno. 1).

5. La sentencia impugnada.

El Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y el incumplimiento del Contrato 10121 de octubre 24 de 1994 por parte del Instituto Nacional de Vías. Igualmente condenó al Instituto Nacional de Vías a pagar la indemnización por el capital actualizado e intereses moratorios. La sentencia se fundó en las siguientes razones (fls. 143 a 155, cdno. 2):

Encontró probado que se habían presentado hechos que desequilibraron la ecuación económica del contrato y que fue por hechos imputables al Instituto Nacional de Vías, “por no haber obtenido con anterioridad a la licitación, adjudicación y suscripción del contrato la licencia ambiental requerida”.

Para la concreción de la condena, sólo se tuvo en cuenta “el lucro cesante, como perjuicio futuro cierto, o sea, la utilidad esperada por la contratista, derivada de la ejecución del contrato, que no pudo ejecutar por la culpa imputable a la entidad contratante”.

Para efectos de la liquidación, el Tribunal a quo efectuó el reconocimiento del AIU, del 25% del valor del contrato, valor que fue indexado “desde la fecha que debió percibirse, que no es otra cosa que la de la terminación de la ejecución del contrato; si esto hubiere ocurrido como estaba previsto, o sea, luego de los cinco (5) meses de duración de la ejecución del contrato, contados después de transcurridos los quince (15) días siguientes al perfeccionamiento del contrato (Cláusula Cuarta y Vigésima), lo cual ocurrió con la aprobación de las garantías el día 13 de febrero de 1995, es decir, que la actualización procede desde el 14 de febrero de 1995 hasta la fecha de este proveído” y al reconocimiento de intereses moratorios por el “retardo en el cumplimiento en que incurre el deudor, como en nuestro caso al examen, donde el perjuicio se causa por incumplimiento de la entidad contratante por haber omitido requisitos previos a la adjudicación y suscripción del contrato, que imposibilitaron su ejecución, quedando, obligada a la indemnización de los perjuicios causados a la contratista, tal como se ha precisado, por lo que ha lugar al reconocimiento de intereses moratorios, desde la fecha que se hizo exigible el pago de las utilidades esperadas (febrero 14 de 1995) hasta la fecha de esta sentencia, a la tasa del 12% anual sobre el valor histórico actualizado”.

6. Los recursos de apelación.

6.1. Procuraduría 42 judicial administrativa. La sustentación del recurso presentado por el Procurador Delegado se centró en tres temas esenciales:

i) No deben considerarse en la condena los imprevistos ni la administración dentro del lucro cesante y sólo debe tenerse como base la utilidad, que corresponde a la suma de $4.854.370.75.

ii) Manifestó su acuerdo con la actualización del valor de la utilidad pero no con la fecha de perfeccionamiento del contrato que el Tribunal tomó como punto de partida de dicha actualización.

iii) Consideró que no hay lugar al pago de los intereses moratorios, por cuanto estos proceden frente al incumplimiento o retardo en que incurre el deudor, situación distinta al presente caso, teniendo en cuenta que la Administración Pública Contratante nunca estuvo en retardo o mora para el cumplimiento de sus obligaciones (fls. 156 a 160, cdno. 2).

6.2. Instituto nacional de vías. Al interponer el recurso de apelación, mediante escrito radicado ante el Tribunal, el 25 de julio de 2003, el apoderado del Instituto Nacional de Vías solicitó revocar la sentencia apelada y manifestó:

“Reitero los conceptos expresados en la demanda (sic), pero voy a referirme especialmente a un aspecto cual es la inexistencia de la obligación” “Este fundamento se refiere a la inexistencia de la obligación y podemos decir que en ningún momento del proceso el actor o su apoderado pudieron probar los gastos ocasionados en relación con el contrato 10121 de 1994 porque los comprobantes de egresos aportados por el demandante no constituyen plena prueba que confirmen tales erogaciones”. (fls. 162 y 163, cdno. 2)

7. Actuación en segunda instancia.

7.1. Por auto del 6 de agosto de 2003 el Tribunal a quo concedió el recurso de apelación interpuesto (fl. 165, cdno. 2).

7.2. En auto del 10 de octubre de 2003 se admitió el recurso de apelación interpuesto (fl. 169, cdno. 2).

7.3. Mediante providencia del 7 de noviembre de 2003 se dispuso el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 171, cdno. 2).

8. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

8.1. Instituto nacional de vías (fls. 179 a 183, cdno. 2). Afirmó que no debe tenerse en cuenta el reconocimiento por la totalidad del AIU, sino solamente por el 5% que corresponde únicamente a la utilidad esperada, la cual, de conformidad con la propuesta de la sociedad contratista que dió origen al referido vínculo contractual, corresponde al 5% del valor del contrato. Igualmente indicó que los gastos de administración no fueron debidamente sustentados con la documentación idónea. Finalmente, solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia.

8.2. El ministerio público (fls. 190 a 205, cdno. 2). Mediante Concepto 020 Radicado el 23 de febrero de 2004 el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, realizó las siguientes consideraciones:

Estimó que si bien en la cláusula décimo octava del contrato se pactó que cualquiera de las partes podría solicitar a la otra, por escrito, la convocatoria de un tribunal de arbitramento, con el fin de resolver las diferencias presentadas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del contrato, comoquiera que la sociedad contratista demandó ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el Instituto Nacional de Vías no formuló la excepción de falta de jurisdicción, las partes renunciaron a dirimir sus conflictos por la justicia arbitral.

Explicó que en consideración a que el acta de terminación bilateral estableció que el contrato se terminó por causas ajenas a la voluntad de las partes, quiere ello decir que la razón de la terminación no fue el incumplimiento del Invias por no obtener la licencia ambiental que impidió ejecutar las obras, de manera que no hay lugar al reconocimiento de perjuicios, ya que las partes decidieron de mutuo acuerdo terminar el contrato.

Por otro lado, la Agencia Fiscal conceptuó que aunque estuvo demostrado el desequilibrio económico contractual que perjudicó al contratista, la condena debe liquidarse con base en la utilidad, esto es el 5% del valor del contrato y no sobre el 25% que corresponde al AIU, como efectivamente lo realizó el Tribunal de primera instancia.

Por último, la Procuraduría Delegada expresó que no puede válidamente condenarse a la entidad pública demandada a reconocer y pagar intereses de mora del 12% anual, toda vez que los mismos no fueron objeto de las pretensiones de la demanda. La condena que sobre este punto se hizo, está por fuera de las súplicas de la actora y constituye, en este aspecto, fallo extra petita.

En Concepto del Procurador Delegado, la Sala debe revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda.

II. Consideraciones

Para desatar el presente conflicto judicial la Sala analizará los siguientes aspectos: 1) la competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto; 2) el interés del Ministerio Público para recurrir la sentencia en el presente caso concreto; 3) el alcance del recurso de apelación; 4) las pruebas aportadas al proceso; 5) el principio de planeación de las entidades públicas en la contratación; 6) la responsabilidad contractual de las entidades estatales; 7) la terminación del contrato por el mutuo acuerdo entre las partes; 8) el estudio del caso concreto; y 9) la liquidación de la indemnización de perjuicios.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto.

Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que la pretensión por perjuicios e indemnizaciones se estima por valor de $64.423.809, suma que resulta superior a la exigida para que un proceso iniciado en el año 2001 tuviera vocación de doble instancia, esto es $26.390.000, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de 1988.

La Sala advierte igualmente que es competente para conocer de las controversias contractuales, toda vez que en este caso si bien las partes pactaron, en la cláusula décimo octava del contrato 10121, la posibilidad de solicitar la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, ello se estableció como una posibilidad, es decir bajo la eventualidad de llegar a un compromiso o acuerdo posterior para resolver las diferencias, el cual no se llegó a desarrollar y, en su lugar, las partes acudieron a la jurisdicción de lo contencioso administrativo que hoy conoce del litigio.

El contrato sobre el cual versa la presente controversia es un contrato de obra pública, celebrado por el Instituto Nacional de Vías —Invías— el día 24 de octubre de 1994, fecha para la cual se aplicaban las normas de la Ley 80 de 1993 sobre la contratación estatal.

2. Cuestión previa: el interés del Ministerio Público para recurrir la sentencia en el presente caso concreto.

La Procuraduría 42 Judicial Administrativa interpuso ante el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, un recurso de apelación, tal como ha sido expuesto en el antecedente del numeral punto 6 de esta providencia.

Sobre este recurso de apelación es pertinente dilucidar, en primer lugar, si le asiste o no interés jurídico al agente del Ministerio Público para impugnar la decisión judicial proferida en el presente proceso contencioso administrativo y, en segundo lugar, es necesario establecer si en este caso la impugnación se presentó con el debido fundamento.

2.1. La jurisprudencia unificada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su Jurisprudencia en relación con los límites de la actuación del Ministerio Público en los procesos contenciosos de naturaleza subjetiva que se adelantan ante esta Jurisdicción, mediante auto del 27 de septiembre de 2012, con ponencia del magistrado Enrique Gil Botero, Expediente 44.451(2), que se transcribe, en lo pertinente, a continuación:

“4. La Sala con fines de precisar su jurisprudencia desarrollará los lineamientos contenidos en el auto del 25 de septiembre de 2005, Exp. 29677, de forma que se aparta del contenido y alcance de las últimas providencias reseñadas proferidas por la Subsección A de esta Sección, puesto que la primera interpretación refleja una lectura y hermenéutica que se ajusta en mejor medida a lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 277 de la Constitución Política, el artículo 127 del Decreto 1 de 1984 —CCA— y de los artículos 300 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—.

Los fundamentos de la mencionada conclusión son los siguientes:

4.1. La literalidad del artículo 277 no da lugar a hesitaciones o anfibologías; la función de control moral asignado al Ministerio Público de manera directa por el Constituyente primario no entra en discusión. La finalidad de la existencia de una extensión de esa función y ese aparato organizacional al interior de los procesos tiene tres grandes objetivos que no pueden ser desconocidos, inclusive por encima y con independencia del sistema procesal que se adopte. Esas tres tareas fundamentales en materia judicial, son: i) la protección del patrimonio público, ii) la defensa del orden —y en general podría decirse del ordenamiento— jurídico, y iii) la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Es una realidad inexpugnable que dista mucho la función de defensa de la Nación que se consagraba en la Constitución Nacional de 1886, a cargo del Ministerio Público, de lo que hoy constituye el contenido y alcance del artículo 277 de nuestra actual Carta Política.

