Sentencia 2001-00852 de febrero 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 25000-23-26-000-2001-00852-01(28675)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Jairo Fonseca Hernandez y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia)

Bogotá, D.C., doce de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 23 de junio de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, dado que la demanda se presentó el 20 de abril de 2001(17), y la pretensión mayor se estimó en la suma de $ 44.599.982, por concepto de perjuicios materiales, mientras que el monto exigido en ese año para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $ 26.390.000(18).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 1 de 1984(19), la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se demanda se origina en la muerte del señor Mauricio Octavio Fonseca Cantor, en hechos ocurridos el 1º de marzo de 2000 y, como quiera que la demanda se interpuso el 20 de abril de 2001(20), resulta evidente que la acción se propuso dentro del término previsto por la ley.

3. El caso concreto.

Pretenden los actores que se declare a la parte demandada patrimonialmente responsable de todos los perjuicios de orden moral y material que, dijeron, les fueron irrogados con ocasión de la muerte del señor Mauricio Octavio Fonseca Cantor, ocurrida en la forma que ya ha sido indicada.

Así las cosas, para resolver el presente caso habrá de establecerse, en primer término, si se produjo el daño alegado en la demanda para, luego, entrar a definir si dicho daño es antijurídico y si le resulta imputable a la parte demandada.

4. Cuestión previa: el mérito probatorio de las pruebas trasladadas.

Debe señalarse que además de las pruebas aportadas por la parte actora con la demanda, ésta solicitó el traslado en copia auténtica de la investigación penal(21) adelantada con ocasión de la muerte del señor Mauricio Octavio Fonseca Cantor(22).

Teniendo en cuenta lo anterior, y en consideración a que estos medios de prueba fueron valoradas por el a quo, la Sala considera necesario reiterar lo expresado en anteriores oportunidades respecto de las reglas aplicables frente al traslado de pruebas y su mérito probatorio(23).

En tal sentido, el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo dispone que “En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

En relación con el traslado de pruebas, debe aplicarse, entonces, el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, según el cual:

“Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella” (se resalta).

De otra parte, el artículo 229 del mismo código dispone:

“Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.

De conformidad con lo anterior se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando hayan sido trasladados en copia auténtica y siempre que se hubieren practicado con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, han sido ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.

En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso contencioso administrativo, ya que en ningún caso puede valorarse como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, se tiene claro que podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En tal virtud, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba y la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

Para el específico caso de la prueba documental la Sala ha señalado que la omisión del referido traslado no configura vicio de nulidad alguno a la luz del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta procedente dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo de dicho artículo, según el cual las irregularidades no constitutivas de nulidad procesal “se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece”.

De igual manera ha dicho la Sala que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, éstas pueden ser valoradas, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el proceso al cual se trasladan, considerando que, en tales eventos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(24).

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso contencioso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

Finalmente, con relación a las pruebas de inspección judicial y de pericia, se ha señalado que no pueden trasladarse válidamente a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen y ello obedece a que, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, con garantía de oportunidad a las partes para estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivo.

De acuerdo con lo que se deja dicho y que tiene relación con el marco legal y jurisprudencial pertinente, es claro que las pruebas practicadas en un proceso distinto al contencioso administrativo no pueden ser valoradas para adoptar la decisión que corresponda dentro del mismo, salvo que, siendo procedente su traslado, éste se efectúe dando cumplimiento a los requisitos antes referidos. Si éstos no se cumplen, no podrán ser tenidas tales probanzas en cuenta por el juzgador.

Ahora bien, tal como se mencionó anteriormente, en el presente caso se ha producido el traslado de la investigación penal adelantada respecto de los hechos que han dado origen a la acción contencioso administrativa que ahora se decide, prueba que si bien fue allegada en copia auténtica y decretada a petición de la parte demandante, no puede valorarse por cuanto la demandada no intervino en la práctica de las pruebas allí decretadas y tampoco coadyuvó la solicitud de traslado del proceso penal.

En este orden de ideas, aplicando tales criterios al presente asunto, debe decir la Sala que las escasas declaraciones que obran en el proceso penal tampoco podrán valorarse en el sub judice, habida cuenta de que no fueron ratificadas en este proceso y, por lo tanto, la entidad accionada no tuvo oportunidad de controvertirlas de conformidad con los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil.

De otra parte, en relación con las noticias difundidas en medios escritos, verbales o televisivos, esta Sección, ha dicho(25):

“En relación con la valoración de los recortes de prensa o periódicos que son allegados como prueba, es necesario reiterar que las noticias difundidas en medios escritos, verbales o televisivos, en términos probatorios, en principio no dan fe de la ocurrencia de los hechos en ellos contenidos, sino simplemente de la existencia de la noticia o de la información; por consiguiente, no es posible dar fuerza de convicción a dichos documentos, en cuanto se relacionan con la configuración del daño antijurídico y su imputación a la organización pública, en tanto que a partir de los mismos no se puede derivar convicción sobre el acaecimiento y las condiciones de tiempo, modo y lugar de los hechos allí señalados”.

