Sentencia 2001-00858 de diciembre 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Expediente 25960

Rad.: 250002326000200100858 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Fabio Alfaro Jiménez y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional

Naturaleza: acción de reparación directa

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

I. Competencia

7. Por ser competente, procede la Sala a decidir, en segunda instancia(6), el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, el 17 de septiembre de 2003.

II. Los hechos probados

8. De conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso contencioso administrativo, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

8.1. Los demandantes Fabio Alfaro Jiménez y Andrea Lorena Alfaro Romero, son padre y hermana del difunto, a la vez que Edna Rocio Aguirre Echeverry, Daniela Alfaro Aguirre y David Leonardo Alfaro Aguirre, son la esposa y los hijos de Fabio Leonardo Alfaro Romero (copias auténticas del registro de matrimonio 3119249, fl. 3, cdno. de pruebas y registros civiles de nacimiento 750817-950828 y 990414, fls. 1, 4 y 5, cdno. de pruebas).

8.2. El señor Fabio Leonardo Alfaro Romero, al momento de su fallecimiento se encontraba en servicio activo y era orgánico del Batallón de Infantería 19 del Ejército Nacional (original de los oficios 3260 y 5014, suscritos por el comandante Hernán Gomez Palacio y por el teniente Julis Fernando Romero Páez, respectivamente, fls. 11 y 22, cdno. de pruebas).

8.3. El 29 de abril del año 2000, a las 23:54 horas, el soldado voluntario, fue ingresado al Hospital Militar en la ciudad de Bogotá, debido a un cuadro clínico de dos días de cefalea, náuseas y vómito. El paciente llegó remitido desde el hospital de Villavicencio, lugar a donde también ingresó por remisión del hospital de San José del Guaviare. El señor Fabio Alfaro Romero ingresó a la unidad de cuidados intensivos en malas condiciones generales y allí falleció con diagnóstico de “meningoencefalitis bacteriana” pendiente de ser confirmada en la necropsia, al respecto quedó consignado (historia clínica(7) y copia auténtica del registro civil de defunción, fls. 24-34 y 2 respectivamente, cdno. de pruebas):

29 04 00 nota ingreso UCI postquirúrgica cama 3

23:55 hs paciente de sexo masculino, 23 años de edad.

Paciente remitido de San José del Guaviare por cuadro que inició hace dos días, consistente en cefalea, náuseas, vómito. Manejado con analgésicos sin mejoría, presentando posteriormente deterioro de estado neurológico, fiebre y hemiparesia derecha. Por lo anterior remiten a la ciudad de Villavicencio en donde encuentran paciente en regular estado general, coma superficial, taquicárdico, taquipneico con hemiparesia derecha y rigidez nucal. Toman paraclínicos que reportan leucocitos en 4100, neutrófilos 78%, plaquetas en 43000. TAC cerebral: reportado como normal, punción lumbar en la que se obtiene líquido turbio, con alta presión. Por considerar cuadro de sepsis con meningoencefalitis deciden remitir a esta institución. Durante el traslado manejan con ventilación mecánica y al documentar hipoglicemia administran 400cc de DAD 10%, refieren diuresis de 500 cc.

Paciente ingresa a la unidad en malas condiciones generales, ventilación por tubo orotraqueal con ambú, frialdad generalizada; con signos de hipoperfusión generalizada dados por cianosis, liveo reticularis; no llenado capilar distal; no hay respuesta a estímulo verbal ni doloroso, pupilas anisocoricas dadas por midriasis 4 mm de pupila derecha y 2 mm pupila izquierda, no reactivas, taquipneico; RsCs arrítmicos, taquicárdicos; RsRs: ventilación de ambos campos pulmonares; no agregados. Abdomen: RsIs ausente. Extremidades: pulsos no palpables, no llenado capilar. Neurológico en coma profundo. Signos vitales muestran FC 188 FR 36 TA no registrada por manguito. Se inicia soporte ventilatorio con SIVM FR 14 PEEP 5 VC 700 cc, cristaloides a chorro, se relaja paciente para lograr ventilación adecuada, se solicitan gases arteriales que muestran Fio2 80% Ph 7,153 PCO2 31,2 PO2 83 HCO3 11 Sato2 93,8, se administra 100 meq de bicarbonato de sodio IV, pasados a 1500cc de cristaloides se obtiene FC 150 TA 106/65. Se alista para pasar catéter central y al momento de lavar se aprecia disminución progresiva y rápida de frecuencia cardiaca; hasta la asistolia. Se inicia inmediatamente reanimación, en total se utiliza 5 amp de adrenalina, 2 mg de atropina, 120 mg de Lidocaina, Digoxina 1 amp, Bicarbonato de sodio 100 meq, se desfibrila en dos oportunidades, hasta pasados aproximadamente 25 minutos se obtiene frecuencia cardiaca de 170, con pulso femoral y carotideo pero sin cifras de tensión arterial, se inicia infusión con adrenalina a 0,1 mcg/kg; se continúa aporte de cristaloides y ventilación mecánica; no hay cambio en estado neurológico. Pasados aproximadamente 10 minutos paciente presenta nuevo episodio de asistolia, iniciándose maniobras sin obtener respuesta paciente fallece 23:45 horas.