En efecto, el Ministerio Público hace parte de los denominados órganos autónomos de que trata el artículo 113 superior y, por consiguiente, tiene una función constitucional propia que no puede ser asimilada o enmarcada en las tres tradicionales ramas que integran el poder público.

En consecuencia, las tres misiones referidas del Ministerio Público al interior de toda actuación judicial, no propenden por el rompimiento del equilibrio o la igualdad que garantiza todo proceso, sino que tienen u ostentan un alcance superior. Su fundamentación reside en que, con independencia de las partes que se vinculan a los procesos judiciales, exista un tercero independiente y autónomo, a cuyo cargo se encuentra una función de control jurídico y moral que propende porque no se lesione el patrimonio público (verificación de la prevalencia del interés general sobre el particular), no se adopten decisiones que representen una vulneración o trasgresión al orden jurídico (garante de legalidad en sentido material), y las garantías esenciales de los individuos sean una materialidad a lo largo del juicio (labores de garantía y protección de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales).

(...).

4.8. Ahora bien, no obstante las anteriores consideraciones y precisiones, resulta pertinente señalar que no empece a las amplias facultades del Ministerio Público, sí le está vedado desplazar a las partes o demás sujetos procesales, así como relevarlas de cualquier carga o deber procesal. Por manera que, se torna necesario que el juez verifique —al momento de definir la admisión o decidir de fondo los recursos interpuestos por los agentes o delegados del procurador— si el fundamento de la impugnación está relacionado materialmente con alguno de los objetivos o fines constitucionales de intervención, esto es, la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos fundamentales.

Es decir, existe una carga argumentativa en cabeza del Ministerio Público que consiste en señalar de manera expresa cuáles son las circunstancias, razones o motivos en virtud de las cuales ejerce los medios de oposición a las providencias, así como identificar el apoyo constitucional de su postura. En otros términos, es preciso que el Procurador General de la Nación o sus delegados determinen el escenario constitucional que sirve de fundamento para la impugnación (v. gr. la defensa del orden jurídico, el patrimonio público o las garantías fundamentales) y las razones expresas por las cuales el respectivo recurso se orienta a la protección de alguno de esos fines, varios de ellos o todos”.

Así las cosas, se ha unificado la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre los siguientes dos aspectos de la intervención del Ministerio Público en el recurso de apelación: i) Cuándo puede presentar recurso de apelación y ii) Cómo debe hacerlo. Concretamente se concluyó que el Ministerio Público solo puede interponer el recurso de apelación para la defensa de los intereses públicos que constitucionalmente le corresponde proteger y que debe sustentar en forma concreta su respectivo recurso.

2.2. El recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público en este caso.

En este orden de ideas, la Sala observa que en el presente proceso no se evidencian razones para considerar que exista una posible afectación del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales de las partes; bienes constitucionalmente protegidos y señalados como el límite de las funciones del Ministerio Público, a los cuales la intervención de la agencia fiscal en examen ni siquiera hizo referencia de manera abstracta, mucho menos en forma precisa y concreta.

Por el contrario, los argumentos de la apelación que presentó la Procuraduría 42 Judicial Administrativa cuestionan el valor de la utilidad que tomó el tribunal para liquidar la condena contra el Instituto Nacional de Vías, asunto que afecta específicamente a la entidad demandada pero que no es de interés general para el ordenamiento jurídico, ni para el patrimonio público, ni atenta contra las garantías fundamentales de las partes, en el orden constitucional que es asignado a la procuraduría para esta intervención.

Por lo tanto, la Sala no tendrá en cuenta la apelación del procurador delegado a la hora de decidir el recurso de alzada interpuesto por el mismo.

3. El objeto del recurso de apelación.

3.1. La jurisprudencia sobre los límites del juez en el recurso de apelación.

De conformidad con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, y de la Corte Suprema de Justicia, la sentencia que se proferirá en este caso decidirá únicamente sobre los puntos objeto del recurso de apelación y respetará las decisiones de primera instancia que no fueron controvertidas y sustentadas en el trámite del respectivo recurso.

Sobre el particular, la subsección y la Sala han expuesto:

“Al respecto, la subsección reitera(3) que a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

““La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella” (negrillas adicionales).

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los expresamente planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(4).

Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por las normas, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez(5). La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierta y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (CCA, art. 212).

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha delimitado el estudio del recurso de alzada a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, según lo reflejan las siguientes puntualizaciones:

“Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el recurso de apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la parte actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo”(6).

En línea con lo anterior, la Sala ha dicho:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”(7).

Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatarse la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la no reformatio in pejus, por virtud de la cual no es válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia(8).

En relación con la regla general mencionada, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general admite algunas excepciones autorizadas por la Constitución Política o por la ley, de las cuales, a título puramente ilustrativo, se citan aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.

En la misma línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 4 de agosto de 2010(9), destacó la existencia de la regla general en cuya virtud la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada por el alcance del respectivo recurso de alzada:

“Al tenor del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 368, ejusdem, el fallo debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, y con las excepciones propuestas por el accionado, o que el juez ha debido reconocer de oficio, de modo que si el juzgador deja de pronunciarse sobre lo que en esa medida le corresponde, o se extralimita, quien resulte afectado con ese pronunciamiento constitutivo de un error ‘in procedendo’, para enmendarlo cuenta con la referida causal de casación.

En reciente decisión la corporación reiteró que concordante con el principio dispositivo, el postulado de la congruencia supone ‘una labor comparativa indispensable entre el contenido de fondo de la relación jurídico procesal y lo resuelto por el juzgador en el respectivo fallo, con el fin de establecer una de las tres causas de ocurrencia de la anomalía en cuestión: La de ser la resolución impertinente por ocuparse con alcance dispositivo de extremos no comprendidos en la relación jurídico-procesal (extra petita); la de ser la resolución excesiva por proveer a más de lo que el demandante pide (ultra petita); y en fin, la de ser deficiente por dejar de proveer, positiva o negativamente, acerca de puntos integrantes de la demanda o sobre las excepciones que, además de aparecer probadas, hayan sido alegadas por el demandado cuando así lo exija la ley (citra petita) (...) (sent. cas. civil oct. 7/2009, Exp. 2003-00164).

(...).

Ante esa circunstancia lo primero que resulta pertinente precisar es el tema de la competencia del ad quem, la cual está orientada por los parámetros previstos en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que en su parte pertinente reza: ‘La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones’.

Esta corporación al estudiar el alcance del citado precepto comentó en sentencia de 8 de septiembre de 2009, Exp. 2001-00585-01, que ‘(...) la norma establece que la apelación se entiende interpuesta ‘en lo desfavorable al apelante’, regla de alto valor constitucional pues consagra la interdicción de la reformativo in pejus. En suma, esta primera regla impide desmejorar la posición del apelante único; no obstante, esa parte del precepto no puede leerse como una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y ad nutum determinar libremente ‘qué es lo desfavorable al recurrente’, pues a renglón seguido la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual ‘no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso’ (se deja destacado en negrillas).

Otro aspecto de importancia en el desarrollo de la alzada lo constituye la sustentación, requisito que contempla el parágrafo 1º del canon 352, ibídem, según la modificación que introdujo el precepto 36 de la Ley 794 de 2003, el cual reclama que ‘(...) el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia’, y como consecuencia de ello reconoció la Corte en el citado fallo, que en ‘ese escenario, el juez de segunda instancia no puede suplantar a la parte interesada en la labor de determinar el alcance de la protesta o para fijar qué es ‘lo desfavorable’ al recurrente, pues tal intervención además de inopinada y sorpresiva, quedaría a salvo de cualquier posibilidad de réplica, y por lo mismo de control de las partes; así, ante una construcción hecha por el juez en la sentencia de segunda instancia, mediante la cual define a última hora, qué considera desfavorable al apelante, este mismo podría verse sorprendido y sin más opciones.

En párrafo posterior se indica, que ‘(...) corolario de todo lo dicho, queda la afirmación de que el juez de segundo grado no es libre en la definición de los contornos de su competencia, ni puede concretar sin ataduras ‘que es lo desfavorable al apelante’, para atraer una competencia de la que carece o desdeñar una que nítidamente le ha sido atribuida, no solo por la ley, sino por el acto procesal de parte que le transmite la desazón del litigante frente al fallo (...)” (subrayas y negrillas adicionales).

Así pues, por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez(10). La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es una simple formalidad irrelevante para el proceso, por cuanto su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (CCA, art. 212).

Esta Sala ha delimitado el estudio del recurso de alzada a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, según lo reflejan las siguientes puntualizaciones:

“Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el recurso de apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la parte actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo”(11).

En similar pronunciamiento efectuado por esta Sala, se precisó:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”(12).

Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatarse la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

3.2. Los límites del recurso de apelación en el caso concreto.

El escrito mediante el cual el Instituto Nacional de Vías, en su condición de parte demandada, interpuso el recurso de apelación se circunscribe a cuestionar el monto de la indemnización que decretó y reconoció el tribunal a quo, por considerar el apelante que los perjuicios en este caso no pueden incluir la totalidad del AIU, (administración, imprevistos y utilidad) sino únicamente la utilidad.

En particular, el Instituto Nacional de Vías reiteró el análisis del tribunal en cuanto a la falta de idoneidad de la prueba sobre los gastos de administración.

En efecto, tal como ya se ha mencionado, en su memorial de apelación la entidad pública demandada sostuvo:

“Se equivoca la Sala del Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira al manifestar que debe reconocerse como indemnización la utilidad dejada de percibir, y sin embargo esta (sic) reconociendo la totalidad del AIU, que este esta (sic) conformado por tres elementos a saber: Administración 15% - Imprevistos 5% - Utilidad 5%), (sic), de los cuales el mismo tribunal en la parte considerativa esta (sic) negando uno, como son los gastos de administración que equivalen al 15% del valor del contrato”.