Así las cosas, la Sala tampoco tendrá en cuenta los recortes de prensa(26) y los informes periodísticos televisados contenidos en los vídeo-casetes anexados con la demanda(27), en la medida en que no dan fe de la ocurrencia de los hechos que allí se reseñan sino, simplemente, de la existencia de la información allí contenida.

5. Lo probado en el proceso.

Se encuentra debidamente acreditado que el señor Mauricio Octavio Fonseca Cantor falleció el día 1º de marzo de 2000, conforme indica la copia auténtica de su registro civil de defunción(28), así como la copia auténtica del protocolo de necropsia 2000-00957(29), según el cual, la muerte fue consecuencia directa de “una anemia aguda secundaria a laceración visceral debido a heridas por fragmento de artefacto explosivo”.

Así mismo está demostrado en el proceso que el día 1º de marzo de 2000, en inmediaciones de la zona de El Cartucho en la ciudad de Santafé de Bogotá se presentó una confrontación entre los efectivos del Escuadrón Móvil Antidisturbios Esmad de la Policía Nacional y un grupo de indigentes ubicados en ese sector y que, en medio de tales hechos resultó muerto el señor Mauricio Octavio Fonseca Cantor debido a las heridas ocasionadas por el fragmento de un artefacto explosivo que detonó en el mencionado lugar.

En efecto, los elementos probatorios que pueden valorarse en el proceso referentes a la forma en que sucedieron los hechos se circunscriben a la prueba testimonial recaudada a petición de la parte actora, según la cual los varios declarantes aseguraron que la muerte del señor Mauricio Octavio Fonseca Cantor ocurrió en la zona de El Cartucho en la ciudad de Santafé de Bogotá; que el día de los hechos se presentaba una confrontación entre Policía Nacional y un grupo de indigentes a quienes se pretendía desalojar del referido sector y que, en medio de tales acontecimientos escucharon una explosión. Estos son los dichos de los declarantes en sus acápites más importantes.

a) Declaración de Jaime Humberto Garzón Calderón(30):

“PREGUNTADO: Infórmele al despacho si conoce el lugar y la fecha donde tuvo ocurrencia la muerte del señor Mauricio Octavio Fonseca Cantor. CONTESTADO: Si hace aproximadamente tres años no recuerdo bien, en el sector del cartucho, según me dijeron la muerte ocurrió a consecuencia de una bala perdida (sic)” (resaltado de la Sala).

b) Declaración de Néstor Armando Niño Ladino(31):

“PREGUNTADO: Explique al despacho de la mejor manera posible las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el deceso del señor Mauricio Octavio Fonseca Cantor. CONTESTADO: El siempre a diario tenía una ruta que era por la Caracas Mauricio y los hermanos, se iban en el transcurso más o menos de 7 a 8 de la noche, al llegar a la décima al coger el colectivo para regresar a la casa, el siempre cogía por esa ruta que era el cartucho, desgraciadamente ese día estaban en pleito la policía y los indigentes, eso se veía a diario, yo trabajaba cerca y no tengo presente la fecha y las horas del hecho, él iba subiendo y empezaron a repartir bala venteada, eso tengo entendido, luego llegaron con la noticia de que lo habían matado” (resaltado de la Sala).

c) Declaración de Hilma(32) Jaimes Fonseca(33):

“PREGUNTADO: Manifieste al despacho si conoce los hechos que condujeron a la muerte del señor Mauricio Fonseca Cantor. CONTESTADO: Nosotros íbamos pasando y teníamos un punto de encuentro para irnos para la casa, pues no sabíamos que habían disturbios, nadie nos dijo nada, al darnos cuenta mi mami y yo nos adelantamos y mi hermano se quedó con Mauricio y ya estábamos bastante retiradas y no los vimos a ellos, fue cuando escuchamos la explosión, y comenzamos a buscarlos y nos encontramos con mi hermano, le preguntamos por Mauricio y nos dijo que se había quedado con un amigo hablando y de ahí no supimos más de Mauricio, y seguimos buscando a Mauricio y la gente decía que habían muchos heridos” (resaltado de la Sala).

d) Declaración de Edgar Jaimes Fonseca(34):

“PREGUNTADO: Infórmele al despacho si conoce el lugar y la fecha donde tuvo ocurrencia la muerte del señor Mauricio Fonseca Cantor. CONTESTADO: El lugar fue entre la 7 (sic) y octava con Caracas más o menos de 6:30 a 7:00 p.m. nos reunimos con mi mamá Hilda Fonseca, con mi hermana, Leiver y con Mauricio, y cogimos hacia la San Victorino a coger el colectivo, cuando ya íbamos llegando a la octava cuando oímos una explosión todo el mundo salió a correr y no supe nada de mi primo, ni de mi mamá Hilda Fonseca y mi hermana, me fui hacia San Victorino a esperar si alguien llegaba pero nadie llego, entonces yo espere un rato y me devolví hacia la sexta, fue cuando nos dijeron la gente que nos conoce que a mi primo lo habían herido, cuando nos dijeron eso nos subimos a un carro con Richard Fonseca y estuvimos buscando de hospital en hospital y de ultimo dejamos uno que quedaba entre la décima y octava y ahí nos informaron que habían heridos y un muerto, entonces nosotros llamamos a otros familiares y a la mama de Mauricio y nos dejaron entrar a reconocer el fallecido, fue cuando entro(sic) un primo y salió llorando y dijo que él era Mauricio el que estaba muerto y todos los que estábamos ahí nos pusimos a llorar, no me acuerdo de la fecha” (resaltado de la Sala).