1. Meningoencefalitis bacteriana

2. Sepsis.

3. Hernia uncal (sic)

8.4. La enfermedad que afectó al señor Fabio Alfaro Romero, puede afectar a cualquier persona y no especialmente a los soldados. Al respecto se pronunció el Ministerio de Salud mediante oficio recibido el 5 de junio de 2013, tras ser requerido por la Sala mediante auto del 5 de abril del mismo año(8):

La meningitis infecciosa se presenta con mayor frecuencia en niños y personas inmunocomprometidas, no existe sin embargo ninguna población especial asociada con esta patología. Cualquier grupo de edad puede estar expuesto a una meningitis infecciosa de acuerdo a los factores que la pueden producir y a su modo de transmisión, el cual es por contacto estrecho con secreciones de vías nasales y faríngeas de personas infectadas y se puede propagar más fácilmente por besos, estornudos, tos, vajillas, cubiertos compartidos, en convivencia en recintos cerrados con poca ventilación como dormitorios compartidos en internados, en cuarteles, cárceles, conventos, etc. Pero no existe evidencia que ciertas ocupaciones, salvo el personal de salud, presente mayor exposición(9) (resaltado propio, fl. 80, c.p.).

8.4.1. De igual forma mediante oficio recibido en la secretaría del Consejo de Estado el 8 de junio de este año, el Ministerio de Salud informó que: “La meningitis meningocóccica se presenta en la población general, ya que el (sic) gran número de personas a cualquier edad son portadores asintomáticos” (fl. 85, c.p.).

8.5. La muerte del señor Fabio Alfaro Romero les produjo a los demandantes aflicción (de lo anterior dan cuenta los testimonios que obran en el expediente a fls. 55-56, 59-60, 63-64 y 68-69, cdno. de pruebas).

III. Problemas jurídicos

9. Procede la Sala a determinar si en el caso bajo análisis, la parte demandada es responsable por la enfermedad que adquirió el señor Fabio Leonardo Alfaro Romero mientras estaba en servicio activo en el ejército, o si por el contrario el difunto padeció una enfermedad natural que podría presentarse en cualquier persona.

10. De otra parte, la Sala estudiará si se produjo una falla del servicio por no habérsele brindado la atención médica debida al soldado profesional —y si esto causó su muerte, o si por el contrario, su deceso no guarda nexo de causalidad con el servicio brindado— o si por el contrario la entidad demandada brindó la atención indicada al paciente.

IV. Análisis de la sala

11. La Sala encuentra demostrado el daño invocado por la parte actora, consistente en la muerte del señor Fabio Alfaro Romero el 29 de abril del año 2000, en el hospital militar.

12. Así las cosas, probado el daño, la Sala debe estudiar si, según las pruebas obrantes en el expediente, se configuró o no una falla en la prestación del servicio que hubiere podido ser la causa del daño cuya reparación se pretende.

13. En cuanto a la imputabilidad del daño a la administración, es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación:

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia(10).

14. Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

15. En relación con los daños causados a miembros de la Fuerza Pública cuyo ingreso a la institución ha ocurrido en forma voluntaria, la Sala ha establecido que(11):

En principio no son jurídicamente atribuibles al Estado como responsabilidad extracontractual, toda vez que los mismos constituyen un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos desarrollan comúnmente y que se concretan en cumplimiento de sus funciones y deberes constitucionales y legales, de tal suerte que, solo en aquellos casos en los cuales se demuestre que el daño devino de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional y superior al que normalmente el agente estatal está en la obligación de soportar, deberá ser imputado a la administración(12).