(...).

De lo anterior se puede determinar que el tribunal no tiene en cuenta que la utilidad es solo una parte de los tres elementos AIU, que según la propuesta del contratista solo puede ascender a la suma de 5% del valor del contrato, se debe tener en cuenta que el valor del contrato era de noventa y siete millones ochenta y siete mil cuatrocientos quince pesos ($97.087.415) y de esta cifra debe reconocer el porcentaje que el juez considere pertinente sin salirse del marco del 5% previsto por el demandante como la utilidad proyectaba percibir por la ejecución del contrato” (fls. 179 a 183, cdno. 2).

(...).

“Otro de los argumentos que se esgrimen es que los gastos aducidos por el demandante no están debidamente sustentados con la documentación idónea requerida para tal caso, por lo que no se está probando tal como lo establece nuestra legislación ...” (fls. 182 y 183, cdno. 2).

Descendiendo al presente caso concreto, dado que la parte recurrente se refiere a que el monto de la indemnización por lucro cesante no debería incluir la administración e imprevistos y a que los gastos alegados por la demandante no estaban probados, ni eran pertinentes, sin que formule cuestionamiento alguno acerca de los pronunciamientos que hizo el tribunal a quo sobre el incumplimiento del contrato por parte de la demandada, la Sala se limitará a resolver sobre los aspectos objeto del recurso y desde ya debe advertir que obligatoriamente deberá dejar incólume en la sentencia de primera instancia, el decreto de la nulidad del acto de la liquidación del contrato y la condena por incumplimiento del mismo.

En otras palabras, el argumento fundamental del recurso de apelación giró únicamente en torno a la condena de los perjuicios por lucro cesante, y buscó la modificación del valor de la indemnización incorporado en el numeral 4º de la sentencia condenatoria. El Instituto Nacional de Vías no presentó argumentos ni destacó pruebas para buscar la revocatoria del numeral 3º de la sentencia, en cuanto al incumplimiento del contrato. El Instituto Nacional de Vías no se refirió a la falta de planeación contractual imputada por el tribunal ni a su efecto sobre el cumplimiento del contrato; tampoco invocó la eventual pertinencia de la terminación de mutuo acuerdo del contrato, como base para liberarse de la obligación de resarcir la utilidad proyectada, solo atacó la liquidación de la indemnización, por lo que solo sobre ella se pronunciará la Sala.

4. Las pruebas aportadas al proceso.

El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(13) señala expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil.

Bajo esta perspectiva, es necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil(14), los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, estas últimas consistentes en la transcripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (CPC, art. 251), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

De otro lado, si el documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, este se reputará auténtico en los siguientes casos: i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez o notario, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y esta no lo tache de falso.

En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la Corte Constitucional, en Sentencia C-023 de febrero 11 de 1998, puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación”.

Previo a examinar de fondo el recurso de apelación propuesto, se requiere estudiar cada una de las pruebas aportadas al proceso de la referencia, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad; de esta forma se relacionan a continuación los medios de convicción aportados y recaudados con su respectiva calificación probatoria:

4.1. Documentos aportados en original o en copia auténtica.

Los siguientes documentos fueron allegados al proceso en original o en copia auténtica, razón por la cual serán valorados como pruebas válidas:

4.1.1. Copia auténtica del contrato 10121 de 1994 suscrito entre el Instituto Nacional de Vías y la Sociedad Ojeda Brito Ltda., el día 24 de octubre de 1994, en el cual pueden leerse las siguientes cláusulas:

“Cláusula primera: Objeto. El contratista se obliga a ejecutar para el instituto por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala este contrato, de acuerdo con las especificaciones suministradas por el instituto y bajo las condiciones estipuladas en el presente Contrato (sic) construcción variante de Riohacha, entre las abscisas K 94 + 700 al K 96 + 200.

Cláusula segunda: Valor del contrato. El instituto pagará al contratista la suma de noventa y siete millones ochenta y siete mil cuatrocientos quince pesos ($97.087.415,00) moneda corriente, resultante de multiplicar las cantidades de obras por los precios unitarios respectivos como se especifica en el anexo 1 del presente contrato (...).

Cláusula cuarta: Plazo. El plazo del presente contrato, será de cinco (5) meses, contados a partir del acta de iniciación, la cual deberá suscribirse dentro de los quince (15) días siguientes al cumplimiento de los requisitos previstos en la cláusula vigésima del mismo. (...).

Cláusula décima séptima. El presente contrato será objeto de liquidación de conformidad con los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, procedimiento que deberá efectuarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento o a la expedición del acto administrativo que ordene su terminación o a la fecha del acuerdo que lo disponga” (fls. 12 a 17, cdno. ppal.).

4.1.2. Copia auténtica del anexo 1 del contrato 10121 de 1994, en el cual se definen los precios unitarios, suscrito por el Instituto Nacional de Vías y la Sociedad Ojeda Brito Ltda. (fl. 18, cdno. ppal.).

4.1.3. Original del oficio de fecha 13 de febrero de 1995, con Radicación JD-070 suscrito por el Director Regional del Distrito 10, documento en el cual es posible leer lo siguiente:

“Ingeniero (sic)

Milagro Ojeda B.

ESM

Riohacha

Ref.: Contrato 10121/94

Atentamente me permito informarle que en el día de hoy le han sido aceptadas las garantías previstas en la cláusula novena del contrato de la referencia y de acuerdo a la cláusula cuarta del mismo, tiene usted, cinco (5) meses calendario para ejecutarlo, contados a partir del acta de iniciación” (fl. 27, cdno. ppal.).

4.1.4. Original del documento titulado “Contrato de arrendamiento de maquinaria”, suscrito por el señor Roberto Guillot Ríos como arrendador y la Sociedad Ojeda Brito Ltda. en calidad de arrendataria, fechado el 28 de octubre de 1994 (fls. 29 a 31, cdno. ppal.).

4.1.5. Original del comprobante de egreso “Nº 0001”, fechado en Barrancas, La Guajira, el 28 de octubre de 1994, suscrito por el señor Roberto Guillot Ríos, que acredita “recibo por anticipo” de arriendo de maquinaria “según contrato adjunto”, por un valor de $22.950.900, en el que se diligencia con una “x” la casilla de egreso en “efectivo” y se indica “debítese a Ojeda Brito Ltda.” (fl. 32, cdno. ppal.).

4.1.6. Original del documento titulado “Comprobante de pago (cuenta de cobro)”, número DT-080/95 a favor de Ojeda Brito Ltda., por el siguiente concepto: “valor anticipo del 50% del contrato 10121/94, por concepto de construcción variante Riohacha, carretera Santa Marta - Paraguachón”, por la suma de 48.543.707,50 (fl. 33, cdno. ppal.).

4.1.7. Copia auténtica de la Resolución 3323 del 30 de diciembre de 1994, por la cual se asignan funciones de interventor al ingeniero Néstor Calvo Guzmán (fl. 34, cdno. ppal.).

4.1.8. Original del oficio suscrito por la representante legal de la firma Ojeda Brito Ltda., de fecha 19 de enero de 1995, en el cual se puede leer lo siguiente:

“Doctor:

Robinson Rafael Pérez O.

Direc. Regional Distrito 10

Riohacha

Atentamente me permito solicitarle el desembolso del anticipo (50%) del contrato 10128/94 por concepto de la construcción de la variante de Riohacha, carretera de Santa Marta - Paraguachón,

Cuya inversión será:

Construcción campamento700.000
Legalización de contrato1.300.000
Cemento3.000.000
Acero de refuerzo2.000.000
Agregados2.000.000
Transporte de equipo2.000.000
Combustible2.000.000
Anticipo de alquiler de equipo30.000.000
Pago de trabajadores5.543.707,50
 48.543.707,50”

(fl. 35, cdno. ppal.).

4.1.9. Copia auténtica del oficio suscrito por la representante legal de la sociedad Ojeda Brito Ltda., fechado 19 de enero de 1995, cuyo contenido es el siguiente:

“Doctor:

Robinson Rafael Pérez O.

Direc. Regional Distrito 10

Riohacha

(...).

De la manera más atenta le estoy haciendo llegar para su revisión las pólizas para garantizar el buen manejo del anticipo, cumplimientos (sic) de obligaciones contractuales, y el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones al personal contratado, (...)” (fl. 36, cdno. ppal.).

4.1.10. Copia auténtica del oficio suscrito por la representante legal de la Sociedad Ojeda Brito Ltda., fechado 4 de julio de 1995, cuyo contenido es el siguiente:

“Señores:

Instituto Nacional de Vías 

Att.

Ing. Néstor Calvo.

Ref.: Contrato 10121

De la manera más atenta le estamos pidiendo a usted un acta donde conste que no le hemos dado iniciación a la obra de la referencia, y una certificación escrita donde se detallen los motivos por los que las obras de la referencia no han sido iniciadas, para efecto de ampliación de la garantía prevista en la cláusula novena del contrato (...)” (fl. 37, cdno. ppal.).

4.1.11. Original del oficio suscrito por el profesional especializado del Instituto Nacional de Vías, Néstor Calvo Guzmán, de fecha 4 de julio de 1995, el cual a la letra dice:

“Ing:

Milagro Ojeda

E.S.M.

Ref.: Contrato 10121

En atención a su oficio de julio 4 de 1995 atentamente me permito manifestarle que para las obras objeto de su contrato no se ha impartido la orden de iniciación debido a los problemas de la certificación de la licencia ambiental, la cual hasta la presente se encuentra en trámite” (fl. 38, cdno. ppal.).

4.1.12. Original del oficio suscrito por el profesional especializado del Instituto Nacional de Vías, Néstor Calvo Guzmán, de fecha 31 de julio de 1995; en dicho documento resulta visible la siguiente información:

“Señor(es)

Ojeda Brito Ltda.