e) Declaración de Jairo Eliécer Medina Ruiz(35):

“PREGUNTADO: Infórmele al despacho si conoce el lugar y la fecha donde tuvo ocurrencia la muerte del señor Mauricio Octavio Fonseca Cantor. CONTESTADO: Yo salía a las 6:40 de la tarde del taller “Centrovalle” ubicado en la av. 6 A N# 12A-11, y me encontré un compañero que se llama Tito, lo acompañe hacía el bus y tomamos la Caracas hacia el norte y llegamos al Banco Granahorrar y estaban los periodistas, iban a entrevistar al líder de los indigentes y entonces nosotros nos quedamos observando cuando lo entrevistaron él se fue y como a las 7:15 hubo una explosión sobre el carril separador hacia el norte en esos momentos todos salieron a correr y del separador salió un muchacho se lanzó hacia la carretera del separador y se cayó entonces yo lo levante a Mauricio el siguió corriendo y cayó hacia el banco Granahorrar, yo lo levante y mire que tenía sangre en la nariz y en la oreja y comencé a gritar herido, y las personas que estábamos ahí lo ayudaron a meter a un carro FIAT bosque…”(…) “PREGUNTADO: Con base en lo dicho por usted en esta diligencia sírvase indicar al despacho si para el día y hora de los hechos a que nos hemos venido refiriendo si había acordonamiento o barricadas que impidieran el acceso al sector de cualquier desprevenido peatón, bien sea esta humana o material. CONTESTADO: Sobre el sector había mucha autoridad, antimotines, pero no había obstáculo para prohibir la entrada de los peatones” (resaltado de la Sala).

f) Declaración de Ilma(36) Fonseca Hernández(37):

“PREGUNTADO: Manifieste al despacho si conoce los hechos que condujeron a la muerte del señor Mauricio Fonseca Cantor. CONTESTADO: Nosotros íbamos con Mauricio, Edgar e Ilma salimo (sic)” a la 6 (sic)” cuando llegamos a la 6ª estaban en disturbios, como nosotros siempre cojemos la Caracas para salir a la 13, en ese momento llegaron los periodistas a la 6ta, entonces nosotros cogimos detrás de ellos, eso había muchos policías por todas partes porque estaban desalojando a los del cartucho. Ya íbamos llegando entre la octava y novena cuando se escuchó un estruendo entonces se oyeron truenos y todos salimos corriendo para lado y lado. Nos perdimos de Mauricio y de mi hijo, después no nos encontramos con él, llegamos donde cogíamos el colectivo y no llego (sic) ni mi hijo ni él; esperamos un rato y nos devolvimos, nos encontramos con mi hijo y le preguntamos por Mauricio y nos dijo que se había quedado con otro muchacho creo que eran unos compañeros de trabajo. De pronto la gente empezó a gritar porque habían herido y muertos, pero nosotros no sabíamos de Mauricio, ya nos afanamos porque no aparecía por ningún lado y llamamos a la casa a ver si había llegado pero no había llegado” (resaltado de la Sala).

En contraste con la visión de los hechos reflejada por los testigos, se tiene que la demandada allegó al expediente el Oficio 1260 Coman Beter de fecha 22 de mayo de 2003(38), a través del cual el comandante de la Estación Tercera Santafé, Departamento de Policía Bacatá(39), aseguró que para el 1º de marzo de 2000 no se ordenó ningún operativo de desalojo en el sector de El Cartucho en la ciudad de Santafé de Bogotá. Así lo expuso en el documento aludido:

“una vez revisados los antecedentes y verificados por la señora D1 María Lourdes Ramírez jefe de archivo general Bacatá, en los libros de población de la Estación Tercera Santafé y CAI San Victorino no se encontró registro alguno. A su vez se verificó en los boletines de información policial de las fechas febrero 29 de 2000 a la fecha 2 de 2000 donde aparecen registradas las actividades para la fecha 1º de marzo de 2000. Para la fecha en mención no se ordenó ningún operativo de desalojo en el sector de El Cartucho”.

Frente a la discrepancia entre lo afirmado en los testimonios que vienen de relacionarse y la información reportada por la demandada, acerca de la inexistencia de una orden para la realización de un operativo de desalojo que permita colegir la presencia de efectivos de la policía nacional en el lugar de los hechos, la Sala dará prevalencia a las afirmaciones de los testigos, quienes unánimemente afirmaron que el día en que acaeció la muerte del señor Fonseca Cantor se presentó una confrontación entre los indigentes de ese sector y un grupo de la Policía Nacional, y ello porque resulta armónico su dicho con los argumentos sobre los cuales estructuró la propia entidad accionada sus alegatos de conclusión, como que en esa oportunidad procesal expresó que “lo que si se encuentra demostrado dentro del expediente es que la Policía Nacional acudió con el escuadrón especial de la Policía denominado “Esmad” que traduce (Escuadrón Móvil Antidisturbios), quienes estaban efectivamente en el lugar de los hechos y quienes no portan armas de fuego por disposición legal” (resaltado fuera de texto).