16. La jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio —y con ocasión del mismo—, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción ha sido explicada así(13):

Mientras en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico(14), en la segunda eventualidad la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con lo que asume los riesgos inherentes que implica el desempeño de la carrera militar.

Cuando se trata de daños padecidos en actos del servicio por personas que se han vinculado voluntariamente a las Fuerzas Armadas y de Policía Nacional se ha de observar si este se causó por la configuración de una falla del servicio o de un riesgo excepcional, o si se debió a la concreción del riesgo propio de dicha actividad. Esta distinción es de suma relevancia, por cuanto, de resultar probado los primeros supuestos se derivaría la responsabilidad en la administración, mientras que en el último no.

Esta corporación ha determinado(15) que la configuración de la falla en el servicio y el riesgo excepcional son los títulos de imputación que se analizan cuando una persona que voluntariamente se ha incorporado a la Policía Nacional o a las Fuerzas Armadas resulta afectada, de manera excepcional, con ocasión de actos del servicio. El riesgo se estructura cuando acontece una situación extraordinaria respecto de lo que normalmente se asume al escoger dicha profesión., o como dice la jurisprudencia, cuando “a estos funcionarios se les somete a un riesgo superior al que normalmente deben soportar con ocasión de su actividad”(16), esto es, cuando se expone a los servidores públicos a riesgos extraordinarios que superan los propios de su actividad (riesgo excepcional) o cuando se incumple un deber asignado a dichas entidades como por ejemplo lo es “el de brindar la instrucción y el entrenamiento necesario para el adecuado desempeño de sus funciones”(17), o el de brindar las condiciones de seguridad necesarias cuando está acreditado el peligro que se encuentra por el cumplimiento de dichas funciones(18), o el de suministrar los elementos para permitir el cabal cumplimiento de sus obligaciones(19) (falla del servicio).

17. En aplicación de la jurisprudencia citada, se observa que Fabio Leonardo Alfaro Romero era soldado voluntario de la entidad demandada, esto es, que él en su libre albedrío decidió vincularse con dicha institución y asumir el cumplimiento de sus objetivos y los riegos propios que la consecución de estos conllevaba. Considera la Sala que no es posible imputar responsabilidad al Estado por el daño padecido por los demandantes con la muerte de Fabio Leonardo Alfaro Romero porque en el expediente no existe prueba de un riesgo excepcional o de la falla del servicio que alega la parte demandante, cuando era su deber, conforme con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, probar el supuesto de hecho en el que se basan sus pretensiones. Se evidencia en cambio, que la muerte del soldado aconteció como un caso de fuerza mayor, de tal forma que, a pesar de todos los esfuerzos probados en el proceso, fue irresistible la enfermedad que afectaba al paciente.

18. En materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y este(20). En relación con la carga de la prueba del nexo causal, se ha dicho que corresponde al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de este elemento de la responsabilidad, a través de indicios(21).

19. En materia médica, para que pueda predicarse la existencia de una falla del servicio, la Sala ha precisado que es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso(22). Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance(23).

20. Con relación a la capacidad probatoria de las historias clínicas, esta Corporación ha dicho que: “Debe destacarse que la historia clínica es la prueba más idónea para que los mismos profesionales y en general los centros de atención medica demuestren su actuación. No obstante lo que conste en esta puede ser controvertido por las partes o desvirtuado con otros medios probatorios”(24). La normatividad colombiana define la historia clínica como elemento determinante para la práctica médica. Así las cosas, la prueba directa por excelencia dentro de los procesos en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del Estado derivada del despliegue de actividades médico-asistenciales, es la historia clínica.

21. En el caso concreto, es preciso señalar que las pretensiones de la demanda no se compaginan con la debilidad probatoria que obra en el proceso, ya que no se aportaron o solicitaron pruebas, tales como dictamen pericial, conceptos o prescripciones técnicas que lleven a afirmar que el soldado profesional no recibió la atención apropiada en el momento oportuno. Lo que aparece acreditado es lo contrario, pues en dos días en que se desarrolló la enfermedad que ocasionó la muerte al paciente, la demandada desplegó una actividad dirigida a brindarle al señor Fabio Alfaro Romero la atención médica especializada requerida transportándolo por vía aérea inclusive.