Riohacha

Atentamente le solicito la ampliación de las pólizas del contrato 10121/94, para la construcción de la variante de Riohacha, las cuales vencen el 18 de septiembre de 1995 y el cual se encuentra suspendido por trámite de la licencia ambiental” (fl. 39, cdno. ppal.).

4.1.13. Original del oficio suscrito por la representante legal de la Sociedad Ojeda Brito Ltda., fechado 20 de octubre de 1997, cuyo contenido es el siguiente:

“Señores:

Instituto Nacional de Vías 

Att.:

Ing. Milciades Soto Gómez

Riohacha

Ref. Contrato 10121 de 1994

Mediante la presente me permito solicitarle instrucciones sobre el contrato en referencia, ya que debido al tiempo que ha transcurrido entre el último comunicado donde se notifica que la obra había sido suspendida por “Impacto Ambiental” hasta la fecha y transcurrido más de un año, no he recibido nota alguna para su pronta ejecución lo cual lesiona los intereses de mi empresa” (fl. 40, cdno. ppal.).

4.1.14. Original del oficio suscrito por el director regional del Instituto Nacional de Vías, Milciades Soto Gómez, de fecha 23 de octubre de 1997, el cual a la letra dice:

“Señores

Ojeda Brito Ltda.

(...).

Ref.: Contrato 10121/94, construcción variante de Riohacha PR94+700 - PR96+200

En atención a su oficio de octubre 20 de 1997, sobre el contrato de la referencia, me permito comunicarle que se viene (sic) adelantando gestiones con la oficina jurídica de la entidad para llevar a cabo su liquidación y ante lo cual le estaremos citando oportunamente” (fl. 41, cdno. ppal.).

4.1.15. Original del oficio suscrito por el director regional del Instituto Nacional de Vías, Milciades Soto Gómez, de fecha 18 de agosto de 1998; en dicho documento resulta visible la siguiente información:

“Señores

Ojeda Brito Ltda.

(...).

Ref.: Contrato 10121/94, construcción variante de Riohacha PR94+700 - PR96+200

Debido a la imposibilidad de ejecutar las obras del contrato de la referencia, por los múltiples inconvenientes que se presentaron, como fundamento legal se hace necesario proceder a su liquidación y a la devolución al tesoro nacional de los dineros dados en anticipo, por cuanto estos, por tratarse de vigencias expiradas, no pueden tener ninguna destinación.

En consecuencia de lo anterior, lo invitamos a acercarse a las oficinas del Instituto Nacional de Vías, regional Guajira, para los trámites correspondientes” (fl. 42, cdno. ppal.).

4.1.16. Original del oficio suscrito por la señora Milagro Ojeda Brito, representante legal de la Sociedad Ojeda Brito Ltda., de fecha 7 de septiembre de 1998, en la cual se indicó:

“Señores:

Instituto Nacional de Vías 

Att.: Ing. Milciades Soto

Ciudad

Ref. Contrato 10121/94 construcción variante de Riohacha K94+700 al K96+20

Dando respuesta a su Oficio DRG 0366, me permito manifestar mi disposición a la liquidación del contrato de la referencia, teniendo en cuenta consideraciones como:

• Gastos asumidos para la elaboración y presentación de la propuesta.

• Gastos asumidos para la legalización del contrato.

• Anticipo entregado a terceros para ejecución de obra.

• Prolongación de la disminución patrimonial, teniendo en cuenta los índices de inflación anual y su corrección monetaria.

• Utilidades, ganancias, beneficios, dejados de percibir.

De antemano, quiero reiterar mi ánimo conciliatorio para llegar a un mutuo acuerdo en el proceso de liquidación, de tal forma que las partes involucradas no lesionen sus intereses económicos” (fl. 43, cdno. ppal.).

4.1.17. Original del oficio suscrito por el director regional del Invías, de fecha 10 de septiembre de 1998, documento del cual se transcribe lo siguiente:

“Ingeniera

Milagro Ojeda Brito

(...).

Riohacha

Ref.: Su oficio del 7 de septiembre de 1998

En atención al oficio de la referencia, me permito hacerle las siguientes precisiones:

1. Con fecha 1º de agosto de 1996, en oficio sin número, hace usted referencia al contrato 10121/94 celebrado por Invías con Ojeda Brito Ltda. y manifiesta en unos de sus apartes sobre “Las inversiones realizadas por la firma para licitar y legalizar el contrato”, lo cual es cierto ya que el contrato fue perfeccionado.

2. En su Oficio 0021 de septiembre de 1998, en los dos primeros puntos reitera los gastos de presentación de la propuesta y legalización del contrato, gastos que en el proceso de liquidación se deberán tener en cuenta. Con respecto al punto 3, sobre anticipos entregados por usted a terceros, para la ejecución de las obras, de acuerdo a la información del ingeniero Interventor, carece de soporte, por cuanto no se alcanzó a efectuar actas de iniciación de obra y por ende no se elaboró ni se presentó programa de inversión para desembolso de anticipo correspondiente a gastos iniciales.

3. Sobre los puntos 4 y 5, como a usted le consta y de acuerdo a lo expresado anteriormente no se colocó maquinaria, ni personal, ni se alcanzó a desarrollar actividad alguna en el contrato de la referencia, que implique lo anotado por usted” (fl. 44, cdno. ppal.).

4.1.18. Original del oficio suscrito por la señora Milagro Ojeda Brito, representante legal de la Sociedad Ojeda Brito Ltda., de fecha 21 de septiembre de 1998, en la cual se indicó:

“Señores:

Instituto Nacional de Vías 

Att.: Ing. Milciades Soto Gómez

Riohacha

Ref.: Oficio DRG 0410 del 09/10/98

En contestación al oficio en referencia me permito precisarle los siguientes puntos:

(...).

Como contratista al tener la responsabilidad de cumplir con el contrato y con los otros contratistas que ya tenían acta de iniciación de obra procedí a adelantar gestiones para no entorpecer el desarrollo de las mismas ya que al haber recibido los dineros del anticipo y legalmente haber sido aceptadas las pólizas del manejo de anticipo la empresa Ojeda Brito Ltda. ya podía en derecho utilizar, invertir o subcontratar, utilizando dineros de sí misma amparada en que los recursos para subsanar estas inversiones se encontraban en una cuenta a favor de la obra por lo cual respondía Ojeda Brito Ltda.

(...).

En cuanto al tercer punto de su misiva en efecto no se alcanzó a desarrollar trabajo alguno en el lugar de las obras, pero los anticipos efectivamente fueron girados a terceros por la empresa Ojeda Brito Ltda. a quienes como ustedes con nosotros (sic) se les ha de liquidar legalmente conforme a las normas, y la responsabilidad de no ejecución de las obras obviamente no es de la empresa que represento sino del Instituto Nacional de Vías, por lo tanto es de su competencia tener muy en cuenta mis argumentos.

Les reitero mi ánimo conciliatorio para llegar a mutuo acuerdo en el proceso de liquidación de tal forma que las partes involucradas no lesionen sus intereses económicos” (fls. 45 y 46, cdno. ppal.).

4.1.19. Original del oficio suscrito por el director regional del Instituto Nacional de Vías, de fecha 25 de febrero de 1999, documento del cual se transcribe lo siguiente:

“Señores

Ojeda Brito Ltda.

(...).

Riohacha

Ref.: Contrato 10121/94 construcción variante de Riohacha, sector K96+200 al K96+700

Con el propósito de finiquitar lo relacionado con el asunto de la referencia, muy comedidamente le invito para que se acerque a nuestra regional” (fl. 47, cdno. ppal.).

4.1.20. Copia auténtica del acta de terminación por mutuo acuerdo del contrato 10121 de 1994, suscrita por el director regional del Instituto Nacional de Vías y por la representante legal de la Sociedad Ojeda Brito Ltda., de fecha 18 de marzo de 1999, con el siguiente tenor:

“(...) en razón a que anteriormente celebramos el contrato principal 10121 de 1994 y teniendo en cuenta que por motivos ajenos a la voluntad de las partes desaparecieron los motivos del objeto contratados, (sic) manifestamos nuestra voluntad de dar por terminado el contrato 10121 de 1994, a partir de la fecha de suscripción de la presente acta. La presente terminación no implica la renuncia a ningún derecho a favor de las partes contratantes. Suscrita la presente acta se procederá a la liquidación del contrato 10121 de 1994, de conformidad con lo establecido en las normas legales y contractuales que rigen, artículo 60 de la Ley 80 de 1993, y a la cancelación de la cuenta (...) manejada en forma conjunta por el interventor y el contratista. El contratista deberá presentar el inventario de las obras y trabajos ejecutados de acuerdo con el objeto del contrato, el cual deberá estar aprobado por la interventoría” (fl. 48, cdno. ppal.).

4.1.21. Copia auténtica del oficio suscrito por el director regional del Instituto Nacional de Vías, de fecha 28 de octubre de 1999, comunicación en la cual aparece claramente:

“Ingeniera

Milagro Ojeda Brito

Riohacha

Ref.: Contrato 10121/94 para la construcción variante de Riohacha, sector K94+700 al K96+200

En atención al contrato de la referencia, comedidamente me permito invitarle para que se acerque a esta regional dentro de los 5 días siguientes contados a partir del recibo de esta comunicación, con el objeto de liquidar dicho contrato y así mismo tramitar la cancelación de la respectiva cuenta corriente” (fl. 49, cdno. ppal.).

4.1.22. Original del oficio suscrito por la señora Milagro Ojeda Brito, representante legal de la Sociedad Ojeda Brito Ltda., de fecha 16 de noviembre de 1999, en la cual se indicó:

“Señores:

Instituto Nacional de Vías 

Att.: Ing. Guillermo Guerra Bermúdez

Riohacha

Ref.: Contrato 10121/94 construcción variante de Riohacha.

