Sentencia 2001-00836 de abril 17 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Bogotá, D.C., diecisiete de abril de dos mil trece.

Rad.: 41001-23-31-000-2001-00836-01(1242-11).

Actor: Maria Eugenia Rojas Puentes

Demandado: Municipio de Neiva

Autoridades nacionales

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia de 15de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

Antecedentes

María Eugenia Rojas Puentes, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la Resolución 44 de 28 de marzo de 2001 proferida por el Personero Municipal de Neiva, por medio de la cual incorporó unos funcionarios a la nueva planta de personal, y del oficio de 29 de marzo de 2001, por medio del cual el mismo funcionario le informó su retiro del cargo que venía desempeñando como Secretaria de la Personería Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, el Menor, la Familia, el Medio Ambiente y Desarrollo Urbano, Código 54006.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene al Municipio de Neiva reintegrar a la demandante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, y pagar los salarios, primas, vacaciones, cesantías y demás prestaciones dejadas de devengar durante su retiro, hasta cuando sea efectivamente reintegrada.

Que se declare para todos los efectos legales y laborales, que no ha existido solución de continuidad, de conformidad con los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los siguientes:

Mediante los acuerdos 15 y 16 de 28 de marzo de 2001 el Concejo Municipal de Neiva reestructuró la Personería del mismo municipio, estableció la estructura orgánica, las funciones de sus dependencias y la escala de remuneración de la entidad.

Con fundamento en los anteriores actos, el personero municipal expidió la Resolución 44 de 28 de marzo de 2001, por medio del cual incorporó unos servidores a la planta de la entidad, sin incluir a la actora.

Para el momento del retiro la demandante se encontraba en estado de embarazo, situación que había sido debidamente notificada al Personero Municipal.

Normas violadas y concepto de violación

Se citan en la demanda:

• Constitución Política; artículos 1º, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 58, 90, 121, 209, 313 numerales 3 y 6 y 315 numerales 1, 4 y 7.

• Ley 443 de 1998; artículos 39, 41 y 62.

• Decreto 1572; artículo 148.

Como concepto de violación de la normativa invocada, expone que la reestructuración administrativa de la Personería de Neiva, está afectada por expedición irregular, puesto que no fue soportada en un estudio técnico en los términos de los artículos 41 de la Ley 443 de 1991 y 148 y siguientes del Decreto 1572 del mismo año.

Por su parte la Resolución 44 de 28 de marzo de 2001, fue expedida con desviación de poder, dado que para efecto de seleccionar el personal a incorporar solamente atendió razones de tipo político, a lo que se agrega que para el momento de la reestructuración, todos los servidores de la Administración Municipal de Neiva gozaba de fuero circunstancial, toda vez que el Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos del Municipio había presentado desde el 2000 un pliego de peticiones, aspecto que para ese momento no había sido resuelto.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Huila, mediante la sentencia de 15 de marzo de 2011, declaró no probada la excepción propuesta por el Municipio de Neiva y negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que a continuación se sintetizan:

Los medios probatorios aportados al plenario, no permiten establecer que la reestructuración de la Personería de Neiva, haya sido adelantada con deviación de poder, desconocimiento de las normas en que debió fundarse o vulneración de los derechos de carrera administrativa de la demandante.

En efecto, se encuentra demostrado que mediante Oficio de 29 de marzo de 2001 a la actora se le informaron sobre las opciones de incorporación o indemnización, siendo esta última su elección, motivo por el cual la administración procedió a expedir la Resolución 97 de 24 de mayo de 2001 por la cual hizo el pago de las sumas correspondientes.

Respecto del proceso de negociación sindical, indicó que no está demostrado que María Eugenia Rojas Puentes hiciera parte de la junta directiva de algún sindicato de la Personería de Neiva, y en consecuencia que estuviera amparada por el fuero sindical.

En relación con las garantías legales y constitucionales que le asistían por encontrarse en estado de gravidez, la entidad por medio de la Resolución 762 de 5 de julio de 2001, adicionó la Resolución 97, ordenando pagar una indemnización por 78 días de su licencia de maternidad de conformidad con los artículos 145 del Decreto 1572 de 1998 y 62 de la Ley 443 del mismo año.

El recurso de apelación

El apoderado de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, en el que solicita se revoque la sentencia por lo siguiente:

De las declaraciones que obran en el plenario se concluye que la motivación expuesta por la entidad demandada para reestructurar la planta de personal, dada la necesidad de ajuste económico se desvirtúa con la vinculación posterior de 19 personas, mediante contratos de prestación de servicios.