6. La imputabilidad del daño a la demandada.

Acreditada, como está, la muerte de Mauricio Octavio Fonseca Cantor, corresponde en este punto establecer si le es imputable a la demandada.

Ahora bien, en relación con la imputación jurídica del daño, debe decirse que la Sala Plena de la Sección, en sentencia de 19 de abril de 2012(40), unificó su posición para señalar que, al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos de sus fallos, por lo que los títulos de imputación hacen parte de los elementos argumentativos de la motivación de la sentencia. En este sentido se expuso:

“En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”.

El sistema de responsabilidad patrimonial del Estado colombiano en sede judicial tradicionalmente ha consultado un régimen subjetivo, el de falla en el servicio, evento en el cual, además de la demostración de la existencia de un daño, se exige para su imputación que ese menoscabo haya sido causado por acción u omisión predicable de las entidades estatales y que dicha conducta resulte anómala o desconocedora del ordenamiento jurídico.

No obstante lo anterior, paralelamente a dicho régimen, la Sección Tercera de esta corporación también ha aceptado la posibilidad de condenar patrimonialmente al Estado bajo enfoques objetivos, como es el caso de los que se derivan del riesgo excepcional o de la noción de daño especial, en los cuales el estudio no se centra en la naturaleza de la conducta estatal —la cual en muchas ocasiones se muestra acorde a derecho— sino que comporta el análisis en torno a precisar si el daño sufrido por el asociado se muestra como un desequilibrio injustificado en las cargas públicas que deben soportar normalmente las personas por el hecho de vivir en sociedad.

En la teoría del riesgo excepcional, el factor de imputación recae sobre el riesgo grave y anormal al que el Estado expone a los administrados, que trae como consecuencia una ruptura del equilibrio en el reparto de las cargas públicas, circunstancia que compromete la responsabilidad del Estado. En virtud de ese título de imputación, el demandante tiene la obligación de probar la ocurrencia del daño, así como que éste provino de la concreción del riesgo al que fue expuesto, para que —establecidas esas premisas— se pueda deducir la responsabilidad patrimonial del Estado, sin entrar a analizar la licitud de la conducta del Estado que, para el efecto, resulta irrelevante.

El otro título de imputación de estirpe objetiva, denominado por la jurisprudencia como de daño especial, traslada el estudio de la imputación, valga la redundancia, al daño mismo desde la perspectiva de la víctima, para deducir si la no reparación del perjuicio causado llegaría a configurar un atentado directo contra los principios constitucionales de justicia, solidaridad y equidad.

Según se expuso en la demanda, la muerte del señor Mauricio Octavio Fonseca Cantor se habría producido como consecuencia de la falla en el servicio, en que habría incurrido la entidad demandada “al haber realizado un operativo de desalojo en una zona de alto riesgo, sin adoptar las medidas de precaución necesarias para los transeúntes, tales como acordonar el lugar”.

Con el material probatorio allegado al expediente resulta imposible para la Sala estructurar la responsabilidad deprecada a título de falla en el servicio en este caso, como quiera que, si bien es cierto —como lo plantea la demanda— los miembros de la fuerza pública deben estar capacitados para actuar en operativos oficiales y resolver satisfactoriamente situaciones como la que enfrentaban en este evento, no es menos cierto que para deducir la falla en el servicio ha de contarse con los elementos de prueba mínimos que permitan entender que los policiales actuaron de manera defectuosa en el cumplimiento de sus funciones o que durante la prestación del servicio desatendieron los procedimientos de rigor —para los cuales han sido preparados—, aspectos éstos que en el presente caso, se reitera, no fueron demostrados.

También se adujo en la demanda que los policiales con su comportamiento, expusieron a los civiles que transitaban por el sector a un riesgo excepcional que ni el señor Mauricio Octavio Fonseca Cantor ni sus familiares estaban obligados a soportar, puesto que emplearon en el aludido operativo de desalojo “las armas de fuego de que estaban provistos, incluyendo armas de destrucción masiva”, circunstancia que tampoco se demostró en el curso del proceso, por lo que se hace imposible la imputación planteada bajo tal criterio.

No obstante lo que se deja dicho, la imposibilidad de encuadrar la responsabilidad bajo uno cualquiera de los títulos mencionados no impide a la Sala analizar el presente asunto bajo otras ópticas, como la del daño especial, pues ciertamente se encuentra acreditado que el daño por el cual se reclama se dio en el marco de la confrontación que se dio entre el Escuadrón Móvil Antidisturbios “Esmad” de la Policía Nacional y un grupo de indigentes en el sector de El Cartucho en la ciudad de Santafé de Bogotá.

Este fundamento de responsabilidad, debe anotarse, tiene su elemento esencial determinante en la magnitud “anormal o especial” del daño que da lugar a la reclamación resarcitoria, independientemente de la naturaleza del hecho que lo causa. Así lo explicó esta corporación en sentencia del año 1949, que hoy se reitera:

“El Estado en ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado(41) —resaltado fuera de texto—.