Comedidamente me dirijo a usted para solicitar de acuerdo al derecho que me asiste información por escrito sobre la decisión que el instituto que usted representa ha tomado con respecto a la liquidación del contrato en referencia, ya que desde la firma del acta de terminación del contrato no he recibido comunicación alguna de su parte; además del tiempo transcurrido desde la firma del contrato hasta la fecha cinco años después el daño al equilibrio económico ocasionado a la empresa que represento es ostensible teniendo en cuenta que la responsabilidad de la no liquidación del contrato en ningún momento ha sido de la empresa sino del instituto ya que nosotros hemos estado en comunicación continua como consta en los escritos recibidos por ustedes en reiteradas ocasiones a lo largo de estos cinco años.

Como siempre le reitero mi ánimo conciliatorio para que no se siga atentando contra el derecho que le asiste contractualmente a nuestra empresa, de mantener nuestro equilibrio económico, posición que hemos mantenido durante el tiempo transcurrido hasta la firma del presente escrito” (fl. 53, cdno. ppal.).

4.1.23. Original del oficio suscrito por el director regional del Instituto Nacional de Vías, de fecha 17 de noviembre de 1999, con el siguiente tenor:

“Ingeniera

Milagro Ojeda Brito

Representante legal

Ojeda Brito Ltda.

Riohacha

Ref.: Contrato 10121-94 construcción variante de Riohacha

En atención a su oficio de fecha noviembre 16 de 1999, atentamente me permito hacerle las siguientes precisiones: las partes el 18 de marzo de 1999, suscribieron el acta de terminación por mutuo acuerdo del contrato de la referencia en la cual se acordó que suscrita la presente acta, se procederá a la liquidación del contrato y a la cancelación de la cuenta corriente (...) abierta en el Banco Popular sucursal Riohacha, a nombre del contrato 10121-94, manejada en forma conjunta por el interventor y el contratista.

En virtud a lo acordado en dicha acta, el Instituto a través de oficio de fecha octubre 28 de 1999, convocó al contratista a la liquidación del contrato en comento, a lo que este no accedió, y en consecuencia la administración tiene el deber de adoptar esa decisión con o sin el consentimiento del contratista” (fl. 54, cdno. ppal.).

4.1.24. Original del oficio suscrito por la señora Milagro Ojeda Brito, representante legal de la Sociedad Ojeda Brito Ltda., de fecha 22 de noviembre de 1999, en la cual señaló:

“Señores:

Instituto Nacional de Vías 

Att.: Ing. Guillermo Guerra Bermúdez

Riohacha

Ref.: Contrato 10121/94 construcción variante de Riohacha.

Comedidamente me dirijo a usted para solicitar de acuerdo al derecho que me asiste información por escrito sobre la decisión que el instituto que usted representa ha tomado con respecto a la liquidación del contrato en referencia, (...) pues si es cierto que convocaron a una reunión con el contratista en ningún momento se me entregó un documento con el cual plasmaran sus pretensiones, en cambio se me mostró un borrador de acta donde ustedes “unilateralmente deciden el equilibrio económico de mi empresa desconociendo por completo la continua comunicación en la que nos hemos mantenido y el mínimo gasto en el que mi empresa hubiera incurrido ...

Como siempre le reitero mi ánimo conciliatorio ...” (fl. 55, cdno. ppal.).

4.1.25. Original del oficio suscrito por el director regional del Instituto Nacional de Vías, de fecha 24 de noviembre de 1999, comunicación en la cual aparece claramente:

“Señores

Ojeda Brito Ltda.

Att.: Milagro Ojeda Brito

Riohacha

Ref.: Contrato 10121-94 construcción variante de Riohacha.

Con el objeto de liquidar de común acuerdo el contrato de la referencia, atentamente le invitamos acercarse a nuestras oficinas, el día lunes 29 de noviembre a partir de las 3:00 p.m.” (fl. 56, cdno. ppal.).

4.1.26. Original del oficio suscrito por la señora Milagro Ojeda Brito, representante legal de la Sociedad Ojeda Brito Ltda., de fecha 29 de noviembre de 1999, en la cual expresó:

“Señores:

Instituto Nacional de Vías 

Att.: Ing. Guillermo Guerra Bermúdez

Riohacha.

Ref.: Contrato 10121/94 construcción variante de Riohacha.

Comedidamente me dirijo a usted para ratificar mi disposición a la liquidación del contrato en referencia solicitándoles se tenga en cuenta en la mencionada actuación las siguientes consideraciones que legalmente (L. 80/93, art. 50) asisten a mi empresa:

1. Gastos asumidos para la elaboración y presentación de la propuesta.

2. Gastos asumidos para la legalización y perfeccionamiento del contrato.

3. Reconocimiento de inversión sobre dineros propios de la empresa con los que se giraron anticipos para la obligación contractual de nuestra parte de iniciar oportunamente las obras, amparados en la existencia del anticipo inicial a nombre del plurimencionado contrato.

4. Reconocimiento de la prolongación a la disminución patrimonial, teniendo en cuenta los índices de inflación anual y su corrección monetaria.

5. Stand by administrativo de la empresa por el tiempo transcurrido desde la firma del contrato hasta la comunicación de la decisión de no ejecutarse el contrato teniendo en cuenta los aspectos del punto anterior.

6. Utilidades, ganancias, beneficios dejados de percibir.

Como siempre le reitero mi ánimo conciliatorio para que no se siga atentando contra el derecho que le asiste contractualmente a nuestra empresa, de mantener nuestro equilibrio económico, posición que hemos mantenido durante el tiempo transcurrido hasta la firma del presente escrito” (fl. 57, cdno. ppal.) (la negrilla es del texto original).

4.1.27. Original del oficio suscrito por la señora Milagro Ojeda Brito, representante legal de la Sociedad Ojeda Brito Ltda., de fecha 1º de diciembre de 1999, en la cual se señaló:

“Señores:

Instituto Nacional de Vías 

Att.: Ing. Guillermo Guerra Bermúdez

Riohacha

Ref.: Contrato 10121/94 construcción variante de Riohacha

Comedidamente y de acuerdo a las conversaciones que hemos adelantado con el fin de liquidar el contrato en referencia de acuerdo a las normas legislativas vigentes, tomando como marco legal la norma que para efectos de contratación nos rige en este caso la Ley 80 de 1993 ... ratifico la disposición de la empresa que represento en liquidar el contrato de la referencia por mutuo acuerdo solicitándoles se estudie los conceptos de los que trata el mismo marco legal en su artículo 50 de la responsabilidad de las entidades estatales. “Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista” (fl. 58, cdno. ppal.) (la negrilla es del texto original).

4.1.28. Copia auténtica de la Resolución 105 de diciembre 1º de 1999, expedida por el director regional de La Guajira del Instituto Nacional de Vías, la cual tiene por objeto declarar en firme el acta de liquidación del contrato 10121 de 1994, documento del cual se transcribe lo siguiente:

“Resuelve:

ART. 1º—Declarar en firme el acta de liquidación del contrato 10121/94.

Instituto Nacional de Vías 

Acta de liquidación final 052

Riohacha

Con el fin de liquidar el contrato 10121 de 1994, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y la firma Ojeda Brito Ltda., con NIT 800.086.044-5, el director regional Guajira, en representación del Instituto, quien actúa en virtud de la Resolución 6700 de 1998 y del artículo 6º de la Resolución 6492 del 9 de diciembre de 1998, y el contratista suscriben la presente acta.

Objeto. Construcción variante de Riohacha. ABSCISAS K 94+700 AL K96+200.

Fecha de vencimiento del contrato: 13 de julio de 1995

Fecha de terminación por mutuo acuerdo: 18 de marzo de 1999

Valor total del contrato y sus adicionales incluido IVA

Contrato principal 10121-94 $97.631.105.00

Valor total ejecutado por el contratista

Valor total ejecutado $-0

El valor total ejecutado se tomó de conformidad con el memorando fechado el 23 de marzo de 1999, suscrito por el Ingeniero Néstor A. Calvo Guzmán, interventor del contrato.

Valor total pagado al contratista

De conformidad con el comprobante de pago 442 de marzo 3 de 1995, tramitado por el pagador del distrito de obras públicas 10-Guajira, al contratista se le canceló la suma de $48.543.707.50, discriminado así:

Por anticipo$48.543.707.50
Valor total pagado$48.543.707.50

 

Anticipo  
Anticipo concedido$48.543.707.50 
Amortizado (impuest.) $2.912.622.00
(1) Anticipo por amortizar $45.631.085.50

 

Balance general del contrato

Valor total ejecutado$0 
Anticipo pagado $48.543.707.50
Anticipo amortizado (impuestos)$2.912.622.00 
Subtotal$2.912.622.00$48-543.707.50
Anticipo por amortizar$45.631.085.50 
Sumas iguales$48.543,707.50$48.543.707.50

 

Saldo a favor del Instituto Nacional de Vías = $45.631.085.50

Nota aclaratoria:

El contratista se compromete a cancelar la cuenta 405-11539-5 del Banco Popular, sucursal Riohacha a nombre del contrato 10121 de 1.994, manejada de manera conjunta con el Interventor, y a realizar el reembolso al Instituto Nacional de Vías por la suma de $45.631.085.50, dineros que serán transferidos a la tesorería general de la Nación” (fls. 59 a 61, cdno. ppal.).

4.1.29. Original del oficio suscrito por el director regional del Instituto Nacional de Vías, de fecha 10 de diciembre de 1999, comunicación en la cual aparece claramente:

“Ingeniera

Milagro Ojeda Brito

Representante legal

Ojeda Brito Ltda.

Riohacha

Sírvase comparecer a las instalaciones del Instituto Nacional de Vías - Regional Guajira, (...) a fin de notificarle la Resolución 105 del 1º de diciembre de 1999” (fl. 62, cdno. ppal.).

4.1.30. Original del oficio suscrito por la señora Milagro Ojeda Brito, representante legal de la sociedad Ojeda Brito Ltda., de fecha 20 de diciembre de 1999, en la cual se indicó:

“Señor:

Guillermo Guerra Bermúdez

Director Regional Guajira

Instituto Nacional de Vías 

Riohacha

(...) manifiesto que me he presentado personalmente el día 16 de diciembre y viernes 17 de diciembre de 1999 con el fin de notificarme personalmente, de la Resolución 105 del 1º de diciembre de 1999 emanada de su despacho “por la cual se declara en firme el acta de liquidación del contrato 10121/94”, diligencia que no se llevó a cabo por el desconocimiento de su despacho y de los funcionarios adscritos al mismo de dicha notificación.