Dicha actuación corrobora que el verdadero fin de la modificación de la planta de personal, era favorecer a los simpatizantes políticos.

De otra parte el estudio técnico no expresó los fundamentos para la selección del personal, tornándose subjetivos y caprichosos.

Las razones para la supresión del cargo de la demandante no fueron la necesidad de modernizar la Administración, sino que se trata de un motivo ajeno, lo cual se concluye ante la insuficiencia del estudio técnico, con base en el cual se estableció la nueva planta de personal, pues dicho documento no contiene el análisis de la situación de la Personería Municipal, carga laboral existente, funciones de cada uno de los cargos, funciones y requisitos de los cargos suprimidos.

Insiste en que fueron desconocidas las garantías constitucionales que conlleva el fuero de maternidad, en consideración a que se encontraba en periodo de lactancia de su hijo recién nacido. En este caso, la administración tenía la carga probatoria para demostrar que su retiro no obedeció a su estado, obligación procesal que no cumplió el Municipio de Neiva.

El hecho de que haya optado por la indemnización por supresión del cargo, no implica que no tenga la posibilidad de demandar la nulidad del acto que dispuso su retiro del servicio, tal y como lo ha admitido la jurisprudencia de lo contencioso administrativo en anteriores oportunidades.

La prueba testimonial demuestra que las funciones que venía desempeñando la demandante en la entidad no desaparecieron, sino que se mantuvieron a cargo de personal vinculado a través de contratos de prestación de servicios, cargos en provisionalidad y de libre nombramiento y remoción.

Para resolver, se

Considera:

El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 44 de 15 de marzo de 2001 expedida por el Personero Municipal de Neiva, por el cual suprimió el cargo que desempeñaba María Eugenia Rojas Puentes como Secretaria Código 54006 y del Oficio de 29 de marzo de 2001 que le comunicó su retiro por supresión del cargo.

En el plenario, está demostrado lo siguiente:

Mediante Resolución 106 de 21 de noviembre de 1996, la inscripción de María Eugenia Rojas Puentes en el escalafón de carrera administrativa fue actualizada en el empleo de Secretaria, Código 0609, Grado 09 en la Personería Municipal de Neiva.

Posteriormente el 19 de abril de 1999, se posesionó como Secretaria de la Personería Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, el Menor y la Familia, el Medio Ambiente y Desarrollo, Código 54006, por virtud de la reincorporación dispuesta por la Resolución 079 de la misma fecha de conformidad con el Acuerdo 009 de 1999.

El 6 de septiembre de 2000, María Eugenia Rojas Puentes le informó al Personero Municipal de Neiva que se encontraba en estado de embarazo, según examen de laboratorio de 22 de agosto de 2000. (fls. 31 y 32 Cd. Pruebas)

El 29 de marzo de 2001 mediante oficio suscrito por el Personero Municipal de Neiva, le fue comunicado su retiro por supresión del cargo y la posibilidad que le asistía de optar entre la reincorporación y la indemnización de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y el Decreto Reglamentario 1572 del mismo año.

Desde el 30 de marzo de 2001 la demandante se encontraba disfrutando de licencia de maternidad.

Por Resolución 97 de 24 de mayo de 2001 le fue reconocida como indemnización por supresión del cargo por valor de $5’376.247.oo, y a través de la Resolución 162 de 5 de julio de 2001, fue adicionada para reconocerle una indemnización por los 78 días restantes de la licencia de maternidad por valor de $1’800.583.oo.

Frente al particular se tiene que el artículo 43 de la Constitución, prevé:

“ART. 43.—La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”.

Por mandato constitucional, durante el embarazo y después del parto la mujer goza de la especial asistencia y protección del Estado. Inherente a esta protección a la mujer en estado de gravidez se encuentran los derechos de los niños, todos de linaje constitucional fundamental. Y qué decir del perentorio mandato constitucional, según el cual, el Estado reconoce sin discriminación alguna la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.

Estos no son conceptos muertos, constituyen nada menos que los principios o dogmas, sobre los cuales se edifica el Estado social de derecho.

El artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 39, 40 y 41 del Decreto 1848 de 1969 establecen el régimen de protección a la maternidad y contemplan precisos derechos para la mujer embarazada, como la prohibición de despido de su trabajo por motivos de lactancia o embarazo, consagrando la presunción de que el acto de retiro en estos casos tiene como causa dicho estado, presunción que por no ser de derecho admite prueba en contrario. También consagró el pago de la indemnización por despido.

Expone la entidad demandada en la contestación de la demanda que el retiro de la demandante durante la licencia de maternidad se encuentra ajustada a lo dispuesto por el artículo 62 de la Ley 443 de 1998, norma que en lo relevante al sub examine, prevé:

(…).

Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo ocupado por una empleada de carrera, en estado de embarazo, y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, además de la indemnización a que tendría derecho, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. (…).

En relación con lo anterior, y en consideración a la presunción legal establecida por los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en anteriores oportunidades esta corporación ha sostenido que dada la especial protección que constitucionalmente asiste al estado de gravidez y la licencia de maternidad, para el retiro de la servidora en dicha situación, la administración tiene la carga de señalar la imposibilidad jurídica de reubicarla debidamente comprobada.

En efecto, en sentencia de 26 de octubre de 2000, se expuso lo siguiente:

“No era pues suficiente, que invocando la supresión del empleo se retirara del servicio a la demandante quien se hallaba protegida no solo por las prerrogativas que otorga el status de carrera sino también por el fuero de maternidad. La entidad demandada, estaba en la obligación, no solo de señalarle las opciones de indemnización y revinculación, sino que debió motivar el retiro por supresión del cargo, en la imposibilidad jurídica de reubicación debidamente comprobada y además sufragarle los derechos que le asistían por el lapso correspondiente a la licencia de maternidad. En esas condiciones, las peticiones de la demanda tienen vocación de prosperidad.

(…).

Es preciso no olvidar que las normas que contemplan esta especial protección consagran con tal fin una presunción legal, que como tal admite prueba en contrario, de que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar en los períodos en ellas señalado. Se concluye entonces que mientras la administración no desvirtúe tal presunción, debe aceptarse que el despido prohibido no tuvo por finalidad el buen servicio, configurándose así la desviación de poder que conlleva la nulidad del acto de remoción y el reintegro de la empleada, sin perjuicio de la indemnización que por infringir la prohibición, contempla la ley”(1).

En el asunto objeto de estudio, si bien la administración pagó los derechos económicos por el periodo de licencia de maternidad, no expuso los motivos de imposibilidad jurídica de reubicarla en un cargo de igual o superior jerarquía al que venía ocupando, desconociendo con tal proceder el fuero de maternidad que ampara a la demandante.

Establecido como está que el retiro de María Eugenia Rojas Puentes se dio con vulneración del fuero de maternidad, la Sala sin argumentos adicionales, revocará la sentencia de 15 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, y en su lugar accederá a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se declarará la nulidad parcial de la Resolución 44 de 28 de marzo de 2001 expedida por el Personero Municipal de Neiva, en cuanto, al hacer las incorporaciones a la planta de personal, dejó de incorporar a la demandante sin ninguna justificación y en el oficio de 29 de marzo de 2001, suscrito por el mismo Personero Municipal, sin ninguna motivación no obstante el fuero de maternidad que la protegía.

Se condenará en consecuencia a la entidad demandada a reintegrar a la demandante a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando sin solución de continuidad, al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro, advirtiendo que no habrá lugar a realizar descuentos a las sumas de dinero que hubiere recibido durante este periodo en el evento de haberse vinculado laboralmente con otras entidades del Estado.

Las sumas que resulten en favor de la parte actora se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula:

indice final AAA
 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por María Eugenia Rojas Puentes desde la fecha en que fue desvinculada del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial vigente a la fecha en la que debió hacerse el pago.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 15 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda incoada por María Eugenia Rojas Puentes, y en su lugar se dispone:

DECLÁRASE LA NULIDAD parcial de la Resolución 44 de 28 de marzo de 2001 expedido por el Personero Municipal de Neiva, en cuanto no se incorporó a la actora en el cargo que venía desempeñando, de conformidad con las razones antes expuestas.

DECLÁRASE LA NULIDAD del oficio de 29 de marzo de 2001, suscrito por el Personero Municipal de Neiva por el cual comunicó el retiro del servicio a la actora por supresión del cargo.

Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la entidad demandada a reintegrar a la demandante a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando, al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro.

Las sumas que resulten a favor de la actora, se ajustarán en su valor de acuerdo con la forma y términos señalados en la parte considerativa.

De los valores que resulten en favor de la actora se descontará lo que hubiere recibido por concepto de indemnización por la supresión del cargo.

Declárase para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de María Eugenia Rojas Puentes.

No hay lugar a realizar descuento de suma alguna por concepto de lo que hubiere recibido la actora con ocasión de otra vinculación laboral durante el tiempo de retiro del servicio como consecuencia del acto aquí impugnado.

A la sentencia se le dará cumplimiento en la forma señalada en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Gustavo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 26 de octubre de 2000, Nº 1504 - 98, Actor: Constanza Betsabé Galvis, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.