Por fuerza de las razones que se dejan destacadas es por lo que la Sección siempre ha sostenido el carácter excepcional y residual de esta teoría, en tanto sólo resulta aplicable a eventos que, de analizarse a la luz de los regímenes comunes de responsabilidad, culminarían en un fallo absolutorio, pero, a la vez, notoriamente inicuo. En efecto, así se explicó en fallo de 1989:

“Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad”(42).

En circunstancias fácticas similares a las hoy tratadas, la Sección ha utilizado este fundamento de imputación para declarar la responsabilidad estatal, por entender que el daño se atribuye al Estado teniendo en cuenta que si bien el enfrentamiento entre las fuerzas del orden y los delincuentes puede resultar legítimo, la víctima no tiene por qué soportar los perjuicios sufridos en tales circunstancias, independientemente de quién los haya causado. Bajo tal temperamento razonó la sentencia de 7 de abril de 1994(43), y dijo:

“Así las cosas, la Sala concluye que no hay prueba que permita establecer quién disparó el arma que lesionó a la menor. La confusión que se presentó en el enfrentamiento donde hubo fuego cruzado, no permite saber si fue la Policía o la guerrilla la que lesionó a la menor, sin que exista la posibilidad de practicar una prueba técnica sobre el proyectil por cuanto éste salió del cuerpo de la menor. Pero lo que sí no ofrece ninguna duda es que la menor sufrió un daño antijurídico que no tenía por qué soportar, en un enfrentamiento entre fuerzas del orden y subversivos y si bien es cierto aquellas actuaron en cumplimiento de su deber legal, la menor debe ser resarcida de los perjuicios sufridos por esa carga excepcional que debió soportar; por consiguiente, la decisión correcta fue la tomada por el a quo, en virtud de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda”.

En síntesis, con lo que se deja visto hasta aquí, puede afirmarse que el Consejo de Estado, ha entendido que la teoría del daño especial tiene su fundamento en la equidad, puesto que existen eventos en los cuales deberá el Estado entrar a reparar los perjuicios sufridos por los individuos pese a que ningún reproche merezca su actuación, siempre que el daño ostente características de anormalidad y especialidad. Así lo expuso la Sección Tercera en sentencia de 28 de octubre de 1976(44) cuando dijo:

“Es que la responsabilidad sin falta, por daño especial, encuentra su respaldo en la equidad que campea como espíritu general de la Constitución y tiene especial repercusión en los artículos 30 y 33 de dicho estatuto, constitutivos de principios generales de derecho público interno, suficiente para configurar la responsabilidad. El Estado ha cumplido, pero la Nación, tributaria de aquel y destinatario de los resultados de su gestión, se ha beneficiado a costa del desmesurado, anormal e imprevisible daño sufrido por uno de los administrados y, por equidad, debe concurrir a compensar el daño causado” (resaltado fuera de texto).

De igual manera, en sentencia de 8 de agosto de 2002, con ponencia del magistrado Ricardo Hoyos Duque, se afirmó(45):

“En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando éstos excedan los sacrificios que se imponen a todos las personas y en su causación interviene una actividad estatal.

“En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando éste se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa. Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados.

Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes” (resaltado fuera de texto).

Tales razones llevaron a que la Sección, hacia el año 2007, nuevamente trajera la visión del daño especial en su original acepción y la aplicara en el caso de una granada lanzada por delincuentes contra agentes de la policía nacional, pero que infortunadamente terminó en la casa de habitación de una menor a quien le causó graves lesiones. Así se razonó en aquella providencia(46):

“… En el presente caso la imputación de responsabilidad se realiza con fundamento en el daño especial, que, como se extrae de lo antes expuesto, asienta su validez en valores y principios constitucionales que han sido aplicados en reiteradas y variadas ocasiones por la jurisprudencia de esta corporación.

“El resarcimiento de los perjuicios, en aplicación de los principios de igualdad y solidaridad, debe correr a cargo del Estado, pues fue como producto de su actividad legal y legítima que Angélica M. Osorio sufrió el daño. Daño que se entiende desproporcionado en relación con las cargas que normalmente deben asumir otros ciudadanos que se encuentran en su situación y que, por consiguiente, arroja como resultado la necesidad de reequilibrar las cargas públicas.

“En adición, debe establecerse con total claridad que para el caso no resulta relevante que la granada, de acuerdo con el único testigo que observó la acción, fuera lanzada por los sujetos al margen de la ley y no por los miembros de la Policía Nacional, pues la rigurosidad debida en el análisis jurídico impone a la Sección la obligación de apreciar la situación en contexto(47). Así, una visión desarticulada de lo ocurrido podría guiar a la conclusión de que se trata de un daño fruto del hecho de un tercero; sin embargo, esta posición asimilaría situaciones completamente diferentes para efectos de determinar la responsabilidad del Estado; verbigracia, tendrían la misma consecuencia el hecho que nos ocupa y aquella situación en donde un particular con intención de dañar a otro particular, y sin que medie en el más mínimo detalle la acción del Estado, lanza una granada al interior de la casa o pone un bomba al frente de ésta. En este caso se sufre un daño antijurídico, que por consiguiente debe ser resarcido, pero el título de imputación no conduce al Estado, pues es claro que este evento no contó con su intervención.