(...) solicito se levante un acta tal y como lo indica el artículo 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y una vez agotada esa instancia proceder a interponer los recursos que la ley me permite” (fl. 63, cdno. ppal.).

4.1.31. Original del oficio suscrito por la señora Milagro Ojeda Brito, representante legal de la sociedad Ojeda Brito Ltda., de fecha 23 de diciembre de 1999, en la cual se señaló:

“Señor:

Guillermo Guerra Bermúdez

Director regional

Instituto Nacional de Vías 

(...) respetuosamente le solicito (...) fotocopia autenticada de los documentos relacionados con el acta de liquidación final del contrato 10121 de 1994, declarada en firme mediante Resolución 105 del 1999 (fl. 64 y 65, cdno. ppal.).

4.1.32. Original del oficio suscrito por el director regional del Instituto Nacional de Vías de fecha 23 de diciembre de 1999, comunicación en la cual se indica:

“Ingeniera

Milagro Ojeda Brito

Representante legal Ojeda Brito Ltda.

Riohacha

En atención a su solicitud de fecha diciembre 23 de 1999. Atentamente le estamos enviando copia de los siguientes documentos:

— Comprobante de pago 442 de marzo 3 de 1995.

— Memorando de fecha marzo 23 de 1999, suscrito por el ingeniero Néstor Calvo Guzmán - interventor del contrato.

— Acta de terminación por mutuo acuerdo del contrato 10121 de 1994 (fl. 66, cdno. ppal.).

4.1.33. Original del escrito que contiene el recurso de reposición interpuesto por la representante legal de la sociedad Ojeda Brito Ltda., contra la Resolución 105 de diciembre 1º de 1999, expedida por el director regional de La Guajira del Instituto Nacional de Vías, en el cual solicita se revoque la resolución mencionada (fls. 68 y 72, cdno. ppal.).

4.1.34. Copia auténtica de la Resolución 16 de febrero 28 de 2000, expedida por el director regional de La Guajira del Instituto Nacional de Vías, la cual tiene como objeto resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 105 de diciembre de 2001, en cuyo texto se indica:

“(...) Evidentemente es cierto que Invías no pudo liquidar de común acuerdo el contrato previo reconocimiento de los gastos en que había incurrido en el proceso de selección, legalización del contrato, elaboración y presentación de la propuesta, disminución patrimonial, utilidad, ganancias y beneficios dejados de percibir, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley 80 de 1993.

(...) De otro lado, no es cierto como lo acerva (sic) la recurrente, que la liquidación unilateral del contrato estatal ‘solo proceda dentro de los 4 meses siguientes a los eventos que prevé para tales efectos el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. Pues esta norma lo que estatuye es que, dentro del aludido término se hará la liquidación pero, cuando esta “provenga de común acuerdo de las partes”. Por consiguiente, al haberse realizado la liquidación en forma unilateral, no era imperativo que esta tuviere ocurrencia exclusiva dentro de los 4 meses a que alude la norma en comentario, por las razones que vienen expuestas, se estima que no le asiste razón al impugnante y en consecuencia no se repondrá la decisión impugnada.

En merito de lo expuesto,

Resuelve:

ART. 1º—Confirmar en todas sus partes la Resolución 105 de diciembre 1º de 1999 de conformidad con las razones que vienen expuestas.

ART. 2º—Notifíquese esta resolución al contratista en la forma prevista en la ley” (fls. 74 y 75, cdno. ppal.).

4.1.35. Original del oficio suscrito tanto por el director regional del Instituto Nacional de Vías como por la representante legal de la firma Ojeda Brito Ltda., de fecha 18 de septiembre de 2000, en el cual informan al Banco Popular la cancelación de la cuenta corriente abierta para el manejo de los recursos del contrato 10121 de 1994.

4.1.36. Original de la comunicación de 6 de junio de 2002 suscrita por la gerente de oficina del Banco Popular, dirigida a la señora Milagro De Jesús Ojeda Brito, en la que certifica que la cuenta del anticipo fue abierta el 14 de marzo de 1995 y fue saldada el 21 de septiembre de 2000 con cheque de gerencia a favor del Instituto Nacional de Vías, por la suma de $45.521.708 (fl. 113, cdno. ppal.).

4.2. Documentos aportados en copia simple.

No se tendrán como pruebas documentales válidas que puedan ser valoradas en este juicio, tal y como se expuso en el numeral 4º de esas consideraciones, las copias simples de: 1) los términos de referencia (fls. 19 a 24, cdno. 2) la póliza única de seguros de cumplimiento 193335 (fls. 25 y 26 cdno. 3) el recibo de consignación del impuesto de timbre de enero 19 de 1995 (fl. 28, cdno. 1) y 4) el acta de liquidación 45 del contrato 10121 de 1994, sin firmas (fls. 50 a 52, cdno. 1).

4.3. El comprobante de egreso como prueba.

Teniendo en cuenta que en la apelación el Instituto Nacional de Vías se refirió a los gastos que no pueden reconocerse como parte de la indemnización, la Sala se pronuncia ahora sobre este aspecto y manifiesta que considera acertada la conclusión de primera instancia, por cuanto se fundó en que no hubo obra ejecutada.

Resulta útil para corroborar la conclusión anterior, detenerse en el hecho de que el comprobante de egreso presentado para soportar el mayor valor de los gastos, si bien tiene una firma original del beneficiario, no constituye plena prueba. En efecto, con el comprobante de egreso la contratista particular ha debido exhibir los soportes del pago (realizado en efectivo según el mismo), para demostrar la erogación del disponible (efectivo en su cuenta o en caja)(15), pero la prueba fue solo el comprobante de egreso 0001 de octubre 28 de 1994, por la suma de $22.950.000, que suscribe el subcontratista, como anticipo por valor del 50% del valor del contrato de arrendamiento de maquinaria de la misma fecha, suma que según el contrato se debía utilizar “preferiblemente en el acondicionamiento de los equipos, combustibles, aceites, pago de operadores, parqueo y vigilancia de los mismos”.

Este comprobante de egreso si bien corresponde a un original firmado por un subcontratista, no cumple con los requisitos del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, en la medida en que está suscrito por un tercero que no es parte en el proceso judicial y que se excusó de asistir a su testimonio, prueba que finalmente no se practicó. La demandante, que es una sociedad comercial, hubiera podido probar el gasto si lo realizó con cargo a su patrimonio, exhibiendo su contabilidad llevada y certificada en debida forma, con presentación de los soportes y comprobantes; contabilidad que de haber sido exhibida, habría dado al tribunal la información sobre la ejecución financiera del contrato en forma integral, cosa que ni siquiera invocó.

Por otra parte, tal como advierte el concepto de la agencia fiscal, la fecha del contrato de arrendamiento y del comprobante de egreso es anterior a la fecha de legalización del contrato de obra, y por lo tanto si se dio el gasto, fue bajo el riesgo del contratista, pues no se entiende cómo sin haber legalizado el contrato, ya se encontraba comprometiendo el anticipo del mismo.

También es pertinente observar que la Sala no puede entrar a realizar ningún pronunciamiento en relación con el egreso relacionado por la demandante, por concepto del anticipo de una suma de dinero que al parecer le entregó a un subcontratista suyo, toda vez que tal subcontratista es un tercero ajeno a la presente litis y el mencionado contrato es una relación jurídica que se encuentra fuera de los límites del recurso de apelación que se resuelve en esta sentencia.

Finalmente, vale la pena anotar que el servicio recibido no se prueba con un contrato sino con la ejecución efectiva del mismo, en este caso con la disponibilidad efectiva de la maquinaria idónea para la obra, circunstancia que carece de prueba en la presente litis.

En este sentido, la Sala concluye que si la fuente de prueba de un gasto que se pretende invocar como perjuicio no es idónea, el cálculo financiero de actualización de su valor no puede ser incorporado en el monto de la condena, por tal razón, se rechazarán los gastos invocados por la demandante y en tal sentido se atenderán las argumentaciones de la apelante.

5. El principio de planeación de las entidades públicas en la contratación.

La falta de la planeación contractual a cargo del Instituto Nacional de Vías, respecto de la certificación de la licencia ambiental para la obra, se erigió en la causa del incumplimiento del contrato 10121, decretado por el tribunal en primera instancia.

La Sala advierte que en este caso no le corresponde pronunciarse sobre dicho principio de la planeación contractual que debió cumplirse antes de definir los términos de la contratación y la adjudicación del contrato 10121 de 1994, toda vez que este aspecto no hace parte del recurso de reposición que constituye el marco de la presente decisión judicial, lo cual no constituye óbice para señalar el marco teórico que sobre el alcance del aludido principio ha sido señalado por la Sala en diferentes providencias anteriores, así:

“La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora, que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: ... (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (...) pues no se entiende cómo podría construirse una obra de infraestructura sin estar disponible el terreno en donde debía ser levantada; la omisión de tales deberes comprometen la responsabilidad patrimonial de la administración en el evento de causar un daño antijurídico al contratista”(16).

6. La responsabilidad contractual de las entidades estatales.

En el mismo sentido del numeral anterior, la Sala puntualiza que no se pronunciará sobre la responsabilidad contractual del Instituto Nacional de Vías en cuanto el incumplimiento del contrato 10121 de 1994 decretado por la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, no fue materia del recurso de apelación que aquí se examina y se desata.

7. La terminación del contrato por el mutuo acuerdo entre las partes.

Tal como se ha expuesto en este caso, el acta de terminación del contrato 10121 se suscribió por mutuo acuerdo de las partes, pero el alcance de tal acta no fue controvertida en el proceso contencioso. Tampoco se discutió la estipulación bilateral por la cual la terminación no implicó “renuncia a ningún derecho” y en este estado, constituye una estipulación amparada por el principio de legalidad.

Por lo anterior, la Sala no entra a cuestionar el acta bilateral de terminación del contrato 10121 de 1994, ni su alcance sobre el incumplimiento del contrato.