21.1. En cuanto a la prueba solicitada en esta instancia, el Ministerio de Salud da cuenta de aquellas características de la enfermedad que permiten concluir que puede afectar a cualquier grupo poblacional y, si bien, hace un recuento histórico de la relación de esta enfermedad con los cuarteles desde la segunda guerra mundial, lo cierto es que si el ministerio hubiera estimado que la población militar era especialmente vulnerable lo habría dicho explícitamente, pero dice lo contrario, como puede verse en los apartes citados en los párrafos 8.4 y 8.4.1.

22. Adicionalmente, la Sala no encuentra nexo de causalidad entre la muerte del señor Fabio Alfaro Romero y alguna actuación u omisión de la demandada, lo cual hace improcedente la reparación en la jurisdicción contenciosa administrativa.

23. Por las razones expuestas, no hay lugar a conceder las súplicas de la demanda.

VII. Costas

24. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.

25. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera —Subsección “B”— de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 17 de septiembre de 2003 proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, por las razones vertidas en el presente proveído.

2. Sin condena en costas.

3. En firme este fallo DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(6) En razón de la cuantía el proceso es de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente a perjuicios morales a favor de cada uno de los demandantes se estimó en 2000 gramos de oro, equivalentes a $ 39.383.760.oo a la fecha de presentación de la demanda, monto que supera la cuantía requerida en el año 2001 ($ 26.390.000) para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, fuere de doble instancia.

(7) La historia clínica obra en el presente proceso por remisión de la coordinadora de calidad de la entidad demandada, prueba decretada mediante auto de 26 de septiembre de 2001 (fls. 62-63, cdno. 1, y fls. 32-85, cdno. 2.).

(8) Fueron allegadas al expediente dos respuestas del Ministerio de Salud las cuales coinciden en la mayor parte de la información brindada. El segundo oficio recibido en esta corporación el 8 de julio de 2013 informa: “Grupos a riesgo para meningitis: la meningitis streptococcus neumocóccica es una enfermedad esporádica en lactantes de corta edad, en los ancianos y en cierto grupo de población con susceptibilidad especial por trastornos inmunes subyacentes”.

(9) Concepto basado en el Protocolo de Vigilancia y Control de Meningitis Bacteriana. Instituto Nacional de Salud. 2011 y Organización Mundial de la Salud. Noviembre de 2012.

(10) Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, Expediente 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 3 de agosto de 2011, radicado 25000-23-26-000-1998-01291-01 (20892), actor: Waldino León Maldonado, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

(12) [2] Ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera de 3 de mayo de 2007, Expediente 16200, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 17 de marzo de 2010, Expediente 19756, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; 18 de marzo de 2010, Expediente 17753, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 8 de febrero de 2012, radicado 52001-23-31-000-1999-00498-01 (23308), actor: Neftalí Vallejo Ortega, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

(14) [7] De acuerdo con el artículo 216 de la Constitución “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. // La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar”.

(15) [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 13553.; del 26 de febrero de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, radicación 31842; del 2 de septiembre de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, radicación 17200; del 22 de abril de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, radicación 16745.

(16) [11] Ibídem.

(17) [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez, radicación 16258.

(18) [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 17882.

(19) [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, C.P. Enrique Gil Botero, radicación 19426.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: agosto 31 de 2006, Expediente 15772, C.P. Ruth Stella Correa; de octubre 3 de 2007, Expediente 16402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 23 de abril de 2008, Expediente 15750; del 1º de octubre de 2008, Expediente 16843 y 16933; del 15 de octubre de 2008, Expediente 16270. C.P. Myriam Guerrero de Escobar; del 28 de enero de 2009, Expediente 16700, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 19 de febrero de 2009, Expediente 16080, C.P. Mauricio Fajardo Gómez: del 18 de febrero de 2010, Expediente 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 9 de junio de 2010, Expediente 18683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: septiembre 13 de 1991, Expediente 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; del 22 de marzo de 2001, Expediente 13166, C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 14 de junio de 2001, Expediente 11901; de octubre 3 de 2007, Expediente 12270, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de marzo 26 de 2008, Expediente 16085, C.P. Ruth Stella Correa y del 4 de junio de 2008, Expediente 16646, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, entre otras.