“Por el contrario, el análisis de la situación planteada hace imposible obviar que el daño es consecuencia de la operación policial que se estaba desarrollando, haciendo que el resultado de la imputación cambie respecto del ejemplo propuesto. No podría contraponerse el argumento del hecho de un tercero o de la causa extraña, pues un análisis funcional de lo ocurrido exige situar el lanzamiento de la granada por parte del sujeto al margen de la ley dentro de la acción de persecución y enfrentamiento de la delincuencia realizada por los agentes de la Policía Nacional, es decir, dentro del funcionamiento del servicio…

“… En resumen, el utilizar el daño especial como criterio de imputación en el presente caso implica la realización de un análisis que, acorde con el artículo 90 Constitucional, tome como punto de partida el daño antijurídico que sufrió la niña Angélica María Osorio; que asuma que el daño causado, desde un punto de vista jurídico y no simplemente de las leyes causales de la naturaleza, se debe entender como fruto de la actividad lícita del Estado; y, que, por consiguiente, concluya que es tarea de la administración pública, con fundamento en el principio de solidaridad interpretado dentro del contexto del Estado social de derecho, equilibrar nuevamente las cargas que, como fruto de su actividad, soporta en forma excesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad…

“….Esta reparación igualitaria, en cuanto responsabilidad del Estado, es reforzada en su razón de ser por la solidaridad, valor que debe animar el actuar del Estado colombiano, no sólo por su calidad de Social —y por ende redistributivo—, sino además porque el constituyente ratificó este carácter al consagrar en el artículo 1º a la solidaridad como uno de los valores fundantes del Estado, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado”.

En consecuencia, acreditado como está que la muerte del señor Fonseca Cantor fue causada por un instrumento explosivo, en momentos en que se presentaba una confrontación entre las fuerzas del orden y un grupo de indigentes del sector de El Cartucho, en concordancia con los pronunciamientos atrás citados, la Sala encuentra que resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, toda vez que su declaratoria en estos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, aspecto que al estar suficientemente probado en el proceso, impone a la Sala la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad estatal en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce, proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad(48) y, por cuanto para la víctima injustamente afectada, el daño irrogado entrañó un claro rompimiento de las cargas públicas que normalmente debían soportar.

Por todo lo anterior, la Sala revocará la providencia recurrida, para, en su lugar, decretar la indemnización de perjuicios a que haya lugar de conformidad con el petitum de la demanda. Aspecto que la Sala analiza enseguida.

7. Perjuicios.

Perjuicios morales.

Para reclamar indemnización por la muerte de Mauricio Octavio Fonseca Cantor, comparecieron al proceso contencioso los señores Jairo Fonseca Hernández y Maria Emma Cantor, en calidad de padres de la víctima, Johan Mauricio Fonseca Pulido en calidad de hijo y Wilson Fonseca Cantor, Luz Marina Fonseca Cantor y Angélica María Fonseca Cantor en calidad de hermanos, condiciones debidamente acreditadas con copias auténticas de los registros civiles de nacimiento aportadas al expediente(49).

Por concepto de daño moral se solicitó en la demanda una indemnización tasada en 3000 gramos de oro para cada uno de los demandantes, pretensión frente a la cual la Sala se remitirá a los criterios establecidos en sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15.646, en la cual se determinó la necesidad de adecuar los montos indemnizatorios a salarios mínimos legales mensuales.

Precisado lo anterior y teniendo en cuenta los parámetros jurisprudenciales sostenidos por la Sección, la Sala accederá al reconocimiento de los perjuicios morales solicitados en favor de Jairo Fonseca Hernandez, Maria Emma Cantor y Johan Mauricio Fonseca Pulido por el equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales para cada uno de ellos en tanto que, hallándose probado como ya se dijo el grado de parentesco de padres e hijo de la víctima, resulta procedente entender que frente a ellos se presume que se trata de un evento en el que la muerte de su ser querido, como es un hijo y un padre, acarrea un sufrimiento en máxima intensidad.

Frente a Wilson Fonseca Cantor, Luz Marina Fonseca Cantor y Angélica Maria Fonseca Cantor, la Sala encuentra que —dada su calidad de hermanos de la víctima que se encuentra acreditada— es procedente el reconocimiento solicitado, pero limitándolo a cincuenta (50) Salarios mínimos mensuales legales para cada uno de ellos.

Perjuicios materiales.

Lucro cesante.

Se solicitó en la demanda una indemnización por este concepto correspondiente a la suma de $ 44.599.982, a favor de la señora María Emma Cantor y el menor Johan Mauricio Fonseca Pulido, en calidad de madre e hijo de la víctima.

En relación con el reconocimiento del lucro cesante a favor de los padres, la jurisprudencia ha dicho que se presume que los hijos ayudan a sus padres hasta la edad de veinticinco años, en consideración “al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas en otros frentes familiares”(50). Además, se ha considerado que cuando se prueba que los padres recibían ayuda económica de sus hijos antes del fallecimientos de éstos, la privación de ésta tendría un carácter cierto y se ha presumido que la misma habría de prolongarse en el tiempo, más allá de la edad referida de los hijos, a condición de que se reúnan algunas circunstancias que, a título de ejemplo, permitieran afirmar tal presunción como la necesidad de los padres o su situación de invalidez(51).