Así las cosas tendrá por cierto que hubo un acuerdo de terminación del contrato 10121 y le reconocerá efectos respecto de la liquidación de la condena.

8. Estudio del caso concreto.

En el presente caso la indemnización reconocida a la parte actora se deriva del incumplimiento que origina la privación injusta de la obtención de la utilidad proyectada, en consideración a que el contrato 10121 de 1994 se suscribió y se perfeccionó, pero nunca inició su ejecución por causa que se ha declarado imputable a la entidad estatal contratante. Se discute en la apelación que la indemnización fue liquidada por el tribunal sobre el 25% del valor del contrato, porcentaje que corresponde al AIU (administración, imprevistos y utilidad), cuando ha debido ser establecida únicamente sobre el 5%, porcentaje que corresponde a la utilidad.

En relación con la privación injusta de la obtención de la utilidad proyectada, la Sala ha señalado:

“(...) cuando un sujeto celebra un contrato, adquiere el derecho a ejecutarlo en las condiciones pactadas y a obtener la remuneración correspondiente. Y si la entidad incumple las prestaciones a su cargo, de las cuales además pende la ejecución del contrato, está privando al contratista —en forma injusta— del desarrollo de la prestación debida, lo que indiscutiblemente lesiona su derecho de crédito.

La obligación que surge a cargo de la entidad incumplida no consiste en el pago del valor del contrato, pues ello comportaría un pago de lo no debido, toda vez que el contrato no se ha ejecutado y dicha suma está definida en función de unos elementos que no estarían configurados por la parálisis del contrato.

Si el precio del contrato está integrado por los costos directos, por el A (porcentaje de administración), por el I (porcentaje de imprevistos) y por el U (porcentaje de utilidad proyectada), no resulta procedente cuantificar la indemnización sobre la existencia del valor total de los costos directos cuando el contratista no realizó las erogaciones totales que demandaba la ejecución de toda la obra contratada. Tampoco cabe reconocer costos de administración y de imprevistos, porque los eventos fácticos que cubren, no se han producido ante la inejecución del contrato”(17)

De lo dicho resulta que cuando la administración priva de la posibilidad de la ejecución del contrato al contratista particular, este tiene derecho al reconocimiento y pago de la utilidad esperada. En esta dirección adicionalmente la Sala ha precisado:

“En la última época de la jurisprudencia, que es la vigente, se retornó a la primera de las tesis expuestas, es decir a la indemnización del 100% de la utilidad esperada, bajo los siguientes argumentos:

En primer lugar, la indemnización que se debe pagar al oferente que debió ser favorecido con la adjudicación, corresponde al porcentaje de la utilidad que esperaba obtener, según se haya establecido en su oferta. No es posible conceder una indemnización superior, porque cualquier monto por encima de este constituye un daño eventual, es decir, que carece de certeza, y por eso mismo resulta jurídicamente imposible indemnizarlo. 

En segundo lugar, la indemnización debe equivaler al 100%, porque no es posible para el juez deducir que el contratista no habría obtenido la totalidad de la utilidad que esperaba, de haber podido ejecutar el contrato. Es decir, el hecho de que no haya tenido que hacer un esfuerzo, administrativo, financiero o técnico, no significa que necesariamente su utilidad hubiera sido inferior. Este es el criterio que reiterará la Sala en esta ocasión porque considera que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien debió ser favorecido con esa decisión, se le causa un perjuicio cuya valoración, en principio, corresponde al monto de la utilidad que esperaba si el contrato le hubiera sido adjudicado.

Para que esta forma de valorar el perjuicio pudiera desecharse, sería menester que en el proceso se hubiera discutido la desproporción de la utilidad esperada, o la existencia de una especial dificultad que tendría el proponente para alcanzarla, lo cual, sin duda alguna, necesita de la prueba correspondiente que desvirtuara el monto de la utilidad”(18) (la negrilla no es del texto).

De todo lo anterior resulta, pues, que contrario a lo fallado en la primera instancia, la indemnización de los perjuicios causados por lucro cesante en el caso concreto debe limitarte únicamente al valor de la utilidad, dejando de lado los gastos de administración e imprevistos. En este contexto, sí es procedente confirmar la declaración de nulidad de las Resoluciones 105 de diciembre 10 de 1999 y 16 de febrero 28 de 2000 las cuales liquidaron de manera unilateral el contrato, proferida por el tribunal a quo.

9. La indemnización de perjuicios reconocida por el tribunal a quo.

La parte actora exigió la indemnización de los daños producidos por el incumplimiento del contrato 10121 de 1994, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, por la suma de $64.423.809, de la siguiente manera:

Por concepto de pólizas de legalización del contrato$598.415 m/l
Por concepto de publicación$224.000 m/l
Por impuesto de timbre$242.718 m/l
Por elaboración de la propuesta$350.000 m/l
Por concepto de AIU (Administración, imprevistos y utilidades) 25% del valor del contrato$22.907.776
El AIU se discrimina así: 
Administración 15% 
Imprevistos 5% 
Utilidades 5% 
Por anticipo maquinaria$22´950.900 m/l
Por gastos de oficina, secretaria, conductor$4´100.000 m/l
Por movilización barrancas - Riohacha$950.000 m/l
Por utilización de oficina durante la duración del contrato$2´100.000 m/l
Disminución del K de contratación, desde la adjudicación del contrato, su firma y hasta su terminación oficiosa$10,000.000 m/l

 

(fl. 2, cdno. ppal.).

El Instituto Nacional de Vías manifestó su desacuerdo para con el tribunal a quo, al indicar que la indemnización que debe reconocerse no puede incluir la totalidad de los conceptos de administración, imprevistos y utilidad —AIU—, sino que debe limitarse a la utilidad, es decir al 5% del valor del contrato y no al 25% por concepto del AIU que condenó el tribunal de primera instancia. Además, indicó que los gastos solicitados no contaron con prueba idónea dentro del proceso.

El tribunal en la sentencia de 17 de julio de 2003, aceptó como base de la liquidación de perjuicios la suma de $24.271.853,74 por ser el AIU del contrato. Los demás ítems mencionados en la demanda no fueron aceptados.

Ahora bien, sobre el monto de la utilidad proyectada, coinciden el demandante en sus pretensiones y el texto del contrato, al indicar que es del 5%.

En efecto, se encuentra prueba documental del acuerdo sobre la utilidad proyectada en el parágrafo primero de la cláusula segunda del contrato 10121, así:

“Para efectos de la Ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios la utilidad del contratista es del cinco (5%) por ciento”.

El valor del contrato se discriminó en anexo 1 del mismo que relaciona los ítems, cantidades y precios acordados entre las partes. El Instituto Nacional de Vías no discutió la certeza de esos valores y por ende aceptó la base del cálculo de la utilidad acordada. (fl. 18, cdno. ppal.). 

De allí se colige que el tribunal a quo no condenó con un lucro cesante genérico o hipotético, como aduce el apoderado de la entidad apelante. Se tiene por probado que el Instituto Nacional de Vías adjudicó un contrato de obra que no pudo iniciarse por causas ajenas al contratista y que la imposibilidad de ejecutarlo causó un daño específico y concreto al contratista, consistente en la pérdida de la utilidad predeterminada entre las partes. Ahora bien, como la entidad demandada no discute la base del cálculo de la utilidad y esta hace parte del contrato, la Sala considera que debe condenar a la indemnización calculada sobre dicha utilidad pactada en el contrato, sin exigir o pretender otra prueba de la misma.

En ese sentido lo ha definido la Sala para este tipo de circunstancias, así: 

“Sin embargo ahora la Sala considera que, dada la naturaleza del perjuicio futuro y cierto, en las más de las veces el quantum del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene por lo general los costos directos e indirectos en que incurrirá el ofertante de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cual sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo. 

Estima también que es procedente reconocer al proponente la totalidad de la utilidad que esperaba, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, si se tiene en cuenta que este estatuto prevé el derecho del contratista a percibir las utilidades proyectadas, en varias de sus disposiciones en la cuales se observa lo siguiente:

En el inciso 2º del artículo 3º, que “los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”.

En el artículo 4º, que “para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: ... 8 Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiera realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa ...”.

En el artículo 5º, numeral 1º que:

“Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas: 1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratista. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”(19)”. 

Por tal motivo, se proferirá condena en concreto en cuya virtud la entidad estatal demandada deberá a pagar la suma que corresponde al 5% del valor del contrato, que correspondiente a la utilidad proyectada de acuerdo con el pacto contractual. La condena incluirá el respectivo ajuste de valor con el índice de precios al consumidor. 

El valor de la utilidad dejada de percibir, se determina así:

Valor del contrato(Sin incluir IVA)$97.097.415,00
Utilidad proyectada(5%)$4.854.370,75

 

Ahora bien, el período aplicable para actualizar la condena sobre la utilidad dejada de percibir, conforme lo ha señalado la Sala(20), inicia generalmente con la fecha pactada para la terminación del contrato, pues en ese momento se concreta el perjuicio por la privación a percibir dicho rubro. La actualización o indexación del valor propuesto como utilidad del contrato, procede en consideración a los efectos nocivos que el transcurso del tiempo produce respecto del poder adquisitivo de la moneda colombiana. No obstante, en el presente caso, se modificará la fecha de terminación tomada por el tribunal, toda vez que en el contrato 10121 de 1994 se presentaron las siguientes particularidades: i) no hubo acta de iniciación de la obra y ii) el plazo para ejecutar la obra no empezó a correr desde la fecha del contrato, ni desde su perfeccionamiento, por el pacto contractual. En efecto, la cláusula cuarta del contrato 10121 de 1994, dispuso:

“El plazo del presente contrato, será de cinco (5) meses, contados a partir del acta de iniciación ...” (la negrilla no es del texto).