(22) Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2009, Expediente 17149, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(23) Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, Expediente 14726, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(24) Consejo de Estado, sentencia de 22 de marzo de 2001, Expediente 25000-23260001992838401, CP. Ricardo Hoyos Duque.

Salvamento parcial de voto

De conformidad con el numeral 7º del artículo 33 del reglamento interno del Consejo de Estado —Ac. 58/99, modificado por el art. 1º del Ac. 35/2001—, procedo a consignar las razones por las cuales salvo parcialmente el voto en el asunto de la referencia.

En el sub lite la Sala conoció la demanda, quienes se consideran damnificados por el fallecimiento de un militar en servicio activo como consecuencia de una meningitis bacteriana. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora alegó que la enfermedad antes mencionada tiene tal incidencia en la población militar que prácticamente puede considerarse “profesional”, por lo que la falta de medidas de precaución por parte de la administración puede considerarse constitutiva de falla en el servicio y, por ende de responsabilidad.

Frente a los argumentos planteados la postura mayoritaria negó la responsabilidad estatal, fundada en que el soldado Fabio Leonardo Alfaro Romero ingresó voluntariamente al Ejército Nacional, situación que lo sustrae del régimen de responsabilidad objetiva que se predica de los conscriptos y en que no existe fundamento para suponer que el antes nombrado hubiera contraído la enfermedad como consecuencia de la creación de un riesgo excepcional por parte dela institución demandada. Se sostuvo, además, que la muerte del señor Alfaro Romero obedeció a un supuesto de fuerza mayor, por tratarse de una circunstancia irresistible.

Para llegar a la conclusión antedicha se examinó, entre otras piezas del material probatorio, la respuesta remitida el 25 de junio de 2013 por el Ministerio de Salud a un cuestionario formulado de oficio por la Sala en el que se pregunta explícitamente si la enfermedad contraída por el señor Alfaro Romero es o no prevalente en la Población Militar. La interpretación mayoritaria de la prueba fue la siguiente:

En cuanto a la prueba solicitada en esta instancia, el Ministerio de Salud da cuenta de aquellas características de la enfermedad que permiten concluir que puede afectar a cualquier grupo poblacional y, si bien hace un recuento histórico de la relación de esta enfermedad con los cuarteles desde la Segunda Guerra Mundial, lo cierto es que si el ministerio hubiera estimado que la población militar era especialmente vulnerable lo habría dicho explícitamente, pero dice lo contrario, como puede verse en los apartes citados en los párrafos 8.4 y 8.4.1.

En mi opinión, la interpretación de la prueba acogida por la mayoría se basa en una lectura descontextualizada de párrafos concretos de un concepto y pugna radicalmente con lo dicho textualmente en una nueva respuesta que mismo ministerio envió el 10 de julio de 2013.

En efecto, en principio en los párrafos citados por la decisión mayoritaria no se menciona explícitamente a la población militar y, por el contrario, se califica a la meningitis bacteriana como una enfermedad general. Rezan los párrafos en cuestión:

La meningitis infecciosa se presenta con mayor frecuencia en niños y personas inmunodeprimidas, no existe sin embargo, ninguna población especial asociada con esta patología.

Cualquier grupo de edad puede estar expuesto a una meningitis infecciosa de acuerdo a (sic) los factores que la pueden producir y a su modo de transmisión, el cual es por contacto estrecho con secreciones de vías nasales y faríngeas de personas infectadas y se puede propagar más fácilmente por besos, estornudos, tos, vajillas, cubiertos compartidos, en convivencia en recintos cerrados con poca ventilación como dormitorios compartidos en internados, cuarteles, cárceles, conventos, etc. Pero no existe evidencia que ciertas ocupaciones, salvo el personal de salud, presenten mayor exposición.

Y en otra parte

La meningitis menincocógica se presenta en la población general, ya que el (sic) gran número de personas a cualquier edad son portadores asintomáticos.

Ahora bien, si bien es cierto que una lectura aislada, los párrafos anteriormente citados pueden llevar a inferir que la enfermedad del señor Alfaro no era prevalente en la población militar, a otra conclusión se llega tras el contraste de las citas referidas con el modo en que una ampliación del concepto anterior, el ministerio respondió a una pregunta específicamente concerniente a la incidencia dela meningitis bacteriana en la población militar. En efecto, en párrafos posteriores a los citados se puede leer:

Pregunta 2. ¿Dentro del grupo de personas al que se puede encontrar expuesto a la meningitis se encuentra la fuerza pública?