En el caso concreto, se demostró que el señor Mauricio Octavio Fonseca Cantor falleció antes de cumplir la edad de 25 años —a la fecha de su muerte tenía 24 años cumplidos(52)—, y le colaboraba económicamente a su madre con el ingreso derivado de su oficio como vendedor de llantas en una serviteca(53), lo que demuestra los supuestos requeridos para el reconocimiento de la correspondiente indemnización, sin que en el caso concreto se haya logrado establecer la existencia de algún hecho que hiciera presumir que la ayuda económica que brindaba a su madre se prolongaría en el tiempo teniendo en cuenta que no era hijo único, sus madre no era inválida y provee su propio sustento —no existe prueba de lo contrario—, y tiene más hermanos que puedan eventualmente asumir la obligación alimentaría en relación con ésta, razón por la que la liquidación sólo puede liquidarse por el período consolidado, hasta la fecha en que la víctima hubiera cumplido los 25 años de edad.

En consecuencia, se accederá a la pretensión formulada, teniendo en consideración el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de los hechos, como quiera que no existen elementos de prueba dentro del proceso que permitan demostrar un ingreso distinto y las reglas de la sana crítica enseñan que una persona laboralmente activa no podría devengar menos de este monto, incrementado en un 25%, por concepto de prestaciones sociales y a esa suma se descontará el 25% que se presume, disponía la víctima para sus gastos personales, todo ello de conformidad con las pautas trazadas en este tipo de casos por la jurisprudencia de la Sección.

Hechas las anteriores precisiones se tiene la siguiente liquidación:

R = 616.000 Salario mínimo 2014

Sumando 25% prestaciones y restando 25% gastos propios.

616.000 + 154.000 (25%) = 770.000

770.000 - 192.500 (25%) =

Ra = 577.500

Ahora bien, para la liquidación de la indemnización se aplicarán las fórmulas matemático - actuariales utilizadas por la jurisprudencia para la liquidación de dicho perjuicio, como sigue a continuación:

Para María Emma Cantor

— Indemnización debida o consolidada

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

0011nnn
 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o base de liquidación que equivale a $ 577.500/2 = 288.750

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde la fecha de los hechos (mar. 1º/2000) hasta la fecha en que el occiso cumpliría 25 años de edad (oct. 6/2005), esto es 6.29 meses.

Reemplazando tenemos:

Ra: 577.500

En su calidad de madre de la víctima = 577.500/2=288.750

0012nnn
 

S = $ 1.839.781

Para Johan Mauricio Fonseca Pulido

Al menor Johan Mauricio Fonseca Pulido, hijo de la víctima, se le reconocerá indemnización teniendo en cuenta la fecha en la cual cumpliría los veinticinco años de edad.

— Indemnización debida o consolidada

Ra : 577.500

En su calidad de hijo de la víctima = 577.500/2 = 288.750

Ra : Renta: $ 288.750

n : Número meses entre los hechos y la sentencia: 166.2 meses

Fórmula:

0011nnn
 

0013nnn
 

S= $ 73.627.685,82

— Futura o anticipada

Fecha en la cual cumpliría los 25 años de edad, 25 de marzo de 2022:

Fecha de la sentencia, enero de 2014

Número de meses a indemnizar = 97.25

Ra= $ 288.750

Fórmula:

0014nnn
 

Reemplazando,

0015nnn
 

S= 22.328.203,98

Total indemnización lucro cesante debido y futuro: $ 95.955.889,8

8. Condena en costas.

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia proferida el día 23 de junio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión y, en su lugar, se dispone:

1. DECLARAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional responsable administrativamente de los perjuicios causados a la parte actora con ocasión de la muerte del señor Mauricio Octavio Fonseca Cantor acaecida el día 1º de marzo de 2000 en el sector de El Cartucho en la ciudad de Santafé de Bogotá.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar por perjuicios morales, las siguientes sumas:

A favor de Jairo Fonseca Hernandez, Maria Emma Cantor y Johan Mauricio Fonseca Pulido la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales, para cada uno.

A favor de Wilson Fonseca Cantor, Luz Marina Fonseca Cantor y Angélica Maria Fonseca Cantor la suma equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales, para cada uno.

3. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar por perjuicios materiales, lucro cesante, las siguientes sumas de dinero.

A favor de María Emma Cantor la suma de un millón ochocientos treinta y nueve mil setecientos ochenta y un mil pesos ($ 1.839.781).

A favor de Johan Mauricio Fonseca Pulido la suma de noventa y cinco millones novecientos cincuenta y cinco mil ochocientos ochenta y nueve pesos con ocho centavos ($ 95.955.889,8).

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

6. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

7. Sin costas (L. 446/98, art. 55).

Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase.»

(17) Folio 44, cuaderno 1.

(18) Decreto 597 de 1988.

(19) Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(20) Folio 44, cuaderno 1.

(21) Investigación allegada en copia auténtica que reposa de folios 56 a 134, cuaderno 2.