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que la fecha de la terminación del contrato para efectos del cálculo de la actualización de la utilidad dejada de percibir, no se debe establecer en cinco meses a partir del contrato, ni a partir del vencimiento del plazo de entrega de los documentos para iniciar ejecución, sino que —no existiendo fecha de iniciación de la obra para calcular la terminación proyectada de la misma— se debe establecer la fecha de terminación del contrato con base en del acta de terminación acordada por las partes, es decir 18 de marzo de 1999. No se puede calcular la fecha de terminación del contrato en un plazo de cinco (5) meses contados a partir del perfeccionamiento del contrato, como lo estableció el tribunal, pues ello no corresponde a la cláusula contractual de plazo ya citada. En efecto, aunque se hayan presentado los documentos para el perfeccionamiento y ejecución del contrato, lo cierto es que el plazo contaba desde el acta de iniciación y no hubo un acta de iniciación a partir de la cual se pudiera calcular el plazo de terminación. También se ha probado en el presente proceso que no se inició la ejecución de la obra, como da cuenta la correspondencia cruzada entre el contratista y el interventor y como se establece en el acta de liquidación.

Así las cosas, el valor histórico de la utilidad (U) se actualizará con los siguientes parámetros:

Valor histórico de la utilidad $4.854.370,75
Índice inicial10 de marzo de 199954,75(21)
Índice finalSeptiembre de 2012111,69(22)

 

La fórmula para establecer el valor actualizado (Va) de la utilidad, se aplicará de la siguiente manera:

Va = Vh x Índice final/Índice inicial

Va = 4.854.370,75 x 111,69/54,75

Va = $9.902.916,32

Respecto de las circunstancias particulares que pueden distinguir la evolución de este contrato, vale la pena observar que por su parte el contratista particular sí cobró el anticipo, que fue del 50% del valor del contrato, suma que ascendió a $48.543.707,50 y que previa deducción del valor de contribución especial y retención en la fuente, fue girado según el comprobante y cuenta de cobro de marzo 3 de 1995 (fl. 33, cdno. ppal.). Este anticipo se solicitó con destino a los ítems de legalización, materiales y servicios relacionados con la construcción, indicados por la contratista particular en la carta de enero 10 de 1995, por valor neto de $45.631.085,50. Aunque no hubo obra ejecutada, tal anticipo solo fue reintegrado por la sociedad contratista con cheque girado al Instituto Nacional de Vías, por la suma de $45.521.708.09, el 21 de septiembre de 2000, según certificó el Banco Popular (fl. 113, cdno. ppal.).

De esta manera, solo se concretó para la sociedad contratista el derecho a la utilidad dejada de percibir, cuando fue cierto que el contrato terminó.

En este sentido se modificará la liquidación de los perjuicios en la presente sentencia y se tomará la fecha del acta de terminación, como fecha de partida para actualizar el valor de la utilidad dejada de percibir.

Por último la Sala advierte que no habrá lugar a la condena al pago de intereses sobre la utilidad proyectada por cuanto no fueron pedidos en la demanda. Tal como lo advirtió el concepto del procurador cuarto delegado ante el Consejo de Estado: “La condena que sobre este punto hizo el a-quo, está por fuera de las súplicas de la actora y constituye, en ese aspecto, un fallo extra petita” (fl. 205, cdno. 2).

Las cantidades liquidas reconocidas en la sentencia serán ejecutadas y se harán efectivas en la forma y términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

10. Condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, el 17 de julio de 2003 y en su lugar se dispone:

1. DECLARAR no probada la excepción propuesta por la parte demandada.

2. DECLARAR la nulidad de la Resolución 105 de diciembre 1º de 1999, por medio de la cual se declaró en firme la liquidación del contrato 10121 de octubre 24 de 1994; y de la Resolución 16 de febrero 28 de 2000, mediante la cual se confirmó en todas sus partes la anteriormente mencionada, expedidas por el director regional del Instituto Nacional de Vías.

3. DECLARAR responsable al Instituto Nacional de Vías por el incumplimiento del contrato de obra celebrado el 24 de octubre de 1994 con la sociedad Ojeda Brito Ltda.

4. CONDENAR al Instituto Nacional de Vías a indemnizar los perjuicios materiales que fueron causados a la sociedad Ojeda Brito Ltda., correspondientes a la suma de nueve millones novecientos dos mil novecientos diez y seis pesos con treinta y dos centavos ($9.902.916,32), moneda legal colombiana que corresponde al valor actualizado de la utilidad dejada de percibir por el contratista, liquidado hasta la fecha de la presente providencia.

5. DECLARAR que las cantidades líquidas de dineros reconocidas en esta providencia devengarán intereses comerciales y moratorios después de su ejecutoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Sin costas en la instancia.

7. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Mauricio Fajardo Gómez—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) El Decreto 288 de 1995, proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones que le fueron conferidas por el numeral 51 del artículo 59 del Decreto 2171 de 1992, en su artículo segundo estableció lo siguiente:

“Artículo 2º. Naturaleza jurídica. El Instituto Nacional de Vías, creado por el Decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992, es un establecimiento público del orden nacional, esto es, un organismo dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Transporte, que se organiza conforme a las disposiciones establecidas por los decretos 1050 y 3130 de 1968, 2171 de 1992, y las contenidas en los presentes estatutos”.

(2) Unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala Plena Sección Tercera, mediante auto de 27 de septiembre de 2012, C.P. Enrique Gil Botero, Expediente 44.451. El auto mencionado acoge la jurisprudencia de la Subsección C Sección Tercera, Exp. 19.945 y del auto de 25 de septiembre de 2005, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Exp. 29.677, C.P. En esta unificación La Sala Plena de la Sección Tercera se apartó de la interpretación de la Subsección A Sección Tercera, sentencia de 7 de abril de 2011, C.P. Gladys Agudelo Ordoñez.

(3) Pueden consultarse las sentencia proferidas por esta subsección, los días 26 de enero 2011, Exp. 19.865 y 12 de mayo de 2011, Exp. 20.960, y de 27 de enero de 2012, Exp. 19.907, entre otras.

(4) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997 y también las sentencias proferidas por esta subsección, los días 26 de enero 2011, Exp. 19.865 y 12 de mayo de 2011, Exp. 20.960, y de 27 de enero de 2012, Exp. 19.907, entre otras.

(5) Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Exp. 26.261, M.P. Alier Hernández Enríquez.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto del 2008, Exp. 14.638.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de abril de 2009, Exp. 32.800, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de marzo de 2012, Exp. 21.862.

(9) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Ruth Marina Díaz, Exp. 05001-3103-001-2002.

(10) Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Exp. 26.261. C.P. Alier Hernández Enríquez.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto del 2008, Exp. 14638.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de abril de 2009, Exp. 32.800, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(13) CCA, ART. 168.—“Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

(14) CPC, ART. 253.—“Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento”.

(15) “Decreto 2649 de 1993.

ART. 123.—Soportes. Teniendo en cuenta los requisitos legales que sean aplicables según el tipo de acto de que se trate, los hechos económicos deben documentarse mediante soportes, de origen interno o externo, debidamente fechados y autorizados por quienes intervengan en ellos o los elaboren.

Los soportes deben adherirse a los comprobantes de contabilidad respectivos o, dejando constancia en estos de tal circunstancia, conservarse archivados en orden cronológico y de tal manera que sea posible su verificación.

Los soportes pueden conservarse en el idioma en el cual se hayan otorgado, así como ser utilizados para registrar las operaciones en los libros auxiliares o de detalle.

ART. 124.—Comprobantes de contabilidad. Las partidas asentadas en los libros de resumen y en aquel donde se asienten en orden cronológico las operaciones, deben estar respaldadas en comprobantes de contabilidad elaborados previamente.

Dichos comprobantes deben prepararse con fundamento en los soportes, por cualquier medio y en idioma castellano.

Los comprobantes de contabilidad deben ser numerados consecutivamente, con indicación del día de su preparación y de las personas que los hubieren elaborado y autorizado.

En ellos se debe indicar la fecha, origen, descripción y cuantía de las operaciones, así como las cuentas afectadas con el asiento. La descripción de las cuentas y de las transacciones puede efectuarse por palabras, códigos o símbolos numéricos, caso en el cual deberá registrarse en el auxiliar respectivo el listado de códigos o símbolos utilizados según el concepto a que correspondan.

Los comprobantes de contabilidad pueden elaborarse por resúmenes periódicos, a lo sumo mensuales.

Los comprobantes de contabilidad deben guardar la debida correspondencia con los asientos en los libros auxiliares y en aquel en que se registren en orden cronológico todas las operaciones” (la negrilla no es del texto).

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 14854, sentencia de agosto 29 de 2007, Hernán Duarte Esguerra Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU. La citada sentencia a su vez cita la nota de relatoría del Exp. 14287, sentencia de 31 de agosto de 2006, actor: Jairo Arturo Cárdenas Avellaneda, demandado: Telecom. En el mismo sentido, para un contrato de la misma época a que se refiere la presente sentencia, la Sección Tercera se pronunció en sentencia del 29 de agosto de 2007, Exp. 15469, actor Mario Eduardo Rosasco Estupiñan, demandado: Municipio de Tumaco, en la que se advirtió: “Esta previsión también fue materia de regulación en el anterior estatuto de contratación del Estado, concretamente para los contratos de obra pública, (...) y si se examina la Ley 80 de 1993, norma actualmente vigente y bajo cuyas disposiciones se celebró el contrato de obra pública (...) de 1994 observamos que el artículo 25 de la Ley 80 de 1980 desarrolló el principio de economía. Esta disposición (numeral 12) se encuentra reiterada en el inciso 2º del numeral 1º del artículo 30 de la mencionada Ley 80, regulatoria de los procedimientos de selección, para los contratos en general”.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 2006, Exp. 15307, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de marzo 1º de 2006, Exp. 14.576, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2002, Exp. 13792, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2002, Exp. 13792, C.P. María Elena Giraldo Gómez, y sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp. 13355, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, entre otras.

(21) DANE. Información estadística, Colombia, índice de precios al consumidor (IPC), índices de series de empalme, 1997 - 2012. Dato: marzo 1999.

(22) DANE. Información estadística, Colombia, índice de precios al consumidor (IPC), índices de series de empalme, 1997 - 2012. Dato: septiembre 2012.