Aproximadamente 15-20% de las personas normales y saludables llevan gérmenes de meningococo en su nariz y garganta y permanecen en buen estado. El por qué algunas personas repentinamente Se enferman a causa de este germen no es todavía entendido y sucede de una manera impredecible. Sin embargo, en poblaciones confinadas esta tasa se puede elevar hasta un 60 u 80%.

Respecto a la importancia en el personal militar

Se estima que durante la Primera Guerra Mundial ocurrían alrededor de 150 casos por cada 100.000 reclutas y durante la segunda guerra mundial este número estuvo alrededor de los 80 casos, sin embargo, durante el mismo período la incidencia en la población general era de 9 casos por 100.000 habitantes (Brundage JF, 1964). En el Ejército de los Estados Unidos, durante 1969 la incidencia de la enfermedad dentro de los militares en entrenamiento básico era de 69 por 100.000 (Broderick, MP, 1971-2010, Emerg Infec Ois. 2012, sep. 18 (9): 1430-7).

Estos hallazgos son similares a los encontrados en estudios realizados por las fuerzas militares en Italia. Allí se demostró que la enfermedad es entre 4 y10 veces más frecuente en militares reclutas al ser comparados con la población general. Debido a esto se ha propuesto que la enfermedad por menincococo es una enfermedad militar (Biselli, R. 1993; 11 (5); 578-81).

Adicionalmente, se ha estimado que la tasa de portadores asintomáticos también varía en esta población. En la población general, la tasa de portadores asintomáticos se encuentra alrededor del 15-20%. Esta marcada diferencia entre los reclutas y la población general ha sido atribuida a las condiciones ambientales únicas en las que se desarrolla la actividad militar o su entrenamiento, así como las condiciones de higiene y alta demanda física” (fls. 85 y 86, cdno. ppal.).

En mi opinión, la lectura integral, y no aislada, de la prueba lleva a conclusiones sustancialmente diferentes a las acogidas por la postura mayoritaria. En efecto, si bien es cierto que ciertas expresiones pueden prestarse a contradicciones, la Sala debió haber tenido en cuenta las siguientes reglas de razonamiento en la valoración de la prueba. En primer lugar, debió haber dado un mayor peso a la respuesta dada por el Ministerio de Salud a la pregunta 2 (vide ad. supra) por encontrarse esta última referida directa y explícitamente al tema de la incidencia de la meningitis bacteriana en la población militar, interrogante que, por lo demás, es el central para la resolución del problema jurídico. En segundo lugar, se ha de destacar que, aunque en las respuestas consignadas en los párrafos citados por la decisión mayoritaria se contengan expresiones que lleven a inferir que la meningitis no es una enfermedad especialmente prevalente en las fuerzas militares, esta no es la única interpretación posible, ni tampoco, la más razonable.

En efecto, en el consabido concepto de 12 de junio, el Ministerio de Salud ciertamente califica a la meningitis como una enfermedad general, esto es, que puede afectar a cualquier sector de la población y que, en principio, no es exclusiva o característica de ningún grupo en particular, con excepción, tal vez, del personal sanitario. Esta afirmación no es per se incompatible con la que sostiene que la enfermedad tenga una tasa de contagio mayor en el Ejército, pues es perfectamente posible que una “enfermedad general” tenga una tasa epidemiológica más alta en ciertos sectores de la población. Que la enfermedad se califique como general quiere decir que no es “exclusiva” o “propia” de ciertos grupos poblacionales. Pero, del simple hecho que cualquiera pueda contraerla no se deriva la conclusión de que todos tengan la misma probabilidad de adquirirla.

De hecho, de los mismos párrafos aludidos por la Sala se deduce claramente que, con independencia de que se le considere o no una enfermedad “propia” de las Fuerzas Militares, el ministerio acepta que los riesgos de contagio se incrementan significativamente en circunstancias que usualmente caracterizan a la vida militar, especialmente, la de los soldados. En efecto, en el mismo párrafo citado por la mayoría para desestimar la responsabilidad, se dice explícitamente que ambientes como el de los cuarteles, aumentan el riesgo de contagio.