(22) Dicha prueba fue decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de 27 de septiembre de 2001 y, mediante Oficio D23UT-1109 de 12 de diciembre de 2001, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá, despacho 23, Subunidad de Terrorismo, remitió copia auténtica del expediente 53.812, seguido en dicha dependencia por el delito de homicidio del señor Mauricio Octavio Fonseca Cantor.

(23) Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Sentencia de 4 de febrero de 2010, expediente 18109, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia de 18 de marzo de 2010, expediente 32.651, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 18.078, C.P. (E): Dra. Gladys Agudelo Ordóñez; sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 21.894; sentencia de 16 de septiembre de 2011, expediente 19.642; sentencia de 29 de septiembre de 2011, expediente 23.182.

(24) Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789.

(25) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de junio de 2012, radicación 52001-23-31-000-1999-01113-01(24592); C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(26) Folios 12 y 13, cuaderno 2.

(27) Cuaderno 3.

(28) Documento que reposa a folio 1, cuaderno 2.

(29) Documento proveniente del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Bogotá y obrante a folios 29 a 33, cuaderno 2.

(30) Folios 146 a 147, cuaderno 2.

(31) Folios 143 a 144, cuaderno 2.

(32) Así se encuentra escrito al inicio de la declaración y de esta manera firma la testigo.

(33) Folios 137 a 138, cuaderno 2.

(34) Folios 141 a 142, cuaderno 2.

(35) Folios 139 a 140, cuaderno 2.

(36) Así se encuentra escrito al inicio de la declaración y de esa manera firma la testigo.

(37) Folios 135 a 136, cuaderno 2.

(38) Folio 150, cuaderno 2.

(39) La Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá está divida en tres departamentos. Departamento de Policía Tequendama (Sur), Departamento de Policía Tisquesusa (Norte) y Departamento de Policía Bacatá (Centro). Tomado de la página web www.policia.gov.co/megabog/

(40) Expediente 21.515.

(41) Consejo de Estado, C.P. Pedro Gómez Parra, septiembre 30 de 1949.

(42) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 4655, C.P. Dr. Antonio José Irisarri Restrepo, en extractos de jurisprudencia del Consejo de Estado, primer trimestre de 1989, tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, págs. 249 y 250.

(43) Consejo de Estado. Sección Tercera, expediente 9261.

(44) Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 28 de octubre de 1976, C.P. Jorge Valencia Arango, expediente 1482.

(45) Consejo de Estado. Sección Tercera, expediente 10952.

(46) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, expediente 16696, C.P. Enrique Gil Botero.

(47) Cita original del fallo. Interpretación en contexto que supera el simple análisis de causalidad material, y aborda el título de imputación en cuanto reelaboración gnoseológica jurídica sobre la causalidad. En este sentido, Gil Botero Enrique, Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, 3ª. Ed, Bogotá, Medellín, 2006, pág. 223.

(48) Lo antes dicho, no resulta un razonamiento novedoso, sino que, por el contrario, proviene de vieja data. En sentencia de 7 de abril de 1994, expediente 9261 ya la Sección había dicho:

“Así las cosas, la Sala concluye que no hay prueba que permita establecer quien disparó el arma que lesionó a la menor. La confusión que se presentó en el enfrentamiento donde hubo fuego cruzado, no permite saber si fue la Policía o la guerrilla la que lesionó a la menor, sin que exista la posibilidad de practicar una prueba técnica sobre el proyectil por cuanto éste salió del cuerpo de la menor. Pero lo que sí no ofrece ninguna duda es que la menor sufrió un daño antijurídico que no tenía porqué soportar, en un enfrentamiento entre fuerzas del orden y subversivos y si bien es cierto aquellas actuaron en cumplimiento de su deber legal, la menor debe ser resarcida de los perjuicios sufridos por esa carga excepcional que debió soportar; por consiguiente, la decisión correcta fue la tomada por el a quo, en virtud de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda”.

En caso similar al hoy estudiado, en sentencia de 8 de agosto de 2002, con ponencia del doctor Ricardo Hoyos Duque se afirmó:

En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando éstos excedan los sacrificios que se imponen a todos las personas y en su causación interviene una actividad estatal.

En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando éste se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa. Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados.

Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes (resaltados fuera de texto).

(49) Folios 2 a 8, cuaderno 2.

(50) Ver, por ejemplo, sentencia del 12 de julio de 1990, expediente 5666.

(51) Ver, entre otras, sentencias de 11 de agosto de 1994, expediente 9546; 8 de septiembre de 1994, expediente 9407; 16 de junio de 1995, expediente 9166, 8 de agosto de 2002, expediente 10.952 y de 20 de febrero de 2003, expediente 14.515. Este criterio fue reiterado recientemente en la sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 22.265.

(52) Según se desprende de su registro civil de nacimiento, obrante en copia auténtica a folio 2, cuaderno 2.

(53) En este sentido se manifestaron los testigos Jaime Humberto Garzón Calderón, Néstor Armando Niño Ladino, Hilma Jaimes Fonseca, Edgar Jaimes Fonseca, Jairo Eliecer Medina Ruiz y lma Fonseca Hernández —Folios 135 a 147, cuaderno 2—.