Desde esta perspectiva, es perfectamente dable sostener que los párrafos aludidos, si bien podrían haber sido más claros, no son diametralmente incompatibles con lo establecido en el segundo concepto. Más aún, de la lectura de la respuesta a la luz de la sana crítica se sigue que se trata de párrafos complementarios y que lo mencionado en el primer informe sobre el incremento del riesgo de contagio en los cuarteles, no hace más que confirmar lo dicho en el reporte posterior.

Dado que la lectura conjunta de los dos dictámenes ofrece una interpretación contradictoria y una que no lo es, lo más razonable habría sido optar por esta última en lugar de decantarse por la consideración fragmentaria del acervo probatorio, desconociendo íntegramente, la respuesta contenida en la segunda comunicación del ministerio.

Partiendo de la base de que la correcta interpretación de la prueba, llega a la conclusión de que la meningitis bacteriana tiene mayor tasa epidemiológica en la población militar que en la población general (que no por ello es inmune a su contagio), la afirmación acorde con la cual el contagio constituyó un caso de fuerza mayor pierde todo sustento.

En efecto, si la tasa epidemiológica de esta enfermedad efectivamente se eleva de modo significativo en circunstancias propias de la vida militar, resulta difícilmente sostener que su contagio sea una circunstancia imprevisible. Por el contrario, de su condición de “enfermedad militar” se deduce que su ocurrencia es un evento fácilmente previsible. Por otra parte, dada la existencia de una vacuna contra esta enfermedad, cuyos resultados son efectivos, es imposible calificar de “irresistible” el contagio.

Sobre este último aspecto, es conveniente resaltar que las políticas de vacunación del personal militar han demostrado eficacia para la disminución de la tasa epidemiológica y constituyen una práctica aceptada. Así, por ejemplo, William N. Kelley refiere lo siguiente sobre la experiencia estadounidense:

La inmunización a gran escala de todos los reclutas del Ejército comenzó en 1971, después de que la epidemia alcanzara sus picos más altos. Las vacunas contra los grupos A y W.135 se desarrollaron y prob aronpor el WRAIR durante la década de los setentas. Para finales de 1982, todos los reclutas estaban inmunizados con la vacuna tetravalente antimenincococica.

El desarrollo del programa de vacunación del Ejército produjo resultados dramáticos. Desde 1973, la enfermedad menincococica ha estado bien controlada en las bases de entrenamiento. Más aún, por primera vez desde que hay registro estadístico, la incidencia de esta enfermedad entre la quienes se encuentran en fase de entrenamiento se ha disociado de la general en la población americana. La efectividad de la tetravacuna se demuestra por la virtual ausencia de los grupos A, C Y W-135 en los soldados mientras que sigue teniendo ocurrencia en la población general(1).

Medidas similares han sido adoptadas, igualmente, por los ejércitos de Francia(2), Italia(3) y Finlandia(4).

Por otra parte, se ha de destacar que frente a la ambigüedad que de alguna manera se podía predicar del material probatorio, la Sala tenía el deber de decantarse por la opción interpretativa más favorable a la reparación del derecho de las víctimas, tal como lo exige el principio pro homine.

En este sentido, comoquiera que los familiares del soldado Fabio Leonardo Alfaro no tenían por qué soportar su muerte, dado que la misma se habría podido evitar si el soldado hubiese sido vacunado, como correspondía, las pretensiones de la demanda han debido prosperar.

Fecha ut supra 

Stella Conto Díaz del Castillo

(1) Jonh Brundage, “Conserving the Fighting Strenght: Milestones of operational military preventive medicine research”, en Patrick W. Welley (ed.), Military Preventive Medicine: Movilization and Deployement, Washington, Office of the Surgeon General at the TIM Publications, 2003, págs. 46 y 47.

(2) André Spiegel, Philippe Quenel, Guy Sperber y Michel Meyran, “Evaluation de I’efficacité de la stratégie de vaccination systématique antiméningococcique chez les appelés de I’armée francalse” en Cahiers Santé, pág. 1996, pág. 383-8.

(3) T. Stroffolini, “Vaccination campaign againts meningococcal disease in army recruits in Italy” en Epidemiol Infect, 1990: 105: 579-583.

(4) Mäkela PH, Kaythy H., Weckstrom P., Sivonen A., Renkoven OV. “Effectt of group A meningococcal vaccinde in army recruits in Finland, Lancet, 